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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞訴字第88號 原　　　告　張慶瓏 訴訟代理人　蔡岳洲律師 被　　　告　鉅海電子科技企業有限公司 法定代理人　侯以鐸 訴訟代理人　劉政杰律師 複 代理 人　黃鵬達律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾萬壹仟玖佰貳拾元及自民國一百零九 年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 被告應提繳新臺幣壹拾貳萬捌仟肆佰零玖元至勞動部勞工保險局 設立之原告退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得為假執行。但被告如分別以新臺幣參拾萬壹 仟玖佰貳拾元（第一項）、新臺幣壹拾貳萬捌仟肆佰零玖元（第 二項）為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國103 年11月11日起任職於被告公司擔 任業務，工作內容為銷售被告公司提供之設備或服務，工作 地點為中國大陸蘇州之「蘇州鉅隼海電子科技有限公司（下 稱鉅隼海公司）」，原告每3 個月可回臺灣10天1 次，然回 臺灣期間仍須至被告公司述職。兩造約定之月薪為新臺幣（ 下同）6 萬元，並可領取業績獎金，每月15日均由被告法定 代理人之配偶林玉純以轉帳或匯款之方式存入原告玉山銀行 之帳戶。詎料，被告於108 年11月8 日以電話通知原告表示 待被告通知後再回中國大陸上班，但之後卻未曾再聯絡，至 同年12月間，原告發現被告已於108 年12月3 日將原告退出 勞保，原告乃於108 年12月16日申請勞資爭議調解，兩造於 108 年12月26日進行第一次調解，調解過程中被告竟謊稱兩 造已合意終止勞動契約，原告乃當場依照勞動基準法（下稱 勞基法）第14條第1 項第5 款之規定終止與被告之勞動契約 ，然該次調解並未成立，兩造復於109 年2 月19日進行第二 次調解，亦未能調解成立。為此，原告先位主張被告於108 年12月3 日單方終止與原告之勞動契約屬於勞基法之第11條 之資遣，原告應得向被告請求給付資遣費151,890 元、預告 工資60,000元、業績獎金930,120 元、失業給付差額損害14 8,320 元合計共1,290,330 元，並得請求被告提撥6%退休金 差額132,432 元至原告勞工退休金個人專戶。然若鈞院認原 告先位主張無理由，則備位主張因被告未依約給付業績獎金 ，違反勞基法第14條第1 項第5 款之規定，原告自得於108 年12月26日調解時終止兩造之勞動契約；退步言之，若鈞院 認108 年12月26日仍尚未終止兩造之勞動契約，則原告亦可 以被告自108 年12月26日迄今均未給付薪資，並有投保勞保 及提繳新制勞工退休金時均有高薪低報之情，顯有違反勞工 法令致損害勞工權益，迄今並未改正，再依勞基法第14條第 1 項第5 款、第6 款之規定終止兩造之勞動契約，並以起訴 狀繕本送達作為終止意思表示之送達，請求被告給付資遣費 153,780 元、業績獎金930,120 元失業給付差額148,320 元 共1,232,220 元及請求被告提撥6%退休金差額132,432 元至 原告勞工退休金個人專戶。為此爰依勞基法第17條、勞工退 休金條例第12條第1 項、勞基法第16條第3 項、勞動契約、 業績獎懲標準、就業保險法第38條第3 項、勞工退休金條例 第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項規定提起本件訴訟， 並聲明：㈠先位聲明：1.被告應給付原告1,290,330 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。2.被告應提繳132,432 元至勞動部勞工保險局原告之 勞工退休金個人專戶。3.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位 聲明：1.被告應給付原告1,232,220 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.被告應 提繳132,432 元至勞動部勞工保險局原告之勞工退休金個人 專戶。3.願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：兩造係於108 年11月間合意終止勞動契約，並非 原告所稱之非自願離職，且兩造亦未對資遣費及預告工資另 有協議，故兩造既為合意終止勞動契約，則原告自不得向被 告請求資遣費、預告工資及失業給付。再者，原告向被告請 求給付業績獎金，然該業績獎金所依之獎懲標準，係由鉅隼 海公司所發出，業績標準以人民幣作為計算單位，所達成之 業績亦為中國大陸地區，可見該業績獎金應向鉅隼海公司請 求，被告亦無須給付。