裁判書系統

110年度重訴字第211號

原      告  厚生股份有限公司

法定代理人  徐正材 

訴訟代理人  楊金順律師

複代理人    方志偉律師

被      告  周榮中 

訴訟代理人  蕭棋云律師

複代理人    彭彥植律師

上列當事人間請求返還借名登記等事件，本院於民國111年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹佰零玖萬捌仟貳佰捌拾參元由原告負擔。

一、本件原告主張：

（一）原告前於民國67至75年間先後購買如附表所示土地（下合稱系爭土地），並借名登記於被告名下。詎被告自85年起，陸續以權狀遺失為由，擅將系爭土地及兩造間其餘相鄰借名登記土地設定抵押權登記於訴外人吳文章、許志展名下，賡續損害原告財產權之完整，更違反出名人之義務，爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，請求被告返還系爭土地等語。

（二）並聲明：⑴被告應將系爭土地移轉登記返還與原告；⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）訴外人徐風楷、徐風和前於63至75年間，擬投資購買包括系爭土地在內位於桃園南崁、龍潭地區之農地，遂與具有自耕農身分之被告約定，由徐風楷、徐風和運用其父親即訴外人徐朝鳳之財產出資，以被告名義購買上開農地並登記於被告名下，待農地地目變更後再移轉登記予徐風楷、徐風和指定之人，是系爭土地之借名登記關係存在於徐風楷、徐風和與被告之間，原告本件訴訟為當事人不適格。

（二）若認系爭土地借名登記關係確存在於兩造間，兩造間借名登記契約亦因違反當時土地法第30條之禁止規定而無效，原告自無從終止並僅得請求回復原狀即返還購買土地之價金；又時任原告董事長之徐風楷、總經理之徐風和為酬謝被告，已承諾將包括系爭土地在內、尚未變更為工業用地之農地贈與被告以為報酬，是兩造間借名登記契約已消滅，原告無從終止，亦不得請求返還系爭土地等語，以資抗辯。

（三）並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。物權除依法律或習慣外，不得創設。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第765條、第757條及第72條定有明文。民法上只有一種所有權，就是民法第765條所規定，對於所有物全面完整的支配權，又基於其全面完整支配所有物的性質，一個所有物上只能有一個所有權。惟借名登記契約一旦承認其效力，借名人就會成為真正或實質所有權人，進而在所有物上創設兩個所有權，而且是兩種所有權，違背一物一權原則，也違背民法第757條明文規定的物權法定原則，至於借名登記所造成分裂所有權的狀態，更會導致封建地權復活、束縛土地資本並妨礙其在自由市場流通的後果，違背公序良俗，是以借名登記契約為無效法律行為（為便於閱讀，本院將完整的論述放在附件，這裡只講結論）。又89年1月26日刪除前土地法第30條第1項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策 (參照憲法第143條第4項) ，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。是若非以耕作為目的，僅係以具有自耕能力之第三人為登記名義人，而規避土地法第30條之規定，自難認該脫法行為為有效（最高法院87年度台上字第2359號判決意旨參照）。

四、得心證之理由：

（一）本件原告之當事人適格並無欠缺：

　　1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。

　　2.本件原告以自己之名義提起本件訴訟，請求被告對原告為給付，依前開說明，原告適格即無欠缺。至於原告是不是它所主張借名登記關係的當事人，那是原告之訴在實體法上有無理由的問題，跟當事人適格無關。被告抗辯原告並非該借名登記關係之借名人、提起本件訴訟為當事人不適格云云，容有誤會，此部分抗辯於法無據，並無可採。

（二）兩造之間有借名登記之約定：

　　1.當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。至法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，而為判斷者，除有顯然違背法令、當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。是原確定判決理由中之判斷對於他訴訟有無拘束力，應以是否符合上開要件為斷，當事人於他訴訟中非不得提出新訴訟資料以推翻原確定判決關於訴訟標的以外重要爭點所為之判斷，此與為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張者，係屬二事（最高法院109年度台上字第451號判決意旨參照）。

　　2.本件原告主張：兩造之間就系爭土地有借名登記之約定，兩造並無原告將系爭土地贈與被告作為報酬的約定等語，前經臺灣高等法院88年度重訴字第117號（下稱系爭前案）判決認定在案，原告提起本件訴訟時並加以援引（見本院卷第1宗第7頁）。本院審核這項認定，沒有顯然違背法令、原確定判決之判斷顯失公平等情形，再加上前訴訟與本訴訟所得受之利益並無差異甚大（因為爭的是一樣的土地），原告加以援引，即應生爭點效。

