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111年度建字第147號

原      告  章雲平 

訴訟代理人  趙培宏律師

            邱任晟律師

被      告  全聯網資訊有限公司

法定代理人  蕭宥朋 

上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國112年9月12日辯論終結，本院判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣152萬7,080元及自民國111年12月14日起至清償日止，按週年利率100分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔5分之4，餘由原告負擔。　　

四、本判決第一項原告如以新臺幣50萬9,000元為被告供擔保，得為假執行；但被告如以新臺幣152萬7,080元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

    被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告方面：

　㈠兩造前於民國110年5月26日簽立「章公館裝修工程」契約書（下稱系爭契約），約定由被告以總價新臺幣(下同)290萬元（未稅），承作原告與原告配偶所共有房屋（門牌號碼為台北市○○區○○路0段00巷000弄0號，登記在原告配偶林妙春名下）之裝修工程(下稱系爭工程)，惟被告未依約於簽約日起90日工作日完工（工作日不計周六及例假日，應完工日為110年9月28日），且施作之工程有諸多瑕疵，致被告已施作之工程項目欠缺應有之品質及價值，而構成債務不履行及不完全給付，應負賠償責任。但經原告於111年3月9日以存證信函（下稱存證信函一）催告被告儘速施作，被告仍置之不理，原告乃於111年4月27日再寄發存證信函（下稱存證信函二）終止兩造之系爭契約，被告並已於111年4月28日收受，卻遲未加以修補，原告只好請第三人代為修補。

  ㈡再兩造間之系爭契約既已終止，然被告已施作結束之工程價值，經社團法人台灣住宅品質消費者保護協會(下稱住宅消保會)鑑定後，確認現況價值僅為144萬9,149元，而原告前已支付給被告249萬元工程款，故被告就此即有溢領104萬851元，而有民法第179條不當得利之情形。另依鑑定報告所示，原告尚復須耗費26萬5,700元之費用修補瑕疵，被告就此為債務不履行及不完全給付，故原告自得依民法第495 條、第227 條、第231條之規定，請求被告負賠償責任。

  ㈢再系爭工程本應於為110年9月28日完工，但遲至原告終止兩造契約時止（111年4月28日），被告仍未依限完工，被告自應依系爭契約第9條第1項之約定，每逾期1日須扣工程總價1000分之1，是自110年9月29日之翌日（110年9月30日）起算至契約終止日止（111年4月28日），共計152日，故被告應賠償原告44萬800元（290萬元1000×152日），

  ㈣綜上，原告可依民法第179條、第495 條、第227 條、第231條、系爭契約第9條第1項、民法229條第2項、第233條第1項、第203條之規定，請求被告應給原告174萬7,351元（104萬851元+26萬5,700元+44萬800元）及其法定遲延利息。

　㈤再系爭工程關於油漆部分實際上並未進場施工，故被告自不符合系爭契約書第11條第5期之請款條件約定，被告即不得主張原告有遲付款項；況承攬契約之承攬人有先為給之義務，基於報酬後付原則，身為承攬人之被告亦不得主張可拒絕施工。至被告所提出之被證一未經雙方以書面文件簽名，兩造並未就此達成共識，且此部分亦不符系爭契約書第12條第1項之約定。　

　㈥並聲明：⒈被告應給付原告174萬7,351元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其曾到庭及所提出之書略以：

   ㈠系爭工程於施作至一定進度，且原告在給付第4 期工程款項之後，即未再付款，對此被告有以電話及line對話之方式催告原告給付。事後兩造曾進行協議，協議內容係約定針對後續工程部分被告即不再繼續施作，被告也不再向原告請求第5期及第6 期工程款，更明定合約終止時間為111年5月27日及其他事項，當時被告亦確實有承諾要給付原告逾期部分責任的金額，就此部分之協議內容原告亦有以line之方式傳被證一之文件予被告，然因尚有條件無法談攏，故雙方未就此達成協議。

　 ㈡再系爭工程未能如期完成，係因原告在給付第4期後，即未再付款，致被告所僱請之施工人員因領不到工程款項而離去不再施作，復適逢疫情期間，工班難請所致。至原告雖稱因本件油漆並未進場施工，故不符合工程契約書第11條第5 期之請款條件約定，始未給付第5期款。然自兩造於110 年9月14日之line對話內容觀之，確實有油漆進場，原告該部分所述顯不足採。