原告復另向被告請求提撥勞工退休金 之損害，然兩造並未約定工資為60,000元，縱鈞院認兩造約 定工資為60,000元，然依臺灣高等法院99年勞上字第130 號 民事判決之意旨，原告尚未屆退休年齡，不得請領退休金， 原告自不得向被告請求依法繳足勞工退休金差額等語置辯， 並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 三、本件原告主張其自103 年11月11日任職於被告公司，服務地 點為中國大陸蘇州鉅隼海公司，至108 年11月間返回臺灣後 ，被告公司即未再派原告前往大陸，被告對此並不爭執，應 堪信為真實。惟被告仍以前揭情詞置辯。而本件原告先位主 張被告於108 年12月3 日資遣原告，應得請求資遣費、預告 工資、業績獎金、失業給付差額損害，並請求被告提撥退休 金差額至原告勞工退休金個人專戶；備位主張以108 年12月 26日為勞動契約終止之日或以起訴狀繕本送達作為終止勞動 契約之意思表示並請求資遣費、業績獎金、失業給付差額及 請求被告提撥6%退休金差額至原告勞工退休金個人專戶。是 本件應審究者為：㈠被告公司與大陸鉅隼海公司是否具備實 體同一性？㈡兩造間勞動契約是否已終止？由何人合法終止 ？㈢原告得請求之金額若干？㈣原告得否請求被告提撥6%退 休金差額至原告勞工退休金個人專戶？分述如下： ㈠被告公司與鉅隼海公司是否具備實體同一性？ 1.按隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多 元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會 與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態 規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張 雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體 ，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾 保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該 二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理 權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：以彼等間營 業狀態、業務活動、營業目的等業務執行，及人事、財務上 有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具操控權之雇主有無 持續性地給予指導、建議、指示並對受操控公司具有實質影 響力，進而判斷彼等公司間在經濟上是否構成單一體，在企 業活動面向上，相關管理支配在現實上是否統一，從社會上 看是否具有單一性，而適度擴張上開勞基法之雇主概念，且 為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不 法之目的，於計算勞工工作年資時，非不得將其受僱於「現 雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體 同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信 用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照） 。 2.經查，被告公司與鉅隼海公司之法定代理人均為甲○○，有 經濟部商工登記公示資料查詢服務及鉅隼海公司登記資料在 卷可稽（見109 年度勞專調字第72號卷第25、29至33頁，下 稱調解卷），被告對此並不爭執，然其仍以兩公司實際上並 非實質同一，雙方帳目分開計算等語置辯（本院卷第93頁） ，然證人即鉅隼海公司員工丁○○於本院109 年7 月8 日言 詞辯論期日到庭具結證稱：「大家都聽甲○○的話，他一個 人說了算，所有人做事情都是經過他，在大陸那邊甲○○代 表蘇州鉅隼海電子科技股份有限公司的老闆」、「…兩家公 司的負責人是同一人，大陸蘇州鉅隼海電子科技股份有限公 司是甲○○獨資」等語（見本院卷第18頁），可見被告公司 與鉅隼海公司於管理上均由甲○○進行管理，輔以原告提出 之名片上，均有列出被告公司與鉅隼海公司之名稱，並以臺 灣公司與蘇州公司分列，更能顯示兩公司之同一性。是被告 抗辯兩家公司並非同一，實不足採。 ㈡兩造間勞動契約是否已終止？由何人合法終止？ 1.按勞動契約因勞雇雙方當事人的合意而成立，本此契約自由 之原則，勞動契約不論為定期契約或不定期契約，自得因雙 方當事人彼此互為同意而終止契約關係，使勞動契約因之終 了。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。經查， 被告主張兩造已於108 年11月間合意終止勞動契約，為原告 所否認，是被告自應就主張兩造合意終止之情負舉證責任， 對此被告僅提出簡訊畫面截圖、切結書等件為證（調解卷第 171 至177 頁），然本院就該簡訊截圖、切結書之內容觀之 ，其中原告僅表示「約個時間談一下吧！我要退出！」、「 明天（11/27 ）下午14：00去你家談我退出的事，方便嗎？ 」、「本人丙○○自民國108 年11月辭去鉅海公司所有職務 ，保證不洩漏任何公司營運或作業秘密…」等語，另被告另 提出108 年11月27日原告與被告公司法定代理人甲○○之妹 乙○○之電話錄音光碟及譯文，其中原告提及「我大概準備 12月的時候，我要去蘇州，我到南京去面試，因為啟佳的廠 長，到南京去，做生技醫療。」