　　3.被告雖抗辯借名登記契約是存在於徐風楷、徐風和與被告之間云云（見本院卷第1宗第257至259頁），然查：

　　　⑴被告從20幾年前系爭前案審理時起，都說借名登記契約存在於兩造之間，進而抗辯原告將系爭土地充當酬庸贈送與被告等語，此見系爭前案判決記載甚明（見本院卷第1宗第57頁），在本件，被告一開始也自認原告主張的借名登記契約存在（見本院卷第1宗第209至211頁），後來才改稱借名人是徐風楷、徐風和，不是原告云云，恐有臨訟編造，並違背訴訟法上誠信原則之嫌。

　　　⑵被告為證明此項抗辯而聲請調查的證據當中，訴外人徐風楷出具的證明書、證人徐正青、江鶴鵬的證述，或者是從系爭前案的卷宗影印出來的，或者出自相關刑事案件的卷宗，並經系爭前案判決援用，都不是新訴訟資料，也不足以推翻系爭前案的判斷（見本院卷第1宗第217至226頁）；被告雖聲請傳喚江鶴鵬到庭作證（見本院卷第1宗第261頁），但江鶴鵬在系爭前案審理中作過證了，同樣的證人、同樣的事情，不需要一問再問，這個證人也就沒有傳喚的必要。

　　　⑶被告另提出徐朝鳳遺產分配協議書為證，抗辯該協議書將系爭土地列入徐朝鳳遺產分配，事實上徐風楷、徐風和以徐朝鳳之資金，借用被告之名義購買云云，並聲請傳喚簽署該遺產分配協議書的徐正昌、徐正毅、徐美鶴、徐美悅、徐美杏及徐滿到庭作證。但是：①借名登記契約是債權契約，所有權移轉契約是物權契約，都以雙方當事人之間的合意為特別成立要件，達成合意的人才是當事人，交易相關資金來源則在非所問。購買本件系爭土地的資金來源是不是徐朝鳳，跟原告所主張借名登記的當事人是誰，完全是兩回事；②這份遺產分配協議書裡「乙方肯認以周榮中等名義登記之土地（如左所列）乙方不得對其主張任何權益」這句話（見本院卷第1宗第271頁），並沒有像被告所抗辯的，將系爭土地當成徐朝鳳的遺產分配，反而比較像是在確認系爭土地或其借名登記契約不是徐朝鳳的遺產，也因為這樣，無論借名登記契約存在於兩造之間或被告跟徐風楷、徐風和之間，這句話其實都說得通；③既然已經有白紙黑字的遺產分配協議書，再傳喚徐正昌等人到庭，顯無必要。

　　　⑷被告另抗辯，原告以系爭土地作為借名登記的報酬，就那些土地的價值而言為合理云云，然而，這樣算出來的報酬合不合理是一回事，問題在於，被告能不能證明，兩造間有被告所說的那個約定，而約定就是民法上所謂的合意，由雙方當事人方向相反、內容相同的意思表示所構成，合理與否跟有無合意，其實沒有太大的關係。

　　　⑸被告並未提出足以推翻原判斷的新訴訟資料，本院及兩造於本件訴訟皆不得任作相反之判斷或主張。

　　4.據此，兩造之間就系爭土地有借名登記之約定，兩造並未合意將系爭土地贈與給予被告作為報酬，應堪認定。

（三）兩造之間的借名登記契約無效：

　　1.兩造之間就系爭土地固然有借名登記契約存在，然如前所述，一旦承認借名登記契約為有效，就會在標的物不動產上創設第二個所有權，進而承認一物二主，違背物權法定原則、一物一權主義，並牴觸公序良俗，依民法第71條、第72條規定，無效。

　　2.況且，系爭土地在兩造之間的借名登記契約成立當時是農地，原告是公司，顯然不能自耕，該借名登記契約無異實現不能自耕者取得農地之效果，依前開說明，屬規避土地法第30條第1項規定的脫法行為，應認其違反當時有效的土地法第30條第1項規定，依同條第2項規定，更屬無效。

（四）綜上，兩造之間的借名登記契約既為無效，原告自無從據以請求被告有何給付。

五、綜上所述，原告本於借名登記契約之法律關係，請求被告將系爭土地移轉登記返還與原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費新臺幣109萬8,283元應由原告負擔，爰判決如主文第2項。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國    111   年     6    月    30    日

                  民事第一庭  法  官  孫健智

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　1 　　日

                              書記官  鄧竹君

附表：

附件：關於借名登記契約之合法性：

一、一切借名登記契約，都會在標的物上成立兩個所有權，使標的物上同時存在借名人與出名人這兩個所有權人；換句話說，一旦承認借名登記契約為有效，將在標的物不動產上創設第二個所有權，造成一物二主，違反民法第757條關於物權法定主義的規定，也違背一物一權主義，更復活分裂所有權的封建殘餘，此等分裂所有權之法律狀態，亦將導致地權關係僵化、妨礙土地資本流通，是以，借名登記契約違背強制禁止規定及公序良俗，依民法第71條、第72條規定，無效。要證立這個結論，就得從所有權的概念與歷史說起。

