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111年度建字第152號

原      告  高擎實業有限公司

法定代理人  吳文輝 

訴訟代理人  陳俊廷律師

被      告  加鉅建材股份有限公司

法定代理人  蔡美雅 

訴訟代理人  李承訓律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國113年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾柒萬零貳佰壹拾陸元，及自民國一百一十二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應將如附表所示支票參紙返還予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣捌拾玖萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾柒萬零貳佰壹拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣捌拾捌萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾伍萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

　㈠被告於坐落於桃園市○○區○○○段○○○段0000地號土地上，興建加鉅月子中心建物之新建工程（下稱系爭工程），其中機電工程原先委由其他公司施作，嗣兩造於民國109年12月29日簽立機電工程承攬合約書（下稱系爭合約書)，而成立承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定由原告接手繼續施作前手未完成之機電工程（下稱系爭機電工程），承攬總價款含稅為新臺幣（下同）1,770萬元（包含機電工程所需材料、器具、工資、雜費等），施工期間為「合約簽訂日後15日曆天或於109年11月15日或於接獲甲方（即被告）書面通知開工後15日內開工」，並應於開工後411個日曆天完工，是原告於109年11月15日實際開工，按系爭承攬契約第7條約定，系爭機電工程應於109年11月15日起算411個日曆天即110年12月30日完工，然因依據系爭承攬契約第13條約定，被告應遴選具備足夠能力之工程人員常駐工地，負責監督工程品質與進度，惟被告有經常性無故更換人員，更甚者長達5個月未派駐該人員、延宕工期、惡意扣留工程款等可歸責於被告之事由，導致嚴重耽誤系爭機電工程施作之品質及進度，原告乃依系爭承攬契約第27條約定，於111年8月25日以律師函（下稱系爭終止函）終止系爭承攬契約。

　㈡原告終止系爭承攬契約時原告已完成系爭機電工程之111年7月第14期工程，該期工程款扣除保留款後之得請領款項248萬9,293元(含稅)，然被告僅給付51萬4,110元，尚餘197萬5,183元未給付給原告而遭被告惡意扣留，原告依民法第490條規定自得向被告為請求。又系爭機電工程前13期工程保留款稅前共107萬8,851元，稅後共113萬2,794元，加計第14期稅後保留款5萬1,411元，合計共118萬4,205元之工程保留款，因系爭承攬契約已經終止，被告就該等保留款已無法律上原因得繼續持有，自應依民法第179條不當得利返還規定，將該等款項返還原告。至系爭承攬契約終止時原告未完工之系爭機電工程部分，其稅後工程價款為639萬5,888元，因本件係因可歸責於被告事由而導致系爭承攬契約經原告終止，是被告自應依民法第250條規定及系爭承攬契約第27條約定，賠償未完成之工程價款百分之20金額即127萬9,178元（計算式：639萬5,888元＊20%，採四捨五入算至元）。另兩造簽立系爭承攬契約時，原告依系爭承攬契約第8條約定，簽發如附表所示支票3紙（下合稱系爭支票）予被告作為履約保證，而系爭承攬契約既已經原告終止，則被告受領系爭支票應屬無據，故依民法第263條準用同法第259條第1款規定，被告應返還系爭支票予原告。

　㈢為此，爰依民法第490條、第179條後段、系爭承攬契約第27條違約金約定、民法第263條準用第259條第1款規定，提起本件訴訟等語。並聲明1.被告應給付原告443萬8,566元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告應將系爭支票返還予原告。3.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠原告就系爭機電工程施作期間，有諸多未配合被告施工情事，致施作過程固有營造主體工程因素而展延完工期限，然依約定並無從以此為由主張被告有構成給付遲延情事；被告更無屢屢變更設計或針對細項工程未提出施工大樣詳圖情事；就原告主張被告遲未裝設水塔導致消防設備及水管遲未裝設及測試情事亦屬無據。