、「．．．，他叫我去面試 。」、「．．．，其實應該是說很多事情就好聚好散。」等 語（見本院卷第233 至235 頁），但原告在同日對話亦要求 被告應給付其業績獎金及要求公司股東出價買回其手中股票 等情，足見當時原告及被告公司代表乙○○是在談論原告離 職之條件，雙方並未達成離職之合意，此觀諸原告於108 年 11月27日後仍繼續與乙○○聯繫討論即可得知，設如原告及 被告間於已有離職之合意，則原告斷無於108 年11月27日後 即108 年12月11日之簡訊內容，兩造仍在討論離職之事宜， 參以被告法定代理人甲○○於本院109 年9 月18日言詞辯論 期日稱：「（原告是否已經離職？）我妹妹有丟離職書給原 告簽，但是找不到原告。」等語（見本院卷第223 頁），而 切結書之簡訊內容亦僅為事先擬妥之字樣，並無原告之署名 ，且無從得知係由何人所傳，被告雖辯稱該切結書之內容係 由原告傳給乙○○（即甲○○之妹），惟經原告否認，且本 院曾於109 年7 月8 日言詞辯論期日詢問被告是否有其他合 意終止勞動契約之證據，被告對此表示除上開溝通過程外， 沒有其他證據等語（本院卷第16頁），被告訴訟代理人另於 109 年8 月14日言詞辯論期日稱該切結書原先是要傳給原告 簽名，但是原告沒有簽，不主張為證據等語（本院卷第118 頁），是被告主張兩造於108 年11月間合意終止勞動契約， 難認有據。而原告先位主張被告於108 年12月3 日為終止與 原告之勞動契約，無非係以被告於該日將原告勞工保險退保 （調解卷第27頁），然勞工保險退保是否即為終止兩造之勞 動契約之意，並非無疑，且被告係主張於108 年11月間兩造 即合意終止勞動契約，顯見被告並無以108 年12月3 日為終 止勞動契約之意，是原告先位主張勞動契約終止日為108 年 12月3 日亦屬無據。 2.次按勞資爭議之調解人，非勞動契約之當事人，自無為或受 契約當事人意思表示之餘地，是以勞資雙方在調解時之陳述 或主張，除事實陳述外，如已涉及權利之行使者，若該他方 於調解時即已在場，均應解釋為對話性之意思表示，該意思 表示於表意人為表示時即為生效；又意思表示乃表意人將其 內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，準 此，表意人為權利行使之意思表示時，無庸將該權利所由之 基礎事由或法律依據併合表明，只須將其權利行使之意思為 表示者即為已足。又按終止勞動契約之終止權屬形成權之一 種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不 必得相對人之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約 （辭職、退休或解雇），於意思表示到達他方時，勞雇雙方 之勞動契約為終止（最高法院88年度台上字第68號、100 年 度台上字第170 號判決意旨參照）。本件被告於108 年12月 26日於調解時表示依照勞基法第14條第1 項第5 款之事由與 被告終止勞動契約，此有桃園市政府勞資爭議調解紀錄在卷 可憑（見調解卷第39至41頁），揆諸前開說明，應認原告係 爰引勞基法第14條第1 項第5 款規定，主張被告未給付原應 允之獎金而終止系爭勞動契約，且該對話之意思表示當場為 被告之代理人劉政杰律師所知悉，然該部分獎金請求本院認 為尚無理由，不應准許（理由詳如后述），故此部分終止兩 造僱傭契約尚不生效。 ⒊按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定 有明文。又雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分 級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞 工保險之義務，觀諸勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第 1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項亦明。再 被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保 險人或受益人得依勞工保險條例之規定，請領保險給付，而 以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資 及給付標準計算，勞工保險條例第19條第1 項、第2 項前段 分別定有明文。另按勞工保險之年金給付、老年給付、生育 給付、傷病給付、失能給付、喪葬津貼，給付標準均是依被 保險人之平均月投保薪資計算，此參照同條例第32條、第35 條、第36條、第53條、第58條之1 、第62條等規定自明。另 依就業保險法之規定，申請人非自願離職而有失業之情形時 ，其請領失業給付、職業訓練生活津貼，或請領育嬰留職停 薪津貼等費用，亦是以被保險人之平均月投保薪資為計算依 據。關於就業保險法中所稱之月投保薪資，除該法另有規定 外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，此參就業保險法 第16條、第17條、第19條至第19條之2 、第40條規定即明。 