二、所有權的概念：

（一）全面完整的支配權：民法第三編第二章設有「所有權」專章。按其定義，所有權是徹頭徹尾地全面完整標的物的支配權（dominium plenum），其主要權能在於所有物的自由使用、收益、處分，以及排除他人之干涉（請參照民法第765條、第767條第1項之規定）。我國民法上的所有權具有整體性，其一切權能渾然一體，在內容或時間都不能加以分割，而不只是占有、使用、收益、處分等各種權能在量的總和（見王澤鑑，民法物權，作者自行出版，增訂二版，103年3月，第137頁）。

（二）一物無二主：

　　1.民法上只有一種所有權，一個標的物上也只能成立一個所有權，套用《學說彙編》（Digesta）的說法，「一物無二主」（duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, Digesta 13.6.5.15，字面意義是：兩個人不能全面所有或占有一物）。這是從所有權的定義推導而出的當然結果：所有權的權能，既然是全面完整地支配標的物，一個標的物上存在兩個以上所有權的說法，本身就是二律背反。

　　2.假設一個標的物上有甲、乙兩個權利人，而且甲、乙都是標的物的所有權人。既然甲、乙的權利都是所有權，按整體所有權的概念，甲、乙兩人就應該都能享有全面完整支配標的物的權能，然而，甲的全面完整支配，將導致乙不能全面完整支配；反之，乙的全面完整支配，也將導致甲不能全面完整支配，這兩種情形都跟「甲、乙都是所有權人」的前提矛盾。

　　3.一旦整體所有權的概念掌握了我們的法律解釋，在一個標的物上，一個所有權的全面完整支配，將使另一個所有權無從存在，19世紀的德國法學者蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut）十分傳神地表達了這一點：「所有權與所有權相互推翻。」（"Eigentum und Eigentum heben sich auf". Thibaut, Über die Natur der Rechte des Emphyeuta, in Civilistische Abhandlung, 1814, 266ff., 272，轉引自MüKoBGB/Brückner BGB §903 Rn.7.）要讓兩個所有權在一個標的物上共存，只有背棄整體所有權的概念，退回到封建制度下的分裂所有權（duplex dominum），才有可能。

（三）一物無二主與善意受讓：另一個體現「一物無二主」的制度，是所有權的原始取得。原始取得所有權之人，並不是受讓標的物上既有的所有權，而是在標的物上成立一個新的所有權，由於「一物無二主」，原本的所有權以及標的物上的負擔，將隨著新所有權的成立而消滅（見王澤鑑，前揭書，第66頁；謝在全，民法物權論（上），新學林，修訂七版，109年7月，第49至50頁）。

（四）一物無二主與定限物權：定限物權，也就是所有權以外的其他物權，並不是單一所有權的例外。由於所有權具有整體性，渾然一體，不能分割，定限物權的設定並不是所有權的一部讓與，而是在所有物上一個新的獨立物權的創設（見王澤鑑，前揭書，第137頁）。定限物權的存在，並未否定所有權全面完整支配標的物的性質，更沒有預留一物二主的想像空間。

（五）一物無二主與共有：共有也不是單一所有權的例外。共有關係是一物之所有權由二人以上共同享有，而非一物上成立兩個以上之所有權分屬於各人（見謝在全，前揭書，第355頁），並不牴觸一物無二主的基本原則。

（六）一物無二主與信託：

　　1.信託法第1條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」在信託關係中，受託人依信託本旨而享有信託財產的管理權或處分權，信託財產上財產權的移轉或其他處分，是將信託財產的管理權或處分權授與受託人的方法，在以動產或不動產為信託財產的情形，在信託關係存續期間，受託人就是信託財產的所有權人，委託人與受託人之間並無通謀虛偽，委託人並未保留所有權。

　　2.受託人於信託關係存續期間為信託財產所有權人乙節，有信託法上若干規定為依據：①信託法第4條第1項設有信託登記對抗的規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」反面解釋，未經登記的信託關係則不得對抗第三人，可見，於信託關係存續期間，委託人不是信託財產的所有權人，否則他理所當然就能以其所有權對抗第三人，無待信託法第4條第1項另行規定；②信託法第12條至第14條就信託財產的獨立性設有規定，其中，以物之所有權作為信託財產者，該信託財產並非受託人在信託關係外所負債務的責任財產，而正因為在信託關係存續中，受託人就是信託財產的所有權人，才需要這條規定，將信託財產跟受託人的責任財產區分開來，以保障受益人的權益。

