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111年度訴字第1917號

原      告  黃堯山 

訴訟代理人  莊俊雄 

被      告  林釗群 

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，於民國112年3月6日辯論終結，本院判決如下：

一、被告應將如附表一編號二所示之抵押權登記予以塗銷。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時聲明：「被告應返還如附表一所示之抵押權登記」（見本院桃園簡易庭111年度桃司調字30號卷，下稱調解卷，第4頁），最終變更其訴之聲明為：「㈠被告應將如附表一編號1所示之抵押權登記（下稱編號1抵押權登記）予以塗銷。㈡被告應將如附表一編號2所示之抵押權登記（下稱編號2抵押權登記）予以塗銷。㈢被告應給付原告30萬7,000元」（見本院卷第63至64頁）。核原告所為訴之變更，係基於同一基礎事實而生，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠兩造為相識多年之友人，原告於99年10月間因有資金需求而向被告借款50萬元，兩造簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書），並由原告於同年月5日將如附表一編號1所示之不動產（下稱系爭不動產）設定編號1抵押權登記予被告，約定每月之返還本金及利息原為1萬2,000元，然事後與被告協商調整為1萬元，兩造並未就該筆借款約定違約金。嗣原告已返還如附表二所示之款項，所清償之金額已超過上開借款之本金及利息，惟被告仍不願塗銷編號1抵押權登記，顯有害於原告就系爭不動產之所有權，原告自得請求塗銷之。

　㈡另被告於100年間要求原告再以系爭不動產設定編號2抵押權登記，否則即須返還因系爭借款契約書所生之50萬元債務，原告迫於無奈始設定編號2抵押權登記予被告，惟兩造間並無借貸之意思表示合致，且被告亦未交付90萬元，故該抵押權擔保債權不存在，則編號2抵押權登記有害於原告就系爭不動產之所有權，原告自得請求塗銷之。

　㈢原告返還之金額已超出99年間借款之本金及利息，已溢付30萬7,000元，故亦請求被告返還等語。爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後之聲明所載。　

二、被告未於本院言詞辯論期日到庭陳述，惟曾以書狀表示原告之借款總額為150萬元而非50萬元，且原告僅有返還利息，並未返還本金，兩造有於101年8月23日簽立清償債務協議書（下稱系爭清償協議書），並經公證，可證明原告負債之金額為150萬元，原告未依系爭清償協議書之約定還款，故被告拒絕提供塗銷抵押權登記所需之證件等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。　　

三、本院之判斷：

　㈠就編號1抵押權登記部分：

　1.經查，原告有於99年10月12日向被告借款50萬元，並為了擔保該債權而設定編號1抵押權登記予被告，有系爭借款契約書、系爭不動產登記謄本可參（見調解卷第6至7頁、第46至48頁、第56至62頁），是此部分之事實，堪先認定。

　2.而編號1抵押權登記之內容，雖有記載「利息：依年利率5％計算」、「遲延利息：依年利率10％計算」、「違約金：依年利率10％計算」等語，有系爭不動產登記謄本可憑（見調解卷第8至12頁），惟此與兩造間借款契約書僅約定利息為「每萬元每月180元」有所不同（見調解卷第6頁），自應視當事人間約定之真意而為認定。而原告於本院審理中乃主張借款契約書之記載始屬正確（見本院卷第65頁），且被告經本院將言詞辯論筆錄送達後，並未到庭或以書狀就此表示爭執，故堪認原告之主張為可採，是兩造間就上開借款僅約定利息為「每萬元每月180元」，堪以認定。至原告雖另主張被告有與其約定每月之返還本金及利息原為1萬2,000元，然事後與被告協商調整為1萬元等語，為此部分業經被告所否認，而原告並未提出其他事證證明，故難認可採。

　3.又按修正前民法第205條規定：「約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，此條文嗣於109年12月29日修正為「約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效」，並自110年7月20日起施行生效。兩造就上開99年10月4日之借款，所約定之利息為「每萬元每月180元」，相當於為週年利率21.6％，依民法第205條修正前、後之規定，可知被告就本件借款自99年10月12日起至110年7月19日止之利息，於超過20％之部分無請求權，自110年7月20日以後，兩造間所約定利率超過16％之部分，即屬無效。

　4.原告已於如附表二所示之時間，對被告清償如附表二「給付金額」欄所示之金額，業據原告提出本票及匯款單為憑（見本院卷第82之1至82之25頁），依民法第323條之規定先抵充利息、次充原本之順序，計算原告各筆清償之情形如附表二所示，可知原告於110年11月15日為最後一筆清償後，此筆借款之本金及利息仍尚未清償完畢，是編號1抵押權登記所擔保之債權仍存在，則原告請求塗銷編號1抵押權登記，即非可採。

　㈡編號2抵押權登記部分：

　1.經查，編號2抵押權登記所擔保之債權乃為「100年2月24日之金錢消費借貸」，有系爭不動產登記謄本可參（見調解卷第46至48頁、第56至57頁、第60至62頁）；惟原告否認兩造間有「100年2月24日之金錢消費借貸」之存在，亦否認被告有交付其他借款予原告，故自應由被告就兩造間有「100年2月24日之金錢消費借貸」存在、該借款債權之確切金額以及交付借款之事項，負舉證之責任。

　2.被告雖提出兩造於101年8月23日所簽立、並經公證之系爭清償協議書，抗辯兩造間除了99年間之50萬元借款外，尚有其他借款存在云云。然查，觀諸系爭清償協議書（見本院卷第53頁），其上乃記載「因乙方（即原告）於民國100年間，積欠甲方（即被告）新台幣（下同）壹佰陸拾陸萬伍仟元，在民國99年10月5日及民國100年3月1日，乙方持…（即系爭不動產，此處省略記載）…設定抵押權陸拾萬元整及玖拾萬元整給甲方作為債務返還之擔保」等語，乃稱原告積欠被告債務之總金額為166萬5,000元，惟被告於111年12月30日所提出之書狀卻稱原告負債之金額為160萬5,000元（見本院卷第47頁），於112年2月24日所提出書狀又稱其對原告之債權總額為150萬元（見本院卷第83頁），均與系爭清償協議書所載之金額不同，故已難逕認系爭清償協議書所載之內容均為真實，從而，尚難以此認定原告除了前述之50萬元借款外，對被告仍有其他債務存在。

　3.況編號2抵押權登記之性質為普通抵押權，而非最高限額抵押權，故其所擔保之債權僅包括兩造間「100年2月24日之金錢消費借貸」債權，惟系爭清償協議書所記載之內容，並未提及該166萬5,000元之債務中，是否有包含「100年2月24日之金錢消費借貸」，故亦難僅以系爭清償協議書之記載逕認兩造間有何「100年2月24日之金錢消費借貸」存在。

　4.此外，被告並未再提出其他事證證明兩造間是否有為「100年2月24日之金錢消費借貸」，亦未能證明該借款之確切金額，以及是否有確實交付借款，自難認編號2抵押權登記所擔保之「100年2月24日之金錢消費借貸」存在，從而，原告依民法第767條第1項之規定請求塗銷編號2抵押權登記，即屬有據。

　㈢原告請求被告給付30萬7,000元，為無理由。

　  經查，原告就99年間之50萬元借款，雖已有清償如附表二「給付金額」欄所示之金額，惟原告尚未將該筆借款之本金及利息完全清償，已如前述，故原告主張其有溢付30萬7,000元，並請求被告返還，自難認有據。　　　

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告將如附表一編號2所示之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　21　　日

                  民事第三庭    法　官　許容慈

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日

                                書記官  謝喬安

附表一：

　　　

附表二：