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111年度重訴字第533號

原      告  銓盟有限公司

法定代理人  徐麗雪 

訴訟代理人  王仕為律師

複  代理人  楊文瑞律師

被      告  郭陳錦霞

            郭昭男 

共      同

訴訟代理人  謝庭恩律師

被      告  賴春敏 

訴訟代理人  周信亨律師         

上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，本院於民國112年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認被告郭陳錦霞與賴春敏間就如附表一編號1所示最高限額抵押權之設定為無效。

二、確認被告郭昭男與賴春敏間就如附表一編號2至5所示最高限額抵押權之設定均為無效。

三、確認被告賴春敏所持如附表二所示本票，對被告郭陳錦霞與郭昭男之本票債權均不存在。

四、被告賴春敏應將如附表一所示最高限額抵押權登記予以塗銷。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用由被告負擔七分之六，餘由原告負擔。

壹、程序方面：

一、確認利益部分：

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項本文定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張如附表一所示最高限額抵押權（下合稱系爭最高限額抵押權）之設定，以及如附表二所示本票（下合稱系爭本票）之簽發，均係被告間以通謀虛偽之意思表示所為等語，為被告所否認，而此等法律關係存否，關乎原告就如附表一所示土地取償之可能，使其私法上地位處於不安狀態，而此種不安狀態得以本件確認判決予以除去，是原告提起此部分訴訟，即有確認利益。

　㈡被告郭陳錦霞、郭昭男雖否認原告前開確認之訴有即受確認判決之利益，並抗辯：郭陳錦霞及郭昭男於設定系爭最高限額抵押權前，就附表一編號1、2、4、5所示不動產，均已設定擔保債權總金額分別為新臺幣（下同）300萬元及600萬元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司，另郭昭男就附表一編號2、4、5所示不動產均已設定擔保債權總金額為1,000萬元之第三順位最高限額抵押權予訴外人華南商業銀行股份有限公司，故縱使原告勝訴，亦無法獲得任何利益等語。然查，在上開最高限額抵押權確定前，其所擔保之債權並不特定，故於其確定時，未必存在如同其所擔保債權總金額300萬元、600萬元及1,000萬元之債權；況且，倘原告未來持執行名義就如附表一所示土地聲請強制執行時，上開最高限額抵押權亦可能已經塗銷，不能因為存在上開最高限額抵押權，即遽認原告毫無就如附表一所示土地受償之可能，更不能因此認為原告提起前開確認之訴並無即受確認判決之利益。郭陳錦霞、郭昭男上開抗辯，於法無據，洵不足採。

二、訴之追加變更部分：

　㈠訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。本件原告起訴時先位聲明為：㈠確認被告間如附表一所示最高限額抵押權設定登記所擔保之債權不存在。㈡被告應將第1項之最高限額抵押權設定登記塗銷。備位聲明為：㈠郭陳錦霞、賴春敏應將如附表一編號1所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈡郭昭男、賴春敏應將如附表一編號2至5所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。嗣追加變更為如後開聲明，經核其追加變更前後請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，其訴之追加變更為合法，應予准許。

　㈡被告固不同意原告上開追加及變更，郭陳錦霞及郭昭男抗辯：系爭最高限額抵押權所擔保之債權是借貸，原告之變更聲明無法導出塗銷系爭最高限額抵押權之結論，另原告所追加「賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行」之聲明，與本案無關等語。賴春敏則抗辯：就原告所追加「賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行」之聲明，看不出主張依據為何，又原告並未說明或舉證其符合民法第242條之構成要件等語。然查，被告上開抗辯，均屬對於原告主張於實體法上是否有理由所為抗辯，而未敘明原告所為訴之追加及變更有何悖於民事訴訟法第255條第1項但書規定，其抗辯於法無據，不足為採。

貳、實體方面：

一、原告主張：

　㈠原告於民國110年4月間委託訴外人勝男企業有限公司（下稱勝男公司，郭陳錦霞為該公司之法定代理人、郭昭男為該公司之員工）負責增建廠房鋼構土木工程，然勝男公司委派之工人因施工不慎導致火災，致原告之工廠毀損，原告因此對郭陳錦霞及郭昭男有債權。經本院於110年9月30日以110年度司裁全字第484號裁定（下稱第一次假扣押裁定）准許原告對勝男公司為假扣押之聲請，嗣經本院於111年1月12日以110年度司裁全字第662號裁定（下稱第二次假扣押裁定）准許原告對郭陳錦霞、郭昭男及勝男公司之其他員工為假扣押之聲請。郭陳錦霞、郭昭男竟為求脫產而於第一次假扣押裁定與第二次假扣押裁定間之期間，分別與賴春敏基於通謀虛偽意思表示，為系爭本票之簽發，並為系爭最高限額抵押權之設定，使原告上開債權無從受償。