　　3.此外，雖然以往曾有透過民法第87條關於通謀虛偽的規定來詮釋信託制度的見解，在信託法已然立法、信託業相關法制粲然大備的當下，類似的法律解釋已不再必要。況且，由於通謀虛偽之意思表示為無效，假使委託人跟受託人之間關於信託財產的移轉行為是以通謀虛偽之意思表示為之，則受託人無從受讓信託財產，也並未取得信託財產的管理權或處分權，反而與信託法第1條的規定矛盾。總之，信託制度沒有在信託財產上創造兩個所有權人，也不是一物一主的例外。

三、所有權之價值決定：

（一）整體所有權之價值決定：「一物無二主」固然可以從所有權的定義，透過邏輯演繹推導而來，整體所有權的概念其實也蘊含了一定的價值決定，這些價值決定是民法上財產秩序的一環，得作為公序良俗，據以審查法律行為之效力。要闡述這些價值決定，我們必須簡要回顧所有權的法律史。

（二）整體所有權之前：民法上整體所有權的規定，繼受自德國民法，而我們必須記得，德國法也是有歷史的，整體所有權也是歷史的產物。在德國民法典立法之前，德意志法律傳統將所有權分裂成塊，亦即分裂成處分權與使用權。公元1792年普魯士一般邦法（Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten）就規定，「所有人（Eigner）」並無使用權，使用權屬於「協同所有人（Miteigner）」；類似地，公元1811年奧地利民法典第357條規定，關於物之實質權利（das Recht auf die Substanz der Sache）歸屬於上層所有人（Obereigentümer），使用權屬於下層所有人（Untereigentümer）。

（三）封建制度與分裂所有權：

　　1.德意志法律傳統下的分裂所有權是歷史的產物，更具體地說，是封建制度的產物，在羅馬帝國滅亡後、羅馬法不為人知的漫長時空裡逐漸成形。

　　2.起自公元9世紀，盛行於中世紀西歐的封建制度，基本的運作機制是，領主將采邑（fief或benificem）給與附庸，交換附庸的服務或財物。附庸透過分封而支配土地的關係稱為tenure，這是一種很像所有權但不是所有權的地位，有翻譯成「保有」或「保有權」，借用傳統中國法的用語迻譯為「業」，或許更為貼切。領主的地位稱作dominium，羅馬人用這個字指稱所有權，但說到封建制度下的所有權概念時，這個用語令人困惑，因為它同時也有lordship的意思（見J.H. Baker, An Introduction to English　Legal History, Oxford University Press, fourth Edition, 2002.1, p.223）。

　　3.領主跟附庸之間的關係，本質上是專屬於個人的契約關係，透過忠誠禮（homage）而建立並維持，土地上的tenure是契約的一部分。在封建制度興起之初，當附庸死亡，土地不是他的遺產，不能由繼承人繼承，如果領主接受繼承人的忠誠禮、跟繼承人成立新的契約，基於這項契約重新成立領主－附庸的關係，繼承人就能透過新成立的領主－附庸關係而保有土地；如果領主決定將土地分封給別人，進而接受別人的忠誠禮，舊附庸的繼承人對於土地將沒有任何權利可言。不過，由於領主往往欠缺充分支配土地的實力，難以在每個附庸死亡時取回土地、重新分封，再加上習慣法與普通法的影響，采邑逐漸從以附庸終身為期的給與，轉變為可得繼承的給與（See　Baker, p230-231; Sidney Painter, A History of the Middle Age,1953.4, p.106-107）。這跟我們現在所知道的所有權，完全是兩回事。

　　4.當羅馬法研究在公元12世紀的西歐復興，人們嘗試對領主與附庸的權利提出清楚的定義，羅馬法學者也試著將它們納入羅馬法的法律概念框架。在將屆公元13世紀中葉之際，註釋法學家形成一套學說，他們不願意承認，附庸只能在某個屬於別人的東西上享有真正的權利（也就是不願意承認定限物權），反而選擇更進一步地分割地權，並且發明了分裂所有權的學說：曾在不動產上享有自主地權（allod）的領主，仍在該不動產上保有直接所有權（dominium directum），現代學者有時稱之為上層所有權（eminent domain），附庸則獲得用益所有權（dominium utile, See François Louis Ganshof, Feudalism, third English edition, Harper and Row, p.131-132）。

（四）一田二主在臺灣：

　　1.一千多年前的西歐封建制度看似遙遠，歷史的巧合卻把相同的課題帶到太平洋西南海邊的福爾摩沙。在臺灣，傳統中國法上「業」的概念，也就是經營、管理土地的法律地位，隨著漢人移民渡海來臺，並且在移民墾殖的過程中，形成「一田二主」的地權結構：大租戶作為清國政府認可的業主，除了收取地租，對於土地欠缺事實上的支配力；實際支配土地的小租戶，既不是清國政府認可的業主，對於土地的支配力更附有向大租戶給付地租的負擔。