是關於雇主申報勞工之勞工保險投保薪資若干，影響勞工前 述費用請領之甚鉅，雇主將勞工之保險投保薪資以多報少， 影響勞工依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付 之金額，對於勞工之權益損害非謂不大。本件兩造於本院行 勞動調解程序時，被告訴訟代理人並不否認原告每月薪資為 6 萬元，僅辯稱：該6 萬元是大陸公司所給，錢是甲○○先 墊付，來源是大陸公司的錢等情（見本院調解卷第205 頁） ，而被告與大陸鉅隼海乃實質同一公司，且上開6 萬元復由 甲○○之配偶林玉純匯入原告在玉山銀行帳戶，此有玉山銀 行帳戶存摺明細影本、代收票據明細表影本在卷（見調解卷 第119 至125 頁）可稽，足見兩造約定薪資為每月6 萬元。 依勞工保險投保薪資分級表（見調解卷第19頁），月投保薪 資應為45,800元，而原告加保期間，被告未依規定投保，反 而僅以較低之25,200元投保，此有本院原告勞保網路資料查 詢表可憑（存個資卷），是原告任職期間，被告為原告投保 勞保及提繳新制勞工退休金時均有高薪低報之違法情事，上 開違法情形係持續發生，迄今均未改正，也未再給付原告薪 資，則被告顯有違反勞工法令致有損害勞工權益之虞情事， 原告乃再依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定終止與 被告之勞動契約，並以起訴狀之送達作為終止意思表示之送 達，而該民事起訴狀繕本於109 年3 月24日送達被告，此有 本院送達證書1 紙在卷（見調解卷第87頁）可證，原告依此 終止系爭契約有理由。準此，參前所述，系爭僱傭契約應係 因原告依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定行使終止權而 歸於消滅乙節，堪以認定。是系爭勞動契約業於該時終止， 是原告主張其已於109 年3 月24日依勞基法第14條第1 項第 5 、6 款之規定，通知被告終止兩造間勞動契約，核屬有據 。從而，兩造間之勞動契約已於109 年3 月24日終止。 ㈢原告得請求之金額若干？ 兩造之勞動契約經本院認定係於109 年3 月24日經原告合法 終止，已如前述，則原告先位主張於108 年12月3 日遭被告 終止勞動契約云云，已無所據，是本院無庸就原告先位主張 其餘部分審酌，僅就原告備位主張得請求之金額分述如下： 1.資遣費： 按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給 勞工資遣費，勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文 。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個 月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個 月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第 12條第1 項亦定有明文。經查，系爭契約由原告依勞基法第 14條第1 項第5 、6 款規定合法終止等情，業經本院認定如 前，查原告於103 年11月11日到職，至上開終止勞動契約之 109 年3 月24日為止，共在職5 年4 個月又16日，原告主張 其離職前6 個月平均工資為60,000元，由被告法定代理人之 配偶林玉純於每月15左右匯入原告玉山銀行帳戶，並提出被 告法定代理人之戶籍謄本及玉山銀行存摺明細為證（調解卷 第117 至125 頁），由前開玉山銀行之存摺明細可知林玉純 分別於原告離職之日前之108 年12月2 日、10月16日、9 月 15日、8 月14日、7 月15日、6 月16日、5 月15日、4 月15 日透過網路本行轉帳之方式，每次轉入60,000元至原告帳戶 ，是原告主張其離時前6 個月平均工資為60,000元應為可採 ，被告不同意原告平均薪資為60,000元，並以證人丁○○之 薪水為8,000 元人民幣，換算成台幣約為36,000元，原告與 其之薪水應該相近，另提出林玉純玉山銀行之存摺明細（本 院卷第58至60頁）主張原告並非每月均領60,000元之月薪云 云。然各人依其能力領取不同薪水應屬常態，被告以丁○○ 薪水推算原告之薪水並不合理；而由被告提出之林玉純玉山 銀行帳戶明細觀之，自林玉純帳戶每月匯入原告帳戶之金額 ，於108 年3 月16日前確實未達60,000元，然本件計算平均 工資係以離職前6 個月之平均工資計算，上開期間已然超過 離職前6 個月之計算標準，不能採計為平均薪資之計算依據 ；且被告於勞資爭議調解時對原告平均薪資為60,000元並不 爭執（調解卷第39頁），亦於本院調解程序時表示60,000元 係大陸公司所給等語（調解卷第205 頁），而鉅隼海公司既 經本院認定與被告公司具有實體同一性，則無論該金額為鉅 隼海公司或被告公司所給付，均可認定為被告公司給付之薪 資，故應可認定原告離職前六個月之薪資為60,000元。