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臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　　109年度抗字第224號 抗　告　人　陳文華 上列抗告人與相對人祐杰實業有限公司間選任臨時管理人事件， 抗告人對於本院民國109 年10月28日所為109 年度司字第49號裁 定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、按「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董 事3 人，應經股東表決權3 分之2 以上之同意，就有行為能 力之股東中選任之。」、「董事請假或因故不能行使職權時 ，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一 人代理之。」、「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。 但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」，公司法第 108 條第1 項前段、第2 項、第102 條第1 項分別定有明文 。又公司法第108 條第4 項準用同法第208 條之1 第1 項規 定，該規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損 害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人 以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為 不利於公司之行為。」。準此，有限公司執行業務董事因故 不能行使職權時，公司法第108 條第2 項既已明定其因應及 處理方法，是得依該條項規定辦理時，即無準用公司法第20 8 條之1 第1 項聲請法院選任臨時管理人之必要，必於全體 董事均不能或不為行使其職權，亦無從指定或由其他股東互 推1 人代理以執行公司業務，並致公司有受損害之虞時，始 得例外準用公司法第208 條之1 第1 項規定聲請法院選任臨 時管理人。次按公司法自69年修正後，有限公司已無關於召 開股東會之規定，其股東表決權之行使固無須以會議方式為 之，於股東行使同意權時，如以書面為之，尚非法之所不許 （最高法院96年度台上字第2199號號裁判意旨參照）。至於 公司法第108 條第2 項所定股東間互推一人代理有限公司之 表決權如何行使，公司法並無相關規定，而有限公司之股東 會，相當於民法社團法人之總會，參酌民法第52條「總會決 議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之」規定， 公司法就互推一人方式既無特別規定，則由股東依普通決議 行之，亦即由股東表決權過半數之同意互推即可。 二、本件聲請暨抗告意旨略以：抗告人為相對人之股東，出資額 為新台幣（下同）345 萬元，相對人並依公司章程規定置董 事即方佳智一人，然於民國109 年5 月18日召開股東臨時會 時，方佳智因無意願繼續擔任董事，表明將於109 年5 月31 日辭任生效，並於前開股東臨時會中改選董事為抗告人，自 000 年0 月0 日生效。而方佳智本應配合辦理董事變更登記 ，竟未為之，且因方佳智與訴外人陳炫頴間就出資額爭執涉 訟，經陳炫頴對方佳智聲請定暫時狀態處分，請求於本院10 8 年度訴字第1749號確認股東會決議無效等事件判決確定前 ，方佳智不得行使相對人董事之職權及對外代表公司，並經 臺灣高等法院於109 年6 月30日以109 年度抗字第491 號裁 定准許在案，雖方佳智已提起再抗告，然方佳智目前已不能 行使董事職權，自無法將董事變更登記為抗告人，導致抗告 人雖已經選任相對人為董事，卻無法辦理變更登記之窘境， 因實際董事雖為抗告人，但變更登記表上之董事卻仍為方佳 智，以致相對人業務陷於難以推展之狀態，對外營運確實遭 受重大影響與不便，而有選任臨時管理人之必要，抗告人復 為經由股東會所合法選出之董事，且自000 年0 月0 日生效 就任，對於公司之營運狀況最能掌握理解，故依公司法第 208 條之1 規定，於原審聲請選任抗告人為相對人之臨時管 理人。詎原審卻認：「依公司自治法理，亦應由相對人之其 餘股東先行依公司法第108 條第1 項之規定另行選任繼任董 事，或依同法第108 條第2 項規定由受指定之股東、全體股 東互推1 人代理董事職務。