　　2.在日治初期，以明治31年（公元1898年，民前14年）律令第14號《臺灣土地調查規則》為法源，日本殖民當局開始了地權查定的工作；明治36年（公元1903年，民前9年）律令第9號《關於大租權確定之件》將大租權凍結，禁止大租權的發生，並且禁止大租戶增加地租；明治37年（公元1904年，民前8年）律令第6號《關於大租權整理之件》更進一步規定，大租權於同年6月1日消滅，小租戶從此成為法律承認的唯一的所有權人，所有權單一化的基本法律規則，也自此在臺灣島上確立，直到臺灣成為借名大國，並且有了真正／實質／實際所有權這項法學上的發現。

（五）超克封建：「分裂所有權是根深蒂固的封建法律關係。」（Das geteilte Eigentum wurzelt in feudalistischen Rechtsverhältnis, MüKoBGB/Brückner BGB §903 Rn.7.）整體所有權之概念所蘊含的價值決定，就在於對封建制度的超克與揚棄，在於面向現代化與擁抱自由市場經濟。封建制度下的分裂所有權制度，跟現代化的臺灣的自由市場經濟多麼格格不入，應當毋庸多費唇舌，這裡只需要特別指出，分裂所有權的概念，將無可避免地割裂所有權的權能，而這非但牴觸整體所有權之概念所蘊含的價值決定，更會導致地權關係僵化、妨礙土地資本流通，進而傷害社會經濟。

（六）整體所有權與私法自治的界線：整體所有權之概念及其價值決定，至少對私法自治帶來兩重限制：一方面，企圖在一個標的物上創設兩個所有權的法律行為，背於公序良俗，依民法第72條規定，無效；另一方面，由於民法第2條規定「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」，企圖創造一物二主的「習慣」，不得作為民法第757條所稱的「習慣」，從而不得作為創設物權的依據。

四、借名登記之效力：

（一）借名登記的定義：

　　1.這一切跟借名登記契約有什麼關係呢？要回答這個問題，就必須先釐清，借名登記到底是什麼，由於這裡要討論的，是不動產借名登記的合法性，以下如果沒有特別說明，就是專指不動產的借名登記而言。

　　2.借名登記是一種無名契約，法律上沒有規定，司法實務上給了各式各樣的定義，基本的共識是，借名登記就是借用他人的名義辦理不動產或其他須經登記之財產的法律關係。例如最高法院110年度台上字第528號判決：「所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。」實務見解的分歧在於，「借名人享有標的物使用收益權能」是不是借名登記契約的必要之點。

　　3.晚近採肯定見解的判決，例如最高法院110年度台簡上字第4號判決：「借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約」。在最高法院的裁判裡，這個見解至少可以往上追溯到最高法院98年度台上字第76號判決。

　　4.在事實審的裁判裡，這個見解則可追溯到臺灣高等法院臺中分院96年5月22日95年度上更（一）字第43號判決：「惟觀諸系爭契約之內容，並無前揭以他方名義為登記，而仍由自己使用、收益、處分之約定，且事實上雙方事後亦均係各自使用、收益、處分自己名下土地，已如上述，準此，系爭契約之性質絕非上訴人所稱之借名契約。」

　　5.此外，臺灣臺南地方法院93年度重訴字第172號、臺灣高等法院臺南分院94年度重上字第53號事件的判決書上，雖均有「台灣民間常有『借名登記』之習慣，大多因真正權利人不想讓人認為其很有錢，故借用他人名義登記，但自己保有權利證明文件，且仍由自己使用收益該財產」等語，但這是當事人的主張，不是法院的見解。

　　6.借名登記的目的，是要讓借名人在沒有登記為標的物所有權人的情況下，仍然能夠享有標的物的管理、支配權能，但管理、支配的權能卻不以使用、收益為必要，也可能表現為對於標的物的處分。就拿土地法第30條刪除之前常見的農地借名登記來說，出名人始終就沒有耕作的打算，這種借名登記的目的，從來都不是依物之性質使用收益，而是盼望有朝一日能夠變更地目為建地，或者賣給建商，或者自己蓋房子來賣，說穿了就是為了炒地皮，借名人之所以締結這種借名登記契約，跟標的物的使用收益無關，而是為了標的物將來的處分。考慮到這種案例，借名登記契約有借名人享有標的物的管理、支配權能之約定，即足當之，不需要更具體地將「借名人享有標的物使用收益權能」列為借名登記契約的必要之點。