  ㈡被告並無經常更換監工人員，縱認有期間未有專業人員在場監工，被告仍有指派工地主任於現場配合工程進度，且就相關專業部分亦隨時請專業顧問提供意見，並未因此情影響系爭機電工程進度等情。

　㈢被告就原告得請領之工程款絕無任意扣款情形，另就111年7月之工程款，原告根本不符合依約請領之要件，然被告為維護商業情誼，仍依實際施作比例付款，並無任何違反系爭承攬契約情事。

　㈣承前所述，原告主張被告之違約事由，皆與事實不符，亦與系爭承攬契約約定要件不符，或被告已採行相關補救措施，從而原告主張其得依系爭承攬契約第27條約定終止系爭承攬契約云云，顯屬無據；另原告於兩造111年8月23日之會議後仍未改善相關問題，故被告以律師函催告原告應依據前開會議內容施作工程不得拖延，然原告仍未依約施作工程，被告遂於111年9月23日以111浩律字第0000000號律師函，主張原告有工程進度緩慢及作業無常自行停工等情，僅得依據系爭承攬契約第27條第1項第5、8款約定，終止系爭承攬契約，就原告未施作及施作瑕疵部分另行僱工施作，並就因此所受一切損害由原告繳交之履約保證金支付提示受償，如有不足另向原告求償。

　㈤因原告於系爭承攬契約經被告上開合法終止前，所完工之比例只有28%，相關工程款只能請求467萬7,857 元，然被告前後給付給原告由其實領領走之工程款已超過1,000萬元，所以被告沒有積欠原告工程款。且原告僅施作系爭工程28%後，即未再依約施作，原履約保證支票4張，被告已依約於

    原告施作超過25%下，退還1張給原告，剩餘之3張支票即系爭支票，因原告並未施作達50%以上，依約不得領回，且因原告施作系爭機電工程有諸多瑕疵，經被告通知修補仍未修補，被告自得就前開履約保證支票行使相關權利。又本件係原告違約而經被告依法終止契約，故原告應無從請求被告給付工程保留款及按未完成工程總價百分之20計算之違約金等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷及得心證之理由：

　㈠兩造有締結系爭承攬契約，約定由原告承攬系爭機電工程，工程總價款（含稅）為1,770萬元。且系爭機電工程應於109年11月15日開工日起算411個日曆天即110年12月30日完工等情，為兩造所均不爭執，且業據原告提出系爭合約書影本及工程標單影本（見本院卷一第23頁至第47頁及第59頁至第95頁）在卷可佐，此部分情事首足信為真。至原告主張已合法終止系爭承攬契約，並主張得向被告請求給付上開第14期未領工程款（含稅）197萬5,183元、歷期保留款（含稅）118萬4,205元及違約金127萬9,178元，並請求被告返還系爭支票，則為被告否認並爭執，是本件所應審究之重點厥為：1.原告是否已合法終止系爭承攬契約。2.原告得否請求被告給付上開工程款、保留款及違約金暨請求被告返還系爭支票。茲分別敘述如後述。

　㈡本件原告已合法終止系爭契約：

　1.按「本合約如有左列情事之一者，乙方（即原告）得逕行終止或解除本合約，甲方（即被告）不得有任何異議或向乙方請求因中止或解除本合約所生之任何損失：一、甲方違反本合約之約定。......四、甲方為不利乙方商譽之言論或其他造成乙方損失之行為。五、甲方未按付款條件或時程付款。......」，系爭合約第27條第4項第1、4、5款約定定有明文。查本件原告主張因可歸責於被告之事由，而依上開約定終止系爭承攬契約，業據其提出相關會議記錄影本及111年3月1日勤益法律事務所函文影本（見本院卷一第105頁至第147頁）及系爭終止函暨原告告知被告公司人員已以律師函終止契約之通訊軟體對話訊息擷圖資料(見本院卷一第185頁至第187頁)為佐，被告亦未否認有受原告送達系爭終止函，足見原告終止系爭承攬契約之意思表示確已送達被告，且於系爭契約存續期間，依上開會議記錄影本及勤益法律事務所函文影本，可知被告確實有無法即時選派具備足夠能力之工程人員常駐工地以監督工程品質、因被告泥作、電盤等營造主體工程延宕因素，導致原告無法即為入場施作，而未能於完工日期屆至時完成所有工程施作等情形，被告亦不否認其有營造主體工程延宕之情況，是被告已符合上開系爭承攬契約第27條第4項第1、4款之事由，本件原告上開終止系爭承攬契約自屬合法有效。