而依聲請人所述其已經選任為董 事，即可以依公司法之規定執行公司業務並對外代表公司， 抗告人所指因未能辦理變更登記，導致變更登記表與實際董 事不符乙節，並未釋明相對人有何急待董事出面處理之具體 事項，及因董事不能行使職權致該公司有何業務停頓、影響 股東權益暨國內經濟秩序之情事」，而以原裁定駁回抗告人 之聲請。但抗告人現因非登記在案之董事，無法依據公司法 第108 條第1 項之規定，向經濟部變更登記。縱依公司法第 108 條第2 項之規定依法由受指定之股東、全體股東互推1 人代理董事職務，經濟部亦不會准許該代理人執行職務來變 更登記新董事為抗告人，此等情形已造成相對人公司業務陷 於難以推展之狀態，對於客戶而言，亦難以理解並安心接受 相對人公司之實際負責人與登記負責人不同之情況。是以， 仍有為相對人公司選任臨時管理人之必要。原裁定未審酌此 情即駁回聲請，與法未合。為此，爰於法定期限內提起抗告 ，請求廢棄原裁定並選任抗告人為臨時管理人等語。 三、經查，抗告人主張因其為相對人之股東，出資額為345 萬元 ，相對人並於109 年5 月18日召開股東臨時會時選任抗告人 為繼任方佳智之董事，但方佳智遲未辦理董事變更登記，且 方佳智經臺灣高等法院於109 年6 月30日以109 年度抗字第 491 號裁定於本院108 年度訴字第1749號確認股東會決議無 效等事件判決確定前，方佳智不得行使相對人董事之職權及 對外代表公司，並經最高法院於109 年10月28日以109 年度 台抗字第1335號案裁定方佳智之再抗告駁回，而確定在案等 情，業據抗告人於原審提出相對人公司章程、109 年5 月18 日股東臨時會議事錄、臺灣高等法院109 年度抗字第491 號 裁定各1 份附卷可稽（見原審卷院卷第14至26頁）可參，且 有上開最高法院裁定附本院卷可參，可信為真實。 四、再查，依抗告人提出於109 年1 月21日修正之相對人公司章 程，相對人除有董事方佳智外，尚有股東（包括抗告人）等 共計8 人，再依相對人公司於109 年5 月18日之股東臨時會 議事錄，相對人之股東總數則為11人（包括抗告人、方佳智 在內），另依該章程第8 條之規定：「本公司每一股東不問 出資多寡，均有一表決權」。是揆諸上開說明，原董事方佳 智縱有因上開情事而不能行使職權之情況，所禁止行使之表 決權僅為9 分之1 或11分之1 ，依最高法院95年度台上字第 984 號判決意旨，該禁止行使之表決權仍應計入股份總數及 出席股份數，而僅需於第二階段即計算出席股東表決權數中 扣除，是相對人確可依公司法第108 條第2 項規定，由股東 依普通決議互推一人代理行使董事職權，即無依公司法第10 8 條第4 項準用同法第208 條之1 第1 項規定，選任臨時管 理人之必要。此等重新選派董事之權利非繼受方佳智而來， 自不受方佳智之董事權限遭上開司法裁判暫時不得行使之限 制，而得解決抗告人所稱現相對人公司無人代理之窘境，是 原審就此部分所為之認定，並無所誤。至抗告人之抗告意旨 中一再主張縱由股東互推一人代理行使董事職權，其仍無法 登記為相對人公司之董事，無法使實際董事與登記董事名實 相符，故有聲請選任臨時管理人之必要。然抗告人究竟是否 可以登記為董事，與相對人公司是否須選任臨時管理人間並 無直接相關，且相對人公司原董事之職權遭禁止行使部分， 已可由上開法律之規定，另行推選股東行使董事職權之方式 加以解決，是抗告人該部分之主張，亦無足採。 五、綜上所述，抗告人主張應選任其為相對人之臨時管理人，既 無必要，復與法不合。原審駁回其聲請，核屬有據。抗告人 仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由，應駁回其抗告。 六、據上論結，本件抗告為無理由。依非訟事件法第21條第2 項 、第24條第1 項、第44條第1 項、第46條，民事訴訟法第49 5 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定 如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 周玉羣 法 官 吳為平 法 官 林靜梅 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗 告，應於裁定送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再 抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。 中 華 民 國 109 年 12 月 22 日 書記官 鄭敏如