   ㈢再就施工逾期部分，請依民法第227之2條第1項情事變更原則，減少逾期金額部分之計算。因系爭契約訂立後，本土疫情爆發，全國進入三級警戒，施工時多位師父染疫無法工程，故工程有所延誤，顯非可師責於被告之事由，亦非締約時所能預料，加上疫情後原物料高漲，超過一般之物價波動水準，是若仍依契約原約定之逾期責任計算，將一切損失全令被告承擔，顯有失公平。

 　㈣並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為執行。　 

三、不爭執事項：

　㈠兩造前於110年5月26日簽立系爭契約，契約第5條並約定「由被告以總價290萬元之未稅價格，承作系爭工程，契約並約定應於簽約日起90日工作日完工（工作日不計周六及例假日）」，有該契約書附本院卷第18頁可參。

　㈡系爭契約第9條逾期責任約定「由於被告之責任未能於限定期限完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一」，此亦可參附本院卷第19頁之系爭契約書。　

　㈢系爭契約第11條付款辦法約定「第一期款訂金為29萬元、第二期拆除進場可請款58萬元、第三期泥作進場可請款58萬元、第四期木作進場可請款58萬元、第五期油漆進場可請領58萬元，第六期完工可請領29萬元」，原告並已於110年5月26日支付29萬元、於110年5月31日、6月15日、7月15日各支付58萬元、於110年12月30日支付20萬元、於111年4月7日支付10萬元及6萬元，合計已支付249萬元予被告，此亦可參附本院卷第19頁之系爭契約書、本院卷第175頁至第189頁之存摺交易明細、付款申請書等，且為被告所不爭執。

　㈣兩造確實未就被證一協議書達成合意（參本院卷第419頁、第425頁）　。　

四、參以兩造上開陳述，可知本案之爭點即為：㈠原告是否有遲付系爭工程款第5、6期部分？㈡系爭工程是否有遲延完工之情形，原告據以終止兩造系爭契約，是否有理由？系爭契約是否仍存續？㈢被告已完成之系爭工程之價值為何？被告就此是否溢領之情形？㈣被告已施作完成之系爭工程是否有瑕疵？原告是否可就此請求被告給付損害賠償？㈤被告是否有遲延完工之情形，原告據以請求被給付違約金，是否有理由？㈥原告本案請求，是否有理由？茲分述如下：

  ㈠原告是否有遲付系爭工程款第5、6期部分？

　⒈依系爭契約第11條付款辦法約定「第一期款訂金為29萬元、第二期拆除進場可請款58萬元、第三期泥作進場可請款58萬元、第四期木作進場可請款58萬元、第五期油漆進場可請領58萬元，第六期完工可請領29萬元」，已如上述。是被告若已就油漆工程部分開始進場施工，即可向原告請領第5期款。至第6期款，則須至系爭工程完工時，始得請領。

　⒉經查，被告雖主張油漆工程部分已進場施工，故原告自應給付第5期工程款58萬元，但原告卻遲延給付，始致被告停工，並提出如被證三所示兩造於110年9月14日之line對話內容為證明(參本院卷第 263頁至第265頁及第335頁）。然參以原告所提出兩造間就系爭工程往來之line對話內容全文，可知原告在110年12月28日即向被告表示「…完成以上，我可在漆作進場，提早付10萬元，以示誠意，我也才好交待」(參本院卷第 371頁）、原告在000年00月00日間向被告表示「看在木作進度的份上，就先從油漆進場支付費用，預付20萬元，接下來38萬元等漆作完工再付喔」（參本院卷第393頁），由此可認原告並非全然未給第5期款，實際上已於110年12月底先預為給付20萬元，然於給付當時，被告之油漆工程尚未進場施工。再參以被告所提出之被證三對話內容，僅為被告向原告表示於110年9月14日早上油漆師父會在工程現場、油漆會在星期三、星期四過去等語，均非表示師父已經在施作油漆、施作油漆完畢，且此部分對話時間顯早於上開原告所提出之對話內容，是實難認被告確已於110年9月14日已讓油漆進場開始施工。此部分亦經原告以當事人訊問之方式到庭確認無誤(參本院卷第420頁），況住宅消保會就此部分亦已至現場會勘，且確認油漆工程部分並未施作，而系爭契約所約定以油漆進場為給付第4期款之條件，此所謂進場，應係指進場施工而言，故足認被告於系爭契約終止前，尚不符合系爭契約約定油漆進場並給付第5期款之要件。再系爭工程既未如期完工(詳如後述)，則原告自無庸給付第6期款項。是被告一再主張其未繼續施工且致工程嚴重遲延之原因，係因原告遲付第5、6期款部分，顯無足採。　