　㈢本件原告得向被告請求給付未領工程款（含稅）197萬5,183元及違約金69萬5,033元，暨請求被告返還系爭支票。逾此部分之原告其餘請求，則無理由：

　1.原告主張終止系爭承攬契約時，已完工111年7月第14期工程，該期工程扣除保留款後應領未稅工程款為237萬0,755元

　　，含稅後為248萬9,293元，扣除被告該期已給付之51萬4,110元外，尚餘197萬5,183元未給付等情，業據原告提出工程階段請款進度表及完工自主檢查照片資料影本（見本院卷一第149頁至第176頁及卷二第20頁至第62頁）在卷可稽，足認原告於終止系爭契約前，其工程進度確實已施作至上開第14期工程完成，且該期工程扣除保留款並加計營業稅後之應領款項為248萬9,293元。而本件被告又未舉證證明其就該期工程款清償額度有逾原告自承已受領51萬4,110元部分之情事存在，是原告主張得請求上開工程款197萬5,183元，即為有理由。

　2.至被告雖否認原告有全部完成前14期工程，並提出菊又成有限公司111年11月25日製作之「建物機電工程勘驗報告」(下稱系爭勘查報告書)影本（見本院卷二第94頁至第226頁），陳稱：原告僅完工系爭機電工程28%，全部工程款僅能請求467萬7,857元云云，然菊又成有限公司並非合格電器承裝檢驗維護業者，業據原告提出經濟部能源署相關查詢資料（見本院卷二第238頁）為證，難認該公司有具備勘查鑑別他人機電設備完工程度之專業能力。且被告暨自承系爭承攬契約存續期間已陸續給付工程款超過1,000萬元（見本院卷二第67頁），則衡酌兩造間就工程款請領係分期按施作程度請領，有上開原告所提工程階段請款進度表影本在卷可佐，則倘原告僅完工28%，而能請求之全部工程款僅為467萬7,857元，衡情被告顯不可能在原告各期請款上均無條件放款，而有其上開所稱陸續給付原告工程款已逾1,000萬元之情事，是被告上開關於原告僅完工系爭機電工程28%等節辯稱及所舉系爭勘查報告書影本，均不足為採信，附此敘明。　

　3.原告雖又主張其終止系爭承攬契約前已完成之工程，有118萬4,205元之稅後工程保留款於被告處尚未核放，因系爭承攬契約已經終止，被告就該等保留款已無法律上原因得繼續持有，自應依民法第179條不當得利返還規定，將該等款項返還原告云云。惟按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響（最高法院99年度台上字第818號民事判決意旨參照），是終止契約與撤銷或解除契約不同，並不會使契約效力自始歸於無效，就終止前已完成之契約事項，亦不會因而失效。則原告主張上開保留款項，係於終止前被告就原告已完工部分之工程款，依約扣留一定比例（即10%）作為保留款，其中半數（即工程款之5%），依照系爭承攬契約第8條約定，係作為保固保證金，應於系爭工程新建建物取得使用執照滿二年，且無待解決事項後，原告始得請求被告返還（見本院卷一第27頁至第29頁)；而其餘半數之保留款性質，系爭承攬契約雖未明確約定，惟衡酌一般承攬工程慣例及原告於締約時所簽署工程承攬放棄切結書影本（見本院卷一第55頁），該部分保留款性質應具有擔保原告給付須無瑕疵及無債務不履行情形，是該部分款項於工程慣例上，自應由被告驗收或原告定期催告被告驗收而期滿被告未驗收，且被告無相關瑕疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任得主張下，原告始得請求返還，是本件原告對於上開主張之保留款，於終止契約前即已產生且具上開所述擔保及保固性質，被告並不因系爭承攬契約經原告終止，即對於該等保留款之享有喪失所據，且本件亦無事證顯示上開所述保留款給付期限已屆至及給付條件已成就，是原告依民法第179條規定請求被告給付此部分保留款，即無理由，而不可採。

