臺灣桃園地方法院民事判決
110年度重訴字第154號
原 告 王陳妙玉
被 告 桃園市政府
黃文承律師
上列
當事人間請求
回復原狀等事件，本院於民國114年4月23日
辯論終結，判決如下：
一、
被告應將坐落桃園市○○區○○段00000○00000○00000地號土地下方，如附圖一紅色虛線所示之排水管涵拆除，將土地回復原狀。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被告法定代理人於
本件訴訟繫屬中由鄭文燦變更為張善政，經張善政於民國112年2月4日聲明
承受訴訟(見本院卷一第325頁)，於法
洵無不合，應予准許。
二、
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時原請求被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱原212地號土地）上如附圖二黃綠色範圍部分所示面積708.47平方公尺設置排水管線拆除，將土地回復原狀或被告應將
上開土地
予以徵收或價購
。嗣因原212地號土地於111年6月7日分割增加地號212-1、212-2、212-3地號土地（212-1、212-2、212-3地號土地即附圖二黃綠色範圍所示位置），並經社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土木技師公會）使用透地雷達探測，進行地下管線判釋後，繪製系爭3筆土地所在之桃園市八德區正福一街108巷、108巷16弄、108巷28弄道路地面下，埋設兩側建物連接至附圖二紅色部分排水溝（下稱系爭排水溝）之排水管涵（下稱系爭排水管涵）位置如附圖一紅色虛線所示，原告於112年12月1日變更聲明為㈠先位聲明：被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段00000○00000○00000地號，面積708.47平方公尺土地以新臺幣（下同）41,853,431元辦理價購。㈡備位聲明：被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段00000○00000○00000地號土地下，如附圖一所設置如紅色虛線所示之各戶排水管涵拆除，將土地回復原狀返還原告，係就原起訴聲明中「將土地回復原狀或被告應將上開土地予以徵收或價購」部分，區分為先位聲明、備位聲明，並就請求價購金額、請求拆除範圍予以特定，經核僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，合於上開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告為原212地號土地之
所有權人，被告未經原告同意，於93年間無權占用原212地號土地如附圖二紅線範圍所示，面積87.13平方公尺土地設置系爭排水溝，原告於103年間起訴請求命被告拆除系爭排水溝，將占用土地回復原狀（下稱前案），經臺灣高等法院104年度上字第297號判決（下稱前案高院判決）為原告勝訴之判決，被告不服提起
上訴，亦經最高法院106年度
台上字第1711號
裁定駁回其上訴確定。前案確定後原告
聲請強制執行，由
鈞院107年度司執字第37614號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，嗣
兩造就系爭排水溝達成價購協議，由原212地號
土地分割出212-1、212-2、212-3地號3筆土地（下合稱系爭3筆土地），分割後212地號即系爭排水溝坐落位置登記為被告所有，系爭3筆土地仍為原告所有。原告於系爭執行事件中發現被告另在系爭排水溝沿線兩邊，即系爭3筆土地所在之桃園市八德區正福一街108巷、108巷16弄、108巷28弄，埋設各建物連接至系爭排水溝間之污水、雨水、用水之排水管涵，而
無權占有系爭3筆土地。為此先位依
民法第184條第1項、第2項規定及司法院大法官釋字第440號解釋，請求被告價購系爭3筆土地，並給付以系爭3筆土地110年度公告現值1.4倍計算之補償金41,853,431元，另備位依民法第767條，請求被告將系爭3筆土地下如附圖一所示紅色虛線所示之各戶排水管涵拆除，將土地回復原狀返還原告等語。並為如下聲明：㈠先位聲明：被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段00000○00000○00000地號，面積708.47平方公尺土地以41,853,431元辦理價購。㈡備位聲明：被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段00000○00000○00000地號土地下，如附圖一所設置如紅色虛線所示之各戶排水管涵拆除，將土地回復原狀返還原告。