（二）借名登記為消極信託：認為借名登記其實是一種信託關係的見解，偶有所見，然而，借名登記並不符合信託的要件。依前引信託法第1條規定，信託契約之本旨，是財產的管理或處分，信託財產所有權或其他權利的移轉，則是委託人對受託人授予事務處理權的手段，但依借名登記契約的本旨，出名人沒有管理、支配標的物的權能，未經借名人同意也不得處分標的物，甚至可以說，倘承認借名登記契約之效力，在借名登記關係存續期間，出名人的義務就是別碰標的物，不要擅自使用、收益、更不要擅自處分，就連不動產登記都不用辦（那個借名人自己會找地政士辦好），而且，不需要考慮借名人跟出名人是否另有約定，未另有約定者，才叫做借名登記，假使另有約定，就是委任或信託，而不是借名登記了。在借名登記關係存續期間，出名人的義務就是什麼都不要做，所以借名登記又稱為「消極信託」，消極信託即非信託。

（三）借名登記關係下的所有權人①：出名人：

　　1.依民法第758條規定，不動產物權行為「書面成立、登記生效」，不動產所有權的移轉，須以書面作成所有權移轉契約，並經地政機關辦理移轉登記完竣，才能生效。在借名登記關係下，出名人經登記為標的物所有權人者，其登記或者受讓自第三人，或者受讓自借名人。在受讓自第三人的類型，借名人出資向第三人購買不動產，並由該第三人將該標的物所有權移轉登記予出名人，所有權移轉契約的當事人是出名人與第三人，民法第758條規定的書面是出名人與第三人之間的書面、登記也是出名人與第三人之間的登記，出名人受讓標的物所有權，從而是標的物的所有權人，應無疑問。在受讓自借名人的類型，所有權移轉契約的當事人是出名人與借名人，民法第758條規定的書面是出名人與借名人之間的書面、登記也是出名人與借名人之間的登記，出名人據以取得標的物所有權，成為標的物所有權人。

　　2.可能產生的疑問是，基於借名登記的交易安排所作成的不動產所有權移轉契約，是不是通謀虛偽的法律行為，依民法第87條規定為無效，從而借名人仍為標的物所有權人，畢竟借名登記無非就是要欺罔土地登記制度，借名人信誓旦旦地自稱所有權人，在標的物所有權移轉契約作成之際，是否確實存有效果意思，似可堪慮。

　　3.不過，通謀虛偽以法律行為雙方當事人皆欠缺效果意思為要件，而效果意思跟動機是兩回事，當事人懷有欺罔土地登記制度的動機，並不表示移轉標的物所有權的效果意思即不存在。而且，在出名人從借名人受讓所有權的類型，假使認定這樣的不動產所有權移轉契約為通謀虛偽、進而認定借名人仍為標的物所有權人，則在借名登記契約存續期間，借名人本來就可以基於所有權人的地位而管理、支配標的物，根本就不需要透過借名登記進行管理、支配，關於借名登記契約效力的討論，將顯得冗餘無用。

　　4.實則，在法律觀念上，借名人在標的物移轉登記之前基於所有權人的地位所享有的管理、支配權能，以及在移轉之後依借名登記契約而享有的管理、支配權，必須加以區分，而正因為借名人跟出名人之間的標的物所有權移轉契約並無通謀虛偽，出名人已經取得標的物所有權，倘承認借名登記契約之效力，則借名人在借名登記契約上享有什麼權利，才有進一步探討的必要。

　　5.至於出名人從第三人受讓所有權的類型，出名人據以受讓標的物所有權的所有權移轉契約，更是不因借名登記契約的存在而當然成為通謀虛偽之法律行為。在這種類型，所有權移轉契約的當事人是出名人與第三人，這個契約是不是出於通謀虛偽，應就出名人與第三人判斷，本來就不是所有權移轉契約當事人的借名人，不可能跟出名人或第三人有何通謀虛偽可言。況且，第三人未必知悉借名登記契約的存在，在這種情形，認定所有權移轉契約為通謀虛偽，顯然背於事實。縱使第三人知情，也不能只因為這樣就認定，出名人與第三人之間的所有權移轉契約，當然是出於通謀虛偽而為之，理由在於，假使該所有權移轉契約為通謀虛偽法律行為，依民法第87條規定為無效，不生所有權移轉之效果，標的物所有權人將仍是第三人，如此一來：①第三人即得隨時行使物上請求權，請求出名人塗銷移轉登記；②假使出名人沒有受讓標的物所有權；②在借名登記契約終止時，出名人將沒有所有權可以移轉給借名人；③尤有甚者，出名人擅自處分標的物者，更將不法侵害第三人對於標的物的所有權。從這些情況來看，只因為借名登記的交易上安排，就認定出名人與第三人之間的所有權移轉契約當然為通謀虛偽法律行為，顯然違背社會交易的實態，並無可採。