　4.又原告主張因可歸責於被告事由而終止系爭承攬契約，依系爭承攬契約第27條約定，原告得請求被告給付按未完成部分工程價款之20%作為違約金一節。經查，系爭承攬契約第27條第5項明確約定原告因被告有同條第4項所列各款事由而終止或解除契約，被告應賠償未完成之工程總價20%金額(見本院卷一第43頁)，是兩造既有此等違約金之約定，且本件原告已依系爭承攬契約第27條第4項第1、4款約定為終止，被告即應依約賠償原告相關違約金。而本件原告雖主張未完工部分之工程價款為639萬5,888元(含稅)云云，惟稽諸上開原告所提工程階段請款進度表影本，顯示原告已完工之前14期工程款(未扣保留款)之未稅金額為1,354萬7,460元（見本院卷一第149頁至第176頁），是原告已完工之工程部分其價款（含稅）即為1,422萬4,833元（計算式：1,354萬7,460元＊1.05，5%部分為營業稅），而本件兩造約定系爭機電工程總價為1,770萬元(含稅)，是原告未完工部分之工程總價即應為347萬5,167元（1,770萬元－1,422萬4,833元），是本件原告得依系爭承攬契約第27條約定請求被告給付之違約金即為69萬5,033元（計算式：347萬5,167元＊20%，採四捨五入算至元），逾此部分之其他原告違約金請求即屬無據。

　5.又系爭支票與另紙被告已發還原告之履約保證金支票，為原告締結系爭承攬契約後依系爭承攬契約第8條約定（見本院卷一第27頁）簽發交予被告作為履約保證金，依該約定並可知該履約保證金性質上係督促原告施作工程進度能依序達成25%、50%、75%及全部完工之用，與上開保留款金額所具擔保瑕疵、債務不履行損害賠償及保固性質有間，是系爭承攬契約既已經原告合法終止，原告已無工程進度須進行，被告即無由再據有系爭支票。從而，本件原告依民法第263條準用第259條第1款規定，請求被告返還系爭支票，為有理由。

　㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。本件原告得對被告請求之197萬5,183元承攬報酬債權及69萬5,033元違約金債權，核屬無確定期限之給付，而其本件起訴狀繕本已於112年4月10日送達於被告(見本院卷一第209頁之送達證書)。是原告自得就該等共267萬0,216債權，另訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即112年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。

四、綜上所述，原告依民法第490條、系爭承攬契約第27條違約金約定及民法第263條準用第259條第1款規定，訴請被告給付、返還如主文第1、2項所示者，為有理由，應予准許。至逾此部分之其餘原告基於民法第179條後段、系爭承攬契約第27條違約金約定之請求，即屬無據，應予駁回。

五、又原告勝訴部分，其既陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦已陳明願預供擔保，請准宣告免為假執行。是本院爰依民事訴訟法第390條第2項及第392條第2項之規定，就原告該勝訴部分酌定原告供擔保之相當金額及被告為原告預供擔保之相當金額，宣告得為假執行及得免為假執行；至原告敗訴部分，其該部分假執行之聲請即失所附麗，應予駁回之。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                  民事第二庭    法　官　陳炫谷

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　1 　　日

                                書記官　盧佳莉

附表(支票)：