二、被告則以：㈠系爭排水管涵係63年間與原212地號土地兩旁建物一併興建之相關排水排污管線，為當時住戶所設置，非被告於93年後新設之排水管線，原告訴請被告拆除，並無理由。㈡原212地號土地於原告
拍賣取得前，原地主應有同意該土地供作沿線建築通行、排水之用，原告明知上情，仍作價承受原212地號土地，自應繼受此一負擔。㈢原212地號土地屬供不特定公眾通行所必要之既成道路，具有公用地役關係，業經前案判決認定在案，而道路排水管線本為道路附屬設施之一部分，被告本有「維護、改善」並得「設置」水溝、管線，系爭排水管涵
乃「道路附屬設施」範疇，原告應容忍其存在，
難謂被告有移除之義務。況系爭排水管涵一旦拆除，將致使道路之排水功能全部喪失，亦造成排水管線無法聯外之結果，原告之主張顯然構成
權利濫用等語，資為
抗辯。
並聲明：
原告之訴駁回。
三、
經查，原212地號土地為原告所有，現為桃園市八德區正福一街108巷（門牌整編前為大福街150巷）及同巷16弄、28弄（門牌整編前為大福街150巷36弄、48弄）之道路。系爭排水溝占用原212地號土地如附圖二紅色範圍部分（面積87.13平方公尺），原告前對被告起訴請求拆除系爭排水溝，將土地回復原狀，經前案判決原告勝訴確定，嗣兩造就系爭排水溝坐落範圍達成價購協議，原212地號土地於111年6月7日分割增加212-1、212-2、212-3等3筆土地，分割後之212地號土地（即系爭排水溝坐落範圍，面積87.13平方公尺）於111年7月4日以買賣為原因，移轉登記桃園市所有，管理者為桃園市政府工務局，212-1、212-2、212-3地號土地仍為原告所有，面積分別為165.10平方公尺、269.23平方公尺、274.14平方公尺，系爭3筆土地下方目前存在道路兩旁建物排水設備至系爭排水溝之系爭排水管涵等事實，有臺灣高等法院104年度上字第297號民事判決、最高法院106年度台上字第1711號民事裁定、本院民事判決確定證明書、分割後212地號及系爭3筆土地之土地登記登記第一類謄本、地籍圖謄本、新北土木技師公會鑑定報告書等件為證（本院卷一第15至25頁、第299至307頁、外放鑑定報告書），並為兩造所不爭執，自
堪信為真正。
四、本院之判斷：
㈠系爭排水管涵應為被告所設置：
⒈
按爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人辯論結果所為之判斷，除非顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷(
最高法院114年度台上字第343號判決意旨
參照)。
⒉原告前起訴請求被告拆除系爭排水溝並將土地回復原狀，經前案民事判決認定原212地號土地應屬供不特定公眾通行所必要之既成道路，固有成立公用地役權，
惟系爭排水溝係於93年間始設置，距原告起訴未逾10年，年代
尚非久遠，且原告未居住在原212地號土地附近，於系爭排水溝設置之初，因不知悉而未阻止，故系爭排水溝尚無公用地役權關係；又原212地號土地所在巷弄兩旁建物之原有排水溝並非設置在原212地號土地上，上開建物之住戶逾界擴建房屋而占用原212地號土地，又於93年間乘原告遠住臺北，未徵得原告同意 ，擅自申請興建系爭排水溝於原212地號土地中間，而未依建物原有排水溝位置修建，被告變更原212地號土地既成道路原排水設施，設置系爭排水溝，顯侵害原告土地所有權，故被告應將系爭排水溝移除，回復既成道路之原狀，有前案判決
可佐。則系爭排水溝係於93年間由被告所修築，且係將原緊鄰建物之排水溝移至既成道路中央乙情，既於前案民事判決理由中，本於辯論結果而為判斷，且核無顯然違背法令之情形，則除有當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷外，對該重要爭點之
法律關係，就同一當事人之本件兩造皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之
誠信原則，自有
爭點效之適用。
⒊被告雖稱原212地號土地周邊建物係在「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法」實施前已興建完成，嗣依相關函釋取得完工證明書就地合法之房屋，前案高院判決關於周邊建物依上開管理辦法第7條規定，於興建申請建照時，應檢送包括道路、水電、雨水及污水排泄等設施之工程圖說，其雨水及污水排泄設施依法應設置於該建物所在基地上，應無築於原212地號土地中間之設計等事實之認定顯然有誤，並提出桃園市○○區○○○街000巷00號、同巷16弄7號、同巷28弄7號建物資料及臺灣省政府66年3月22日府建四字第728239號函等為證（本院卷一第105、107、109、177、179頁）。
惟查，前案高院判決認定系爭排水溝係於93年間設置乙情，依據為「