　　6.關於出名人是否為借名登記標的物之所有權人，最高法院106年度第3次民事庭會議決議謂：「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。」據此：①本決議相當含蓄地稱出名人「登記為…所有權人」，而不是直接稱呼出名人為所有權人，不過從結論來看，出名人就標的物所為處分行為，之所以是有權處分，是因為出名人就是所有權人，決議稱出名人「登記為…所有權人」，應該是指已按民法第758條規定辦理移轉登記完竣之意；②出名人所為處分之所以是有權處分，並不是因為借名人授權其為處分，因為會在法庭上爭執出名人所為處分是不是無權處分的，都是未經借名人同意或授權，即行處分的情形；③既然出名人是標的物所有權人，本號決議也間接肯認，出名人據以受讓其所有權的不動產所有權移轉契約，並不因為借名登記的交易安排而當然屬於通謀虛偽之法律行為，即使出名人是從借名人受讓標的物所有權的移轉登記，也是一樣。

（四）借名登記關係下的所有權人②：借名人：

　　1.倘承認借名登記契約之效力，則出名人對於標的物享有什麼權利呢？最高法院在諸多裁判指稱「內部間仍應承認借名人為真正所有權人」，例如最高法院104年度台上字第1787號事件，上訴人跟被上訴人分別繼承了借名登記契約的出名人與借名人，被上訴人訴請上訴人將標的物移轉登記為被上訴人所有，為上訴人所拒絕，最高法院即謂：「按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求出名人返還借名登記財產。」

　　2.「內部間仍應承認借名人為真正所有權人」的說法，單從文義上分析，似乎是指：①借名人為「真正所有權人」；②「真正所有權人」的地位只存在於借名人與出名人內部間，不及於外部；③借名人不得以「真正所有權人」的地位對抗第三人。借名登記既然是債權契約，僅具相對性，除法律另有規定者外，並不拘束契約當事人之外的第三人，借名人基於借名登記而取得的「真正所有權人」不得對抗第三人，看似理所當然。

　　3.不過，正如美國法儒霍姆斯（Oliver Wendel Homles）的名言「法律的生命不是邏輯，而是經驗」所指出的，判例法上的曲折離奇，遠非邏輯所能概括，司法實務上確有肯認借名人得以「真正所有權人」的地位對抗第三人的見解。最高法院99年度台上字第2448號判決，先是表明借名登記當事人「內部間仍應承認借名人為真正所有權人」，進而指出「出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第二百四十二條債權人代位權規定，代位出名人行使權利。」按此見解，在借名登記關係下，對第三人而言，關於借名登記的標的物，作為借名人之責任財產者，並不止於辦理標的物所有權的請求權，標的物本身就是借名人的責任財產。

　　4.綜上所述，無論稱為「真正」、「實質」或「實際所有權人」，倘承認借名登記契約之效力，借名人將據以享有管理、支配標的物的權利，這項權利具有絕對效力，在一定範圍內得對抗（不是借名登記契約當事人的）第三人，其絕對效力實與物權相當。

（五）分裂所有權與借名登記契約之效力：

　　1.最高法院108年度台上大字第1636號民事裁定謂：「非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。」這號裁定認定某種特定類型的借名登記契約為無效，這種借名登記契約的特質在於：①以原住民保留地為標的物；②借名人為非原住民（也就是pài-láng，俗稱漢人）；③借名人在標的物土地上有地上權。

　　2.最高法院固然一再指出，借名登記契約「倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力」，而前揭裁定所涉及的那種借名登記契約之所以無效，是因為它「無異實現非原住民取得原住民保留地所有權之效果」，違反山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項等禁止規定，然而，如同前面所說明的，借名人根本不需要在借名登記土地設定地上權，最高法院也都會承認借名人為真正所有權人，如此一來，一切借名登記契約，一旦承認其效力，都會產生「借名人取得借名登記土地之所有權」的「相同效果」；換句話說，按最高法院向來的見解，一切借名登記契約，一旦承認其效力，都會在標的物上創設出第二個所有權，製造出一物二主的法律狀態，而這違反民法第757條所規定的物權法定主義、違背一物一權主義，更在21世紀的臺灣重現分裂所有權的封建殘餘；再換句話說，一切借名登記契約，都將違背強制禁止規定及公序良俗，依民法第71條、第72條規定，無效。

五、借名登記與不當得利：

（一）無效之法律行為，不生當事人作成所欲實現的法律效果，其他法律效果，例如損害賠償、回復原狀，仍會依法發生。借名登記契約無效的法律效果是什麼呢？法律實務工作者可能會膝反射般地想到，出名人取得標的物所有權為不當得利，借名人得請求返還，然而，這個結論並不正確。