從而 ，本件原告係勞退條例94年7 月1 日施行後受僱於被告，原 告之月薪為【60,000】元，其自【103 年11月11日】開始任 職於被告公司至【109 年3 月24日】離職日止，自94年7 月 1 日勞退新制施行日起之資遣年資為【5 年4 個月又16天】 ，原告主張為5 年1 個月又16日應予准許，原告新制資遣基 數為【2.56】｛新制資遣基數計算公式：〔年+ （月+ 日÷ 當月份天數）÷12〕÷2 ｝，原告得請求被告公司給付之資 遣費為153,600 元（計算式：月薪60,000元×資遣費基數《 5 ＋〈1 ＋16÷30〉÷12》÷2 ＝153,600 元），原告請求 被告給付資遣費逾此部分，即屬無據。 2.業績獎金： ⑴原告主張被告曾以電子郵件公布108 年之業績獎懲標準（下 稱系爭獎懲標準），依照該標準個人業績（鍍膜加設備）之 業績達到30,000元人民幣/ 月時，獎金比例為20% ，原告以 其曾於108 年7 月銷售設備1 套，業績金額為113502.1美元 ，依照系爭獎懲標準原告可請求之設備獎金為22700.42美元 ，依勞動契約終止時之匯率計算（30.385：1 ），原告可請 求之設備獎金為689,752 元；又原告於108 年5 月至11月間 之鍍膜服務共銷售276,996 元人民幣，扣除佣金1,850 元人 民幣後，依系爭獎懲標準，原告可請求之獎金為55,029.2元 人民幣，以勞動契約終止時之匯率計算（4.368 ：1 ），原 告可請求之鍍膜獎金為240,368 元，合計共930,120 元。被 告對於108 年7 月銷售設備1 套，業績金額為113502.1美元 、108 年5 月至11月間之鍍膜服務共銷售276,996 元人民幣 之金額均無意見，然被告以系爭獎懲標準並未真正實行、上 開業績並非原告之業績而是被告法定代理人甲○○之業績， 且業績獎金應由鉅隼海公司發放而非由被告公司發放云云等 語置辯。 ⑵證人丁○○於本院109 年7 月8 日到庭結證稱：「甲○○開 會將這張表（即系爭獎懲標準）給大家看，討論後決定，甲 ○○交給行政小姐」、「如果有發放是由甲○○的太太發放 ，因為他太太負責財務，但是在我服務期間所有人都沒有領 過業績獎金，因為甲○○說公司財務困難。唯一一次有發獎 金是去年過年，有發年終獎金。有要業績獎金但是都沒有給 。」、「業績是包含鍍膜及設備部分」、「按照電子郵件的 規定是可以請求（問：原告可否請求鍍膜的獎金？）」等語 （本院卷第19至22頁），可見系爭獎懲標準係經過公司討論 並公布，自屬勞動契約之一部，而應由勞雇雙方合意訂定並 共同遵守之。不因公司員工均未領過業績獎金而謂沒有真正 實行，是以，原告請求被告依照系爭獎懲標準發放業績獎金 ，即屬有據。 ⑶就108 年5 月至11月間鍍膜服務共276,996 元人民幣部分， 原告固然提出原證11、18之鍍膜服務銷售資料7 紙、108 年 5 至11月鍍膜銷售對帳單為證，被告固不否認原證18為真正 （見本院卷第94頁），惟答辯稱：就原證11、18無法看出鍍 膜服務之業績屬於原告所有，此觀證人丁○○於本院審理時 證稱：「．．．。業績是包含鍍膜及設備部分。」、「第24 3 頁原證18中的這個對帳單，鍍膜是我，我把每天工作完的 序號交給行政小姐，我做的是施工單，我只是記載規格數量 ，之後交給行政小姐做整理核單價，整理好後用電子郵件給 甲○○的太太過目，每一片鋼網的價錢是不一樣的，量多價 錢就便宜一點，量少的話就貴一點。計算金額我不清楚，我 只是負責工廠部分，獎金就是靠朋友間的信任。」、「（原 證18的對帳單是原告的業績？）就我所知，所有鋼網部分都 是原告在跑，那些都是原告的業績，臺灣藝典的部分我不清 楚，就我所知，藝典有時候是甲○○，有時是原告去跑。」 等語（見本院卷第20至22頁），足見上開原證11、18部分並 非全是原告之業績，且上開資料並未蓋公司大印，金額無法 辨別是否正確，亦尚未經負責人甲○○核定，況且依據原告 提出之原證8 業績獎懲標準觀之，備註1 有約定業績必須扣 除交際費、對方佣金等情，此有該標準影本可憑（見調解卷 第49頁），而依據被告法定代理人甲○○於本院審理時陳稱 ：「（提示原證18，哪些是原告去拉的業績？）這個不是這 樣計算，我與原告是分擔工作去做，公司沒多少人，我是大 老闆，原告是業務，哪些是原告做的我記不清楚，這些客戶 我自己都要去拜訪，有這些客戶沒錯，不是原告開發的，工 作是每月客戶會跟我們下訂單，客戶都會有新的鋼網過來， 鋼網壽命大約一個月，客戶生產完鋼網會壞掉，要再做新的 鋼網拿來給我們鍍膜，我們自己不提供鋼網，鍍膜算是公司 的業績。」等語（見本院卷第220 頁），亦足說明，原告所 稱其負責鋼網，然鋼網係由客戶自備，反而丁○○負責鍍膜 ，大部分業績均由其為之，如此原告以原證11、18請求被告 給付業績獎金，尚屬無據。 ⑷另原告主張其於108 年7 月銷售設備1 套，業績金額為1135 02.1美元部分，被告則主張此為甲○○之業績等語。本院由 原告提出之現金流量預估表（見調解卷第9 頁）可知，該次 交易係被告公司出售鍍膜設備予韓國U .P .TECH CO .LTD公 司，此有付款資料、電子郵件、報價單等在卷（見本院卷第 128 至172 頁）可稽，而該韓國公司亦將貨款匯入被告公司 在玉山銀行帳戶，此有玉山銀行個金集中部109 年8 月12日 玉山個（集中）字第1090093376號函暨所附顧客基本資料查 詢、交易明細等在卷可證（見本院卷第182 至186 頁），被 告辯稱係大陸鉅隼海公司出售設備予韓國公司，尚不可採。 