　㈡依民法第87條規定，系爭本票所生本票債權不存在，系爭最高限額抵押權之設定亦為無效，是原告先位訴請確認之，及依民法第242條規定，代位郭陳錦霞及郭昭男行使民法第767條第1項中段規定之所有物妨害除去請求權，請求賴春敏塗銷系爭最高限額抵押權之登記，並依民法第244條第4項規定，求為命賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行；倘認被告間並無通謀虛偽，系爭最高限額抵押權之設定有害及原告債權，原告備位依民法第244條第1、2項規定，擇一有利者，訴請撤銷之，並同條第4項規定，請求賴春敏塗銷系爭最高限額抵押權之登記，並依民法第244條第4項規定，求為命賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行等語。

　㈢並聲明：

　  1.先位聲明：⑴如主文第1項至第4項所示；⑵賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行。

　  2.備位聲明：⑴郭陳錦霞與賴春敏間就如附表一編號1所示最高限額抵押權之設定應予撤銷；⑵郭昭男與賴春敏間就如附表一編號2至5所示最高限額抵押權之設定均應予撤銷；⑶賴春敏應將如附表一所示最高限額抵押權登記予以塗銷；⑷賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行。　

二、被告則以：

　㈠郭陳錦霞、郭昭男以：

　　1.郭陳錦霞及郭昭男自93年起，陸續向賴春敏借款，並於如附表二票載發票日欄所示之各日結算債務，共計1,806萬元，同時由郭陳錦霞及郭昭男簽發系爭本票與賴春敏。由於郭陳錦霞及郭昭男於前開結算債務日後，仍無法清償對賴春敏之債務，始於110年11月2日為系爭最高限額抵押權之設定，故被告間有債權債務關係，並無通謀虛偽等語，資為抗辯。

　　2.並聲明：原告之訴駁回。　　

　㈡賴春敏以：

　　1.郭陳錦霞、郭昭男因資金需求，自93年起陸續向賴春敏借款，嗣後結算債務時，均會開立本票擔保付款（即系爭本票），惟因郭陳錦霞、郭昭男無法清償借款債務，先前以本票作保之方式，已難為賴春敏所信任，經協商後始於110年10月28日達成設定系爭最高限額抵押權以擔保借款債權之約定，並無通謀虛偽等語，資為抗辯。

　　2.並聲明：原告之訴駁回。　　

三、原告主張：勝男公司委派之工人因施工不慎導致火災，致原告之工廠毀損，原告因此對郭陳錦霞及郭昭男有債權，且經原告聲請後，本院先後作成第一次及第二次假扣押裁定，以及被告於110年11月2日設定系爭最高限額抵押權等事實，有上開裁定及如附表一所示土地之登記公務用謄本等件（見本院卷第11至17、45至113頁）附卷可稽，且為被告所不爭執，堪可採認。惟原告塗銷系爭最高限額抵押權等請求，為被告所否認，並以前詞抗辯。經查：

　㈠系爭本票之簽發為通謀虛偽所為：

　1.表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號判決意旨參照）。民事訴訟法第195條第1項規定，當事人就其提出之事實，有真實及完全之陳述義務，俾利對造就其陳述加以攻擊或防禦，倘當事人怠於真實及完全之陳述時，法院自應於判決時依全辯論意旨斟酌之。

　2.本件被告既抗辯簽發系爭本票之目的，係為擔保被告間消費借貸關係，則依民事訴訟法第195條第1項規定，被告就消費借貸之事實，有真實及完全之陳述義務，俾利原告於訴訟中遂行攻擊或防禦。對此，被告固以系爭本票為證，然系爭本票均無原因關係之記載，且系爭本票具有無因性及文義性之特質，其簽發之原因本不以消費借貸關係為限，不能僅以系爭本票之簽發，推認系爭本票的原因關係確實是被告所抗辯的消費借貸關係。

　3.對此，本院曾闡明被告提出交付借款的相關紀錄，被告均答稱：系爭本票之簽發始自107年間，在原告聲請假扣押之前云云（見本院卷第207頁），拒不提出交付借款的相關紀錄，也沒有就交付借款的相關事實提出具體陳述。然此等事實偏在於被告，依前揭民事訴訟法第195第1項規定之意旨，被告怠於為完全之陳述，而仍訴諸系爭本票簽發之事實，被告所稱消費借貸之事是否為真，顯有可疑；另本票既有文義性，系爭本票之票載發票日，未必就是實際簽發的日期，自無從遽認系爭本票的票載發票日作為實際簽發日期，也不能以此推認被告所稱渠等自93年間起有消費借貸之情事。

　4.綜此，被告所指簽發系爭本票所欲擔保之消費借貸債權不存在，郭陳錦霞、郭昭男仍簽發之，以擔保不存在之債務，堪認其簽發係基於通謀虛偽意思表示所為，而屬無效，原告訴請確認之，為有理由，應予准許。