　㈡系爭工程是否有遲延完工之情形，原告據以終止兩造系爭契約，是否有理由？系爭契約是否仍存續？　

　⒈再按「繼續性契約，若當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，雖無終止契約之明文規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，自得類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係」、「契約之終止與契約之解除，兩者之效力不同，前者使契約關係向將來消滅，後者則使契約溯及訂約時失其效力。契約終止權之行使，本於契約自由原則，非不得由契約當事人任意約定其終止之原因，如無約定者，端視有無法定終止原因之存在而定。繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第227 條及第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係。而繼續性契約之終止既僅生將來效力，終止前因契約而發生之法律關係仍有其效力，自不待言」，最高法院105 年度台上字第1424號民事判決、最高法院109 年度台上字第2793號民事判決意旨參照。

　⒉是查，系爭契約第5條已約定系爭工程應於簽約日(即110年5月26日)起90日工作日完工，且工作日不計周六及例假日(即星期日)，已如上述，而原告主張應完工日為110年9月28日，被告就此亦不為爭執，可資確認。是就系爭工程所約定工期而言，長達數月，顯為一繼續進行之承攬契約，非立即可成，但被告卻遲至原告於111年3月9日以存證信函一(被告於111年3月10日收受，參本院卷第247頁至第249頁、第34頁）催告被告儘速施作，及於112年4月22日再寄發存證信函二(被告於112年4月28日收受，參本院卷第243頁至第245頁）時，仍未完成全部工程，此並經住宅消保會於111年7月1日至現場會勘時確認鑑定確認被告施作之工程，尚有諸多工項(例如地板、電視牆、摺疊門、浴室鋁鐵框門、油漆工程、門片工程、中島櫃流理台等)未予施作，而未完工，是顯見被告施作系爭工程確已逾越約定完工期限，而有嚴重遲延完工之給付遲延之情形。從而，依上開說明，原告因此以上開存證信函一催告被告儘速完工確屬有理，然被告卻仍未進場施工以完成工程，則原告於111年4月22日再寄發存證信函二終止兩造之系爭契約，即屬有據。又被告係於111年4月28日收受該存證信函一，亦有該寄件回執附本院卷第245頁可參，可認兩造間之系爭契約應於111年4月28日經原告合法終止在案，而不再存續，此部分亦經被告於審理中確認無(參本院卷第440頁）。

　㈢被告已完成之系爭工程之價值為何？被告就此是否溢領之情形？

　⒈按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號判決意旨參照）。　　

　⒉再按當事人於訴訟外自行委任機關、團體或具特別知識之人就觀察事實結果提出報告之文書，與鑑定機關或團體就鑑定事項鑑定或審查鑑定意見後提出之鑑定書，同為證據之方法，法院仍應經調查後依自由心證判斷之，非可逕以該文書係當事人於訴訟外自行委託鑑定為由而否定其證據力（最高法院109年度台上字第2411號判決意旨可資參照）。又鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益；再關於舉證責任之分配原則，依民事訴訟法第277條之規定，固應由當事人就其主張有利於己之事實，負舉證責任。惟當事人雙方若基於合意，在其所訂立之契約中附加約定，將因不完全給付或物之瑕疵所生損害賠償責任之舉證責任分配原則變更或調整者，此種附加之舉證責任分配契約，性質上為證據契約之一種，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號、104年度台上字第551號判決意旨可資參照）。是查：

　⑴系爭工程經原告送請住宅消保會加以鑑識鑑定，該會並於111年7月1日前往現場進行會勘，且為避免資訊敘述有誤，故通知兩造得於會勘過程中充分表示意見，並協助釐清爭議提供完整資訊作為現況紀錄、證據保全鑑識鑑定之結果，以維雙方權益，惟被告並未於會勘當日出席一情，可參院卷第43頁(報告第7頁），是可知住宅消保會所為系爭之鑑定，雖係由原告於訴訟前私下委託，然該會已照顧被告到場及陳述意見之權利，係被告拒絕到場，亦無提供任何意見，始無法於鑑定過程中參考被告之意見；且於本案審理中，被告雖曾表示鑑定結果有諸多違誤，認不同意於本案中加以審酌，然被告後改請求住宅消保會鑑定人到庭為證，或為補充鑑定（參本院卷第255頁至第257頁），被告嗣再於112年7月18日到庭表示不再請求函詢(參本院卷第441頁），本院並當庭曉諭被告如對鑑定告有所爭執，應於112年8月10日具狀提出，然直至本案言詞辯論終結時（112年9月12日)，被告均未再提出對鑑定報告之爭執事項，故應認被告已同意以該鑑定報告為本案參酌之資料。又系爭住宅消保會復係行政院消費者保護處公告為專業型消費者保護團體，為處理住宅、裝修糾紛之專業組織，故確有鑑定系爭工程之能力，合先敘明。