觀諸林務局農林航空測量所（下稱航空測量所）於87年4月24日、87年11月11日、91年10月25日攝影之照片均無系爭排水溝存在（見本院卷第40至42頁），於93年6月14日攝影之照片方顯示系爭排水溝之影像（見本院卷第43頁），參以
上訴人（即本件原告）所提出之92年5月24日拍攝照片顯示系爭土地上無系爭排水溝之存在，可見系爭土地於87年間不存在系爭排水溝，上訴人主張系爭排水溝係93年間設置，應屬可採」，此觀前案高院判決事實理由欄四、㈢自明，而與上開實施管理辦法
無涉，是被告提出之上開訴訟資料並無足以推翻原判斷，本件關於系爭排水溝設置時點之認定，應受前案確定判決
爭點效之
拘束，被告不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
⒋依上，系爭排水溝既係於93年間由被告修築，且
參諸92年5月24日拍攝之照片（本院卷二第69頁），呈現原有水溝位置在緊靠房屋處，顯然於93年施作系爭排水溝前，應無用以聯接道路兩側建物排水設備至系爭排水溝間之系爭排水管涵存在，再系爭排水管涵並非設置於建物所在基地上，而係位於被告所管理維護之既成道路下方，則系爭排水管涵應係被告於93年修築系爭排水溝之同時所一併施作，較符合常情，是原告主張系爭排水管涵為被告所設置乙情，
應堪採信。
㈡系爭排水管涵無占用系爭3筆土地之合法權源：
⒈
對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用(最高法院83年度台上字第237號判決參照)。又按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任(最高法院98年度台上字第863號判決參照)。被告辯稱原212地號土地周邊房屋於63年6月13日登記合法完成，雖屬無建築執照之建築，
惟於興建當時，原212地號土地之地主理當知曉並同意將該土地供周邊建案通行、排水之用，原告於74年1月24日就原212地號土地設定
抵押權，並於81年5月19日透過強制執行程序作價承受原212地號土地，其設定抵押至取得原212地號土地之
期間長達7、8年，自應對原212地號土地之現況及有同意供住戶通行使用
一節，清楚知悉並同意繼受原212地號
土地繼續供周邊建築通行、排水之義務等語，為原告所否認，揆諸上開說明，自應由被告就其占有權源之存在負舉證責任。查被告
自承無法提出原212地號
土地所有權人出具之土地使用同意書（本院卷一第99頁），其亦未
證明原212地號土地所有權人有何舉動或具體情事，足以推知其有同意原212地號土地供周邊建案排水之用，縱原土地所有權人未為異議或任何舉動，亦僅單純沈默，不生任何法律效果，況原212地號土地所在巷弄兩旁建物之原有排水溝並非設置系爭排水溝所在位置，已如前述，且無任何證據得以證明該等建物原有排水溝係坐落在原212地號土地，自不能徒以系爭排水溝之占有現況，逕認原212地號土地所有權人有同意周邊建物以該土地排泄家用或其他用水，是被告上開抗辯，
顯然無據。
⒉再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，
而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。又既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。查系爭排水管涵係於93年間方設置，距原告本件於110年間起訴未逾20年，年代尚非久遠，且原告未居住系爭3筆土地附近，為兩造所不爭執，原告應係因不知情而未阻止系爭排水管涵之設置，加以系爭排水管涵係用以排泄系爭3筆土地周邊建物之家用或其他用水，並非
供不特定之公眾排水需求所必要，依前開說明，系爭排水管涵就系爭3筆土地尚無公用地役關係存在，被告此部分抗辯，自不足採。
㈢原告先位依民法第184條第1、2項規定及司法院大法官釋字第440號解釋，請求被告價購系爭3筆土地，為無理由：
⒈按政府機關基於公權力行使之行政行為，不構成民法上之
侵權行為，凡因該項行政行為遭受損害之人民，尚不得依民法之規定請求
損害賠償（最高法院71年第3次
民事庭會議決議參照）。查原告所有系爭3筆土地確為被告設置系爭排水管涵而占用，且被告該項行為並未徵得土地所有權人即原告之同意，亦未辦理徵收或其他行政程序，則被告於系爭3筆土地設置系爭排水管涵之行為，自屬侵害原告之權益。惟查，被告為政府機關，其因系爭排水溝之修築，而施作系爭排水管涵，供周邊住戶排洩家用或其他用水至系爭排水溝，係屬具有公法性質之給付行政行為，乃屬公權力之行使，
縱有不法侵害人民之權利者，亦不生受害人民得依侵權行為請求損害賠償之問題；
易言之，政府機關基於公權力行使之行政行為，不構成民法上之侵權行為，原告基於民法第184條第1、2項之規定，請求被告給付其因財產權受損害之賠償，依上開說明，自屬於法無據，應予駁回。
⒉再
