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110年度建字第82號

原      告  益鼎工程股份有限公司

法定代理人  王智勇 

訴訟代理人  黃豐玢律師

            周聖皓律師

被      告  建道營造股份有限公司

法定代理人  吳盈震 

訴訟代理人  陳志峯律師

複  代理人  洪崇遠律師

            何畇蓁 

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

　　原告益鼎工程股份有限公司（下稱原告）之法定代理人原為古定國，於民國110年10月22日變更為王智勇，此有公司變更登記事項表可稽（見本院卷第94頁），嗣經王智勇於110年11月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第87至88頁），於法並無不合，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告、被告建道營造股份有限公司（下稱被告）、訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮民工程公司）於92年間因共同向國防大學承攬「國防大學率真分案主體工程」（下稱系爭工程）而簽立聯合承攬協議書（下稱系爭協議書），約定原告、被告、榮民工程公司三方成立「聯合承攬組織」，於系爭工程決標後，就系爭工程可能產生之資金需求應按照榮民工程公司45％、原告45％、被告10％之比例預先墊付營運資金。然被告卻從未加以墊付，致原告為被告先行墊付達新臺幣（下同）5,250萬元（原告各期墊付之金額詳如附表「原告墊付營運資金之金額」欄所示），爰依系爭協議書第7.3.2條之約定，請求被告給付原告已為被告墊付之營運資金及利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告5,250萬元，及自95年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。　　

二、被告則以：㈠簽立系爭協議書時曾有口頭約定被告無須墊付營運資金。㈡又縱認被告應墊付營運資金，然原告既自92年間起即代為墊付，其第1期至第19期款項之請求權顯已罹於請求權時效等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第151頁，並由本院依論述需要酌作文字修正）：

  ㈠兩造、榮民工程公司於92年9月間簽立系爭協議書，而依系爭協議書被告應分擔10％之營運資金。

  ㈡原告先後匯入如附表「原告墊付營運資金之金額」欄所示之金額至榮工益鼎聯合承攬體名下之台北銀行帳戶。

四、得心證之理由：

  ㈠被告原應墊付10％之營運資金：

　1.按為貫徹並執行主契約的初期營運資金金額應於第9條所述的聯營委員會會議中決定。在收到聯營委員會會議決議紀錄後7天或三方當事人另行同意之日數內，每一當事人應按分配比例，以現金匯入聯合承攬帳戶作為初期營運資金：三方當事人（即原告、被告、榮民工程公司）依下列比例分享及負擔聯合承攬組織因執行主契約而產生的盈餘或虧損及相關權利、責任與義務，其中包括但不限於下列的權利與義務：分擔本協議書中規定的營運資金，以及擁有聯合承攬組織所獲得的資產、資金：榮工45％、原告45％、被告10％，系爭協議書第7.1條、第6.1條分別定有明文（見本院卷第61至62頁）；且被告對於其依系爭協議書本應分擔10％之營運資金，亦不爭執（見不爭執事項㈠），則被告應分擔百分之10之營運資金，應堪認定。

　2.至被告抗辯：簽立系爭協議書時另有口頭約定被告無須墊付營運資金云云，無非係欲以證人周天晟之證詞為據（見本院卷第152、197頁）。然證人周天晟於本院審理時證稱：其記得被告一直沒有給付營運資金，其等有發文催告，其並不清楚原告或榮民工程公司為何沒有其他更主動積極之行為等語明確（見本院卷第262至263頁），是依證人周天晟之證詞顯未能推知簽立系爭協議書時另有被告無須墊付營運資金之約定，是被告上開辯詞，實屬無稽，難以採信。

  ㈡原告依系爭協議書第7.3.2條之約定請求，有無理由：

　1.按如果因任一方當事人未依上述第7.1條或第7.2條分配比例的全部或任何一部分營運資金（以下稱未付分擔金），在非違約當事人以書面通知此違約當事人後5天或三方當事人另行同意之日數，將由非違約當事人依分配比例代違約當事人墊付未付分擔金；於上述情況下，違約當事人應於非違約當事人實際墊付未付分擔金後，立即以現金支付非違約當事人有關其未付分擔金全額加上年息10％之利息，此觀系爭協議書第7.3.1條、第7.3.2條前段之約定即明（見本院卷第62頁）。是如有未付分擔金者，於他方當事人代墊後，即應立即支付未付分擔金及利息予代墊者。

　2.查原告固主張因被告從未墊付營運資金，其與榮民工程公司因而共同墊付被告之應分擔之營運資金，故被告應依上開約定給付原告已墊付之金額云云。然：

　⑴原告所主張被告各期原應墊付之營運資金金額如附表「被告原應墊付之金額」欄所示，此有榮工－益鼎聯合承攬體營運資金入帳明細、榮工－益鼎聯合承攬體率真施工處請求被告繳納各期營運資金之函文足查（見本院卷第81頁、第161至195頁）；又被告原應分擔營運資金之比例為「10％」，業如前述。則以此計算系爭工程之各期營運資金全額即如附表「該期營運資金總額」欄所示（亦即將被告原應墊付之金額乘以10）。

　⑵再原告先後匯入如附表「原告墊付營運資金金額」欄所示之金額至榮工益鼎聯合承攬體名下之台北銀行帳戶，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。而細觀原告各期墊付營運資金之金額實際上僅占該期營運資金總額之「45％」（計算方式：將如附表「原告墊付營運資金金額」欄所示之金額除以「該期營運資金總額」），適為原告依系爭協議書第6.1條之約定本即應分擔之營運資金比例。自難認原告除墊付其依系爭協議書原應分擔之45％營運資金外，尚另有為被告墊付營運資金之情事。

　⑶是以，依原告所提之證據，顯不足以認定其確實曾為被告墊付營運資金，其猶依系爭協議書第7.3.2條之約定，請求被告給付其已為被告墊付之金額，即屬無據。

五、綜上所述，原告依系爭協議書第7.3.2條之約定請求被告給付5,250萬元，及自95年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日

                  民事第四庭　法　官　傅思綺

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日

                              書記官  康馨予 

附表：