　㈡系爭最高限額抵押權之設定簽發為通謀虛偽所為：

　1.系爭最高限額抵押權，固然是最高限額抵押權，依民法第881條之1第1項所設定義，經依法設定而發生後，擔保一定範圍之債權，並不從屬於特定擔保債權，惟本件被告抗辯：系爭最高限額抵押權係為擔保賴春敏對郭陳錦霞、郭昭男之消費借貸債權而設定云云，則按被告就其設定之原因所為陳述，該等消費借貸關係既然不存在，被告仍為設定，而且是在第一次假扣押裁定後約1個月，郭陳錦霞、郭昭男顯已知悉原告正在保全郭陳錦霞、郭昭男之責任財產之際而為設定，堪認係欲求脫產以免受強制執行通謀虛偽所為，依民法第87條第1項規定為無效，原告訴請確認之，為有理由，應予准許。

　2.被告抗辯：附表二編號1至6所示本票之票載發票日是在第一次假扣押裁定以前，難認被告早在107年及108年間即有通謀虛偽之想法，且倘欲虛開本票，也不會將附表二編號7至8所示本票之票載發票日記載在第一次假扣押裁定以後云云，惟查：⑴如前所述，系爭本票之票載發票日，未必是實際簽發的日期，被告把票載發票日當成實際簽發本票的日期，而為前開抗辯，已屬無據；⑵況且，票載發票日既然可以任意填載，則被告刻意作成如附表二所示票載發票日的填載，以求隱瞞脫產之意圖，也不無可能；⑶實則，被告就其所稱消費借貸契約，經本院闡明而仍未就此等偏在於被告的事實提出完全之陳述，亦未就其借款之交付提出相關紀錄，被告所稱簽發系爭本票、設定系爭最高限額抵押權的動機均不存在，自難僅憑系爭本票當中有票載發票日在第一次假扣押裁定以後者，即為有利於被告之認定。此部分抗辯於法無據，並無可採。

　㈢原告得代位請求塗銷系爭最高限額抵押權：

 　1.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第767條第1項、第242條前段、第243條定有明文。

 　2.經查，郭陳錦霞與賴春敏間就如附表一編號1所示最高限額抵押權之設定，以及郭昭男與賴春敏間就如附表一編號2至5所示最高限額抵押權之設定主張既均為無效，則系爭最高限額抵押權之登記，妨害郭陳錦霞就如附表一編號1所示土地之所有權，並妨害郭昭男就如附表一編號2至5所示土地之所有權，故郭陳錦霞及郭昭男均對賴春敏有民法第767條第1項中段規定之所有物妨害除去請求權。

 　3.原告對郭陳錦霞、郭昭男有損害賠償請求權，已述如前，郭陳錦霞、郭昭男雖抗辯原告訴請渠等賠償1,600萬元無法全部勝訴云云，只是在爭執原告所得賠償的金額，非但不能否定原告損害賠償請求權的存在，也不影響渠等陷於給付遲延；郭陳錦霞、郭昭男以前詞否認渠等與賴春敏通謀虛偽之情，顯已怠於行使上開所有物妨害除去請求權；被告所稱消費借貸關係固不存在，然既已自認郭陳錦霞、郭昭男無法清償對賴春敏之1,806萬元債務，復抗辯非無資力清償原告所指1,600萬元之債務，自相矛盾，堪認原告有保全債權之必要。

 　4.據此，原告依民法第242條規定，代位郭陳錦霞、郭昭男行使上開所有物妨害除去請求權，請求賴春敏塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

　㈣原告另依民法第244條第4項規定，求為命賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行云云，惟該項規定，係以法院以同條第1項或第2項規定而撤銷債務人所為有害及債權之行為時，始有適用。本件本院未以這兩項規定撤銷系爭最高限額抵押權之設定，賴春敏也不是基於郭陳錦霞、郭昭男的行為而取得這些本票裁定暨確定證明書，自無從適用民法第244條第4項規定。是以，原告此部分請求為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告先位之訴，請求確認系爭最高限額抵押權之設定及系爭本票之簽發為無效，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位郭陳錦霞及郭昭男請求賴春敏塗銷系爭最高限額抵押權之登記，為有理由，應予准許；其依民法第244條第4項規定，請求賴春敏不得持如附表二所示本票裁定暨確定證明書作為執行名義聲請強制執行，為無理由，不應准許。另原告先位之訴，訴之聲明第1至4項部分既已獲勝訴判決，且就訴之聲明第5項部分，亦無從依備位之訴之請求而獲得更有利之判決，則其備位聲明之解除條件成就，自毋庸再予審究，併此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　14　　日

                  民事第二庭　法　官　孫健智

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　16　　日

                              書記官  鄧竹君

附表一：

附表二：