按釋字第440號解釋雖稱「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府於中華民國六十四年八月二十二日發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：『既成道路或都市計畫道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市計畫道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」，而釋字第400號解釋文內明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，可見各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敘明「……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據，是釋字第440號、第400號解釋並不足作為人民請求行政機關價購其土地之請求權依據，原告以釋字第440號解釋為據，請求被告價購系爭3筆土地，並給付以系爭3筆土地110年度公告現值1.4倍計算之補償金41,853,431元，自非可採。 ㈣原告備位依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭排水管涵，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固定有明文。私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。而土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院101年度台上字第5043號
裁判意旨參照）。惟土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。查原212地號土地因實際供公眾通行數十年之道路使用，成立公用地役關係，原告行使所有權應受限制者，僅限於原供公眾通行之既成道路部分，於其地下權利之行使，非依法律仍不得妨害。次按政府機關為利於公眾通行，整理道路環境，雖得於既成道路旁設置水溝，為必要之改善、維護，以利排水而維護公共利益，惟應於原道路之範圍內設置排水溝，始為原來之公用地役權效力所及，或應編列預算徵收鄰近之土地供道路及排水溝之整體設置與改善，方可兼顧公眾利益及憲法第15條所保障之人民財產權。如係為利道路兩旁建築物排水，變更原既成道路之排水設施，另行設置排水溝，尚非原公用地役權效力所及，土地所有權人當不受限制。
⒉查系爭排水管涵係於93年間被告變更既成道路原有排水設施，設置系爭排水溝時一併施作，且系爭排水管涵並無占用系爭3筆土地之合法權源，顯然侵害原告土地所有權。被告雖稱系爭排水管涵一旦拆除，將致使道路之排水功能全部喪失，亦造成排水管線無法聯外之結果，原告之主張已構成權利濫用
云云，惟系爭3筆土地所在巷弄兩旁建物原即有排水溝之設施，否則，在被告93年間設置系爭排水溝及系爭排水管涵前，長達30餘年期間如何排水？是將系爭排水涵管移除，回復既成道路及道路兩側上開建物原有排水溝之原狀，當不影響住戶及原有道路排水，被告所辯系爭排水管涵倘拆除必造成淹水云云，尚難信實。又系爭排水溝及排水管涵設置距本件起訴僅17年，倘被告確實係因公共利益必須在原212地號土地設置系爭排水溝及系爭排水管涵，理應通知原告，依法徵收，並就其撥用公款、設計施工、建造驗收等文件列檔留存，然被告就此工程卻無法提出檔案資料，致無從查知系爭排水溝及排水管涵設置緣由，被告辯稱系爭排水管涵設置具有公共利益，原告不得請求拆除云云，亦非可採。至系爭排水溝坐落之分割後212地號土地業經被告價購取得所有權，系爭3筆土地兩側住戶縱有排泄家用或其他用水至系爭排水溝之必要，亦屬該等建物土地所有人得否對系爭3筆土地主張過水權之另一問題，與原告請求被告拆除系爭排水管涵是否構成權利濫用之判斷無涉，併此敘明。
㈣是則，被告設置系爭排水管涵，無權占有系爭土地如附圖一所示紅色虛線部分，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭排水管涵移除，並將土地回復原狀，自屬
於法有據。至原告請求被告返還土地部分，因系爭3筆土地屬既成道路，原告有容忍他人通行使用之義務，其尚不得請求被告返還土地，是原告此部分之請求，
難認可取。
五、從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭3筆土地如附圖一紅色虛線所示之系爭排水管涵拆除，並將土地回復原狀，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 劉佩宜
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日