然依據原告提出之現金流量預估表，開發業務記載為TONY（ 甲○○）、維護業務CH IROCK（即原告），然該現金流量預 估表上記載之傭金僅係「預估」，且主管核章欄俱為空白， 且徵諸原告與乙○○之電話對話，提及本件業務稱：「這個 案子是TONY（指甲○○）起的頭，是我收的尾，所以TONY就 說，提供說我們一人一半，30％，一人是15％，所以這11萬 多元，15％就是1.7 萬，17,020元，．．．」等語，此有錄 音譯文可稽（見本院卷第234 頁），而本件原告請求則以上 開金額之20％請求，然上開預估之傭金是否有依照獎懲標準 扣掉交際費及對方佣金？不無疑問。另原告也不否認系爭出 售鍍膜設備係由甲○○開發，而原告僅因甲○○生病，依其 指揮為收尾工作，依據上開獎懲標準，應無法直接認定係屬 原告之業績，原告無從因此而自被告公司獲得上開獎金，原 告應係受甲○○委任代為完成部分工作，如甲○○於本院審 理時所稱：原告做很微小的工作，如去韓國吃飯等語，原告 依據上開未經審核確定之現金流量「預估」表遽向被告請求 核發業績獎金，尚屬無據，應予駁回。 3.失業給付差額： ⑴按失業給付之請領條件，依就保業保險法第11條第1 項第1 款規定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內， 保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願， 向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日 內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法 所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業 、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但 書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給 付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投 保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。但申請人離職 辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身 心障礙證明者，最長發給9 個月」、「被保險人非自願離職 退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其 扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月 起前6 個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多 計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之 無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保 單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者 ，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期 未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。 勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」、「本保險保險 效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負 擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基 金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及 其相關規定辦理」，亦為同法第16條第1 項、第19條之1 第 1 項、第2 項、第38條第3 項、第40條所明定。是雇主未按 勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者 ，雇主應負賠償責任。 ⑵經查，原告依勞基法第14條第1 項5 款規定合法終止系爭契 約，已如前述，是原告核屬非自願離職，又勞工保險局核發 原告月投保薪資之80% ，此有勞動部勞工保險局109 年7 月 15日保普就字第10913029740 號函在卷可稽（本院卷第66至 70頁）。原告為62年次，於本件離職時已滿45歲，依前開說 明，應得申請核發失業給付9 個月，被告對此並不爭執，且 以按退保前6 個月平均月投保薪資80% 計算之失業給付。原 告於退保前6 個月平均薪資為60,000元，已如前述，倘被告 覈實為原告投保就業保險，原告月投保薪資應為45,800元， 此有勞工保險投保薪資分級表1 紙可憑（調解卷第19頁）， 每月得領取之失業給付應為36,640元（計算式：45,800x80 %=36,640），但被告卻以25,200元為原告投保，每月領取之 失業給付僅為20,160元（計算式：25,200x80 %=20,160）， 此亦有上開之勞動部勞工保險局函文所附之109 年2 月10日 保普核字第109071030721號函、109 年3 月20日保普核字第 109071081630號函、109 年4 月15日保普核字第1090711113 47號函等件為證，是原告請求被告賠償短領失業給付之9 個 月損失148,320 元【計算式：（36,640-20,160 ）×9 ＝14 8,320 元】為有理由，應予准許。 ㈣原告得否請求被告提撥6%退休金差額至原告勞工退休金個人 專戶？ 1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條條例第 6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。依同條例第31條 第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條 例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇 主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者， 將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有 損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞 工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院 101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。被告以原告未達 退休年齡不得請領退休金，自不得向被告請求補足勞工退休 金差額云云，與上開最高法院判決意旨有別，顯有誤會，自 不足採。 2.經查，原告每月薪資為60,000元，已認定如前，則依照勞工 退休金月提繳工資分級表之級距為第8 組41級，月提繳工資 為60,800元，以此計算每月應提繳之金額為3,648 元，而原 告主張自103 年11月11日起至108 年12月26日止，被告均未 足額提繳，103 年僅提繳5,060 元，尚不足898 元【計算式 ：3648+3648 ×19/30 ＝5958，小數點以下四捨五入，下同 。0000-0000 ＝898 】；104 年提繳19,668元，不足24,108 元【計算式：3648×00-00000＝24108 】；105 至107 年每 月均僅提繳1,512 元，不足76,896元【計算式：36×（0000 -0000 ）＝76,896】；108 年被告提繳16,783元，不足26,5 07元【計算式：11×3648+3648 ×26/ 30＝43290 ，00000 -00000＝26507 】，故原告共可請求被告補足勞工退休金之 金額為128,409元，逾此部分，即屬無據，應予駁回。 四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及 第203 條分別定有明文。另依勞動基準法之規定終止勞動契 約時，雇主即應結清工資給付勞工。資遣費應於終止勞動契 約30日內發給，亦有勞動基準法施行細則第9 條、第8 條規 定可稽。經查，兩造之勞動契約既經原告於109 年3 月24日 合法終止，被告自應於該日結清工資予原告，並應於30日內 給付原告資遣費，惟原告就本院認定所得請求之金額，請求 被告給付自起訴狀繕本送達翌日即109 年3 月25起（於109 年3 月24日送達，調解卷第87頁）至清償日止，按週年利率 5%計算之遲延利息，亦屬有據。 五、從而，原告請求被告給付301,920 元（資遣費153,600 元＋ 失業給付差額148,320 元）及自起訴狀繕本送達翌日即109 年3 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息， 並提繳128,409 元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退 休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據 ，應予駁回。又本判決第1 、2 項係法院就勞工之請求為被 告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權 宣告假執行，並依同條第2 項規定，酌定相當擔保金額同時 宣告被告預供擔保後得免為假執行。再本院前開依職權宣告 假執行部分，原告雖陳明願供擔保後聲請宣告假執行，惟此 乃促請法院職權發動而已，本院自無庸就其聲請而為准駁之 裁判；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回，附此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後，均認與上開結論不生影響，茲不一一論述， 併予敘明。 七、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 勞動法庭 法 官 徐培元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 書記官 康馨予