（二）不當得利之構成要件：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。依其規定，所謂不當得利，指無法律上之原因而受利益，致他人受損害之情形，其要件為：⑴一方當事人受有利益；⑵他方當事人受有損害；⑶受損害與受利益之間有直接因果關係；⑷無法律上之原因。

（三）從借名人受讓土地的類型：就出名人從借名人受讓標的物的類型而言，出名人受有利益，其所受利益即標的物所有權；借名人受有損害，其所受損害即標的物所有權之喪失；受損害與受利益均係因借名人對出名人之給付所致，有直接因果關係；借名人依借名登記關係而為給付，然借名登記契約無效，其所為給付無法律上之原因，構成不當得利。不過，由於借名登記契約之所以無效，原因在違反物權法定原則、違背公序良俗，屬民法第180條第4款所規定因不法之原因而為給付者，借名人不得行使不當得利返還請求權而請求返還。

（四）從第三人受讓的類型：

    1.在出名人從第三人受讓標的物的類型，狀況比較複雜。借名人是否得依不當得利之法律關係，請求出名人返還標的物所有權呢？出名人取得標的物所有權，受有利益，但借名人並未受有損害，因為喪失標的物所有權的是第三人，而不是借名人。換句話說，標的物所有權這項利益，是從第三人移轉至出名人，致生財產上損益變動的給付關係存在於第三人與出名人之間，借名人從一開始不是給付關係的當事人，就標的物所有權之給付並無主張不當得利返還請求權之餘地。

    2.那麼，借名人是否得依不當得利之法律關係，請求出名人返還價金呢？出名人與第三人之間有標的物買賣契約，出名人依約負有給付價金的義務，而價金是由借名人給付，出名人受有債務消滅的利益，借名人給付價金而受有損害，且損益均因借名人之給付所致，有直接因果關係，又借名人乃為履行借名登記契約而給付價金，借名登記契約既然無效，應合乎前開不當得利之要件。

    3.不過，出名人之所以會跟第三人締結買賣契約，也是出於履行借名登記契約而為之；換句話說，出名人負擔對第三人給付價金的義務，是在履行借名登記契約，也就是對借名人所為給付，借名登記契約既然無效，出名人亦得就其給付對借名人主張不當得利返還請求權，而借名人與出名人所為給付各不相同，基於差額說，因雙務契約無效所生不當得利，雙方當事人應返還的客體，自始建立在差額之上，而由於借名人給付之價金金額，與出名人負擔之債務金額相同，差額自始不存在，借名人與出名人之間均無請求對方返還不當得利之餘地。

    4.本院必須不厭其煩地指出，不當得利法上所謂的「利益」，指的是具體個別的財產上利益，而不是當事人整體財產的增加，受領人應當返還的，也是具體個別的所受利益，在依其利益之性質或其他情形不能返還之際，始須償還價額（請參照民法第181條的規定）。正如學界長期詬病的，司法實務上流行的「相當於租金之不當得利」的說法，根本誤解了不當得利法上的利益概念，佔用他人不動產者，所受利益即不動產之使用收益本身，依其利益之性質不能原物返還，須以價額償還，「租金」是計算利益價額的標準，並非利益本身。基於這樣的概念，討論民法第179條於借名登記契約無效之情形的解釋適用時，不能一方面認定出名人受有「相當於價金之利益」，另一方面肯認出名人應返還者為「標的物所有權」。

（五）不構成非給付型不當得利：以上的討論都在說明，在借名登記交易安排上，倘認借名登記契約無效，關於標的物或價金之給付，均不構成給付型不當得利。這裡必須補充說明的是，非給付型不當得利具有補充性，就給付所致財產變動，並無構成非給付型不當得利之餘地，借名人無從主張非給付型不當得利關係之返還請求權。

六、借名登記關係之利益衡量：在借名登記關係中，借名人是出錢的人，也是作成相關交易安排的人，借名人出了所有的錢、做了所有的安排，最後卻什麼都沒拿到，乍看之下好像哪裡怪怪的。然而，借名人沒有登記為標的物所有權人，是借名人自己的決定，之所以這樣決定，或者因為不能，或者因為不願。其為不能者，法律本來就沒有打算透過土地登記保障借名人；其為不願者，則是借名人自己選擇不要土地登記的保障。企圖透過性質上屬於債權契約的借名登記契約，取得名為真正／實質／實際所有權之物權權能者，就是企圖欺騙土地登記制度，不值得法律的保護。無論是出於不能或出於不願，借名人自己安排的，就要自己承擔後果，這就是私法自治的意義所在。

七、結論：借名登記，惡貫滿盈，嗚呼哀哉，尚饗！