　⑵再住宅消保就系爭工程加以鑑識鑑定，已於000年0月00日出具之鑑定結果(參本院卷第37頁至第153頁），並認被告並未施作油漆工程，該部分已施作現況價值為0元，已施作工程之現況價值總額為144萬9,149元，但於泥作工程、鋁窗工程處分別有瑕疵，修補費用分別為20萬700元、6萬5,000元，合計為26萬5,700元等情，有該鑑定報告附本院卷第37頁至第153頁可參。從而，系爭契約雖經原告合法終止在案，然被告已完成之工作仍具經濟上之效用，而對定作人即告為有用者，原告在此部分仍有給付相當報酬之義務，該相當之報酬，即應以上開鑑定結果所認144萬9,149元為計算，而原告復已給付被告249萬元之工程款，則被告確有溢領1,040,851元工程款之情形，原告依民法第179條不當得利之規定，請求被告給付溢領部分之款項，即屬有據。

　㈣被告已施作完成之系爭工程是否有瑕疵？原告是否可就此請求被告給付損害賠償？　 

  ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。另民法第216條第1項則規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」

  ⒉經查，系爭鑑定報告已認定已完成之系爭工程確有如上之瑕疵，修補費用為26萬5,700元，是原告自得依上開規定，請求被告賠償該部分損害。　　

　㈤被告是否有遲延完工之情形，原告據以請求被給付違約金，是否有理由？茲分述如下：

　⒈依系爭契約第9條逾期責任約定「由於被告之責任未能於限定期限完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一」，誠如前述。而系爭工程原約定應於110年9月28日完工，但被告遲延至系爭契約終止時(即111年4月28日)仍未完工，是原告主張扣除該期間之週六及例假日後，被告已遲延完工達152日，為被告所不爭執，可認為真正。是原告依上開約定，確可向被告請求按日給付工程總價之1000分之1計算之款項。

　⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得依民法第227條之2第1項規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院103年度台上字第1363號民事判決要旨參照）。倘當事人於契約中對於日後所發生之風險已預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料者，自難認屬情事變更（最高法院109年度台上字第34號民事判決要旨參照）。是查，被告雖主張減免上開違約金，並辯稱因有疫情，而致缺工，且原物料復已上漲，不應將所有損失全令被告承擔，故請求求依民法第227之2條第1項情事變更原則，減少逾期金額部分之計算。然我政府機關已於110年5月15日為因應嚴重特殊傳染肺炎疫情之管制措施，而將全國疫情警戒升至三級，此有相關資料附本院卷第293頁可參，是可認系爭契約顯係在疫情已升至全國警戒三級之後始為訂立，則兩造應可就此預為風險之分配，是被告就此主張應依上開規定請求減少逾期金額部分之計算，即屬無據，然被告此部分之主張亦係抗辯系爭逾期違約金有過高之情形。

  ⒊故按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第2 項定有明文。又違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償」（最高法院106 年度台上字第446 號判決意旨參照）。「當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250 條第2 項之規定自明」（最高法院86年度台上字第3397號判決參照）。再按「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之損害，以決定其約定之違約金是否過高」（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。是查，關於系爭契約之逾期損失約定，依其文義觀之，應屬原告逾期完工之損害賠償預定型違約金之約定。再揆諸上開違約金約定之內容，係以逾期時間長短而按契約工程總價100之1為計算，然於系爭契約終止時，被告施作之工程價值仍有144萬9,149元，已近契約總價2分之1，非全然未予施作，是如仍以契約總價為計算，顯有不公，是本院認被告逾期完工之違約金，應以其不足施作之工程價值即1,450,851元(290元-144萬9,149元）為計算，即原告可請求之違約金應為22萬529元（1,450,851×1/1000×152日）。

  ㈥原告本案請求，是否有理由？

　　是依上開說明，原告可向被告請求溢領之不當得利工程款1,040,851元、債務不履行及不完全給付之瑕疵損害賠償265,700元、逾期完工違約金22萬529元，合計為152萬7,080元。

五、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％」，此為民法第229條、第203條所明定。是查，原告請求被告就上開應給付款項，並自起訴狀繕本送達翌日（即111年12月14日，參本院卷第165頁、第167頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據，應予准許。從而，原告請求被告給付如主文第1項所示之金額及利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。再兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、392第2項之規定，酌定相當擔保金額分別准許之。另原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　12　　日

                  民事第三庭  法　官　林靜梅

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　12　　日

                              

                              書記官　蕭竣升