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112年度勞訴字第113號

原      告  張獻鴻 

訴訟代理人  施宇宸律師

複 代理 人  陳志尚律師

被      告  羅鐵機械股份有限公司

法定代理人  羅金雄 

訴訟代理人  劉上銘律師

            陳庭芳律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國113年7月16日辯論終結，本院判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣壹仟零陸拾柒元，及自民國一百一十三年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹仟零陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

四、原告其餘假執行之聲請駁回。

五、訴訟費用由被告負擔千分之三，餘由原告負擔。

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。原告於民國112年7月98日以勞動事件起訴狀提起本件訴訟時，原訴之聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告羅鐵機械股份有限公司(下稱被告公司)應自112年2月1日起至原告復職日止，按月於當月5日給付原告新臺幣(下同)32,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告公司應自112年2月1日起至原告復職日止，按月提撥勞工退休金1,920元至原告勞工退休金專戶；㈣被告公司應自112年2月1日起至原告復職日止，給付勞健保損失金額；㈤被告公司應自112年2月1日起至原告復職日止，給付年假損失金額7,467元(見本院112年勞專調字第196號卷第7至13頁)。嗣經原告確認本件兩造僱傭關係終止之時間點，並重新計算原告請求之數額，迭經變更訴之聲明，原告於113年7月9日以民事聲明更正暨綜合言詞辯論意旨狀，提出之最終訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告公司應給付291,529元，並自113年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒉被告公司應繳24,975元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶；⒊被告應開立離職事由為勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5、6款之服務證明書、非自願離職證明書予原告；⒋聲明第⒈、⒉項部分，如獲勝訴判決，請依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告公司應給付264,533元，並自112年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒉被告公司應繳15,984元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶；⒊聲明第⒈、⒉項部分，如獲勝訴判決，請依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行(見本院112勞訴字第113號卷第387至388頁)。經核，原告所為減少請求數額、不再主張請求確認兩造間僱傭關係存在等部分，屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定，應有理由；原告因認兩造間僱傭關係已於112年9月30日經雙方合意終止，爰追加備位聲明部分，係基於同一基礎事實，擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款等規定，亦有理由。且先、備位原告之聲明在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一原告勝訴達訴訟之目的，對被告之防禦亦未生訴訟不安定之情。是揆諸前揭說明，原告以客觀預備合併提起本訴、追加之訴及訴之變更，經查均合於前開規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張

　㈠緣原告於111年3月1日起任職於被告公司，擔任生產部環保人員，約定月薪為32,000元，主責公共區域酒精消毒、清潔公共區地板、清潔樓梯、廁所清潔、清潔辦公區地板、清潔茶水間、收垃圾、垃圾分類回收、辦公室窗戶框擦拭清潔、清潔逃生梯等清潔事項。詎料，被告公司突於112年1月19日通知以虧損、業務緊縮等事由為據解僱原告，並於嗣後開立載有「勞基法第11條第5款之情事，即勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為離職原因之離職證明書(下稱系爭離職證明書)，欲與原告終止僱傭關係。

　㈡惟原告認於其任職期間工作表現皆正常，縱使表現或有瑕疵，仍應尚未達於勞基法所規定「確」不能勝任工作之程度。並且，被告公司於向原告通知解僱前，並未先實施績效改善計畫，逕將原告解僱乙節，已與被告公司制定之羅鐵機械股份有限公司職能績效評核作業辦法(下稱本件職能績效評核辦法)第10條規定所示「凡個人年度績效評核總分70以下之員工，主管應明確給予改善要求，若持續未有改善者或有具體事由經提報者，人資單位得依工作規則及勞基法相關規定處理，處置方式依事實酌衡，包含再訓練、轉調、降等任用(年度累積四季70分以下)、資遣(年度累計六季60以下)等」內容不符，亦顯違反解僱最後手段性原則。又被告公司提出之「111年度生產部職能績效評核面談表-下半年度」亦遭不明人士竄改，該表中「部門主管複評」部分之分數自及格之70分降至40分，並以此為由將原告予以解僱，顯見被告公司施以解僱處分之程序粗糙，要屬違法解僱無疑，是兩造間僱傭關係應仍存在。既原告仍為被告公司僱用之人，則自系爭離職證明書上所載之離職日期即112年2月1日起，被告公司應仍有依勞動契約給付報酬之義務，然被告公司卻持續未依勞動契約給付報酬予原告，原告爰依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定，於113年2月15日以民事準備暨聲明更正狀，向被告公司為終止兩造間勞動契約之意思表示。

　㈢再者，倘鈞院認定被告公司未為勞基法第14條第1項第5款、第6款所規定之事項，而得由原告以民事準備暨聲明更正狀為終止勞動契約之意思表示時，兩造間僱傭契約亦已於112年9月30日經合意終止，且於112年12月19日調解時為被告公司所同意。

　㈣至原告請求之數額部分，因原告分別於先位聲明、備位聲明中主張不同之僱傭關係終止時間點，是本件原告請求之數額亦因而有所差異，茲分述如下：

　⒈先位聲明：認定113年2月15日為兩造僱傭關係終止時間點。

　⑴被告公司於112年1月31日所為之解僱既屬違法，則兩造勞動契約尚為有效，被告公司自112年2月1日起仍有給付報酬之義務，且原告與被告公司實際上仍持續聯繫，且原告兩度申請勞資調解表明願續服勞務，均為被告公司拒絕，故原告即已無補服勞務之義務，且尚得請求自112年2月1日起至113年2月15日期間之薪資400,000元【計算式：(32,000元×12月)＋(32,000元)×15日÷30日＝400,000元】。

　⑵經兩造同意，原告特休未休應得之工資為8,533元，原告得請求之資遣費為16,355元。

　⑶又原告已於112年10月2日於他處就職，依據民法第487條但書之規定，應扣除自受僱人遭違法解僱起至僱傭關係終止時為止，轉向他處服務勞務所得之薪資收入，故本件原告於他處服勞務所得之薪資收入即133,359元【計算式：112年10月11,913元＋112年11月26,525元＋112年12月35,492元＋113年1月36,607元＋113年2月(45,643元÷2)＝133,359元】，應得為被告公司於原告請求之金額內扣除之。

　⑷兩造僱傭關係既於113年2月15日經原告終止，則被告公司應為原告提繳自112年2月1日起至113年2月15日期間累計之退休金，即24,975元【計算式：1,998元(原告薪資適用級距)×(12月＋15日÷30日)＝24,975元】。

　⑸故本件原告於扣除上開於他處就職之所得後，得向被告公司請求之薪資相關款項為291,529元【計算式：400,000元＋8,533元＋16,355元－133,359元＝291,529元】，得向被告公司請求之勞工退休金為24,975元。

　⒉備位聲明：認定112年9月30日為兩造僱傭關係終止時間點。

　⑴被告公司於112年1月31日所為之解僱既屬違法，則兩造勞動契約尚為有效，被告公司自112年2月1日起仍有給付報酬之義務，且原告與被告公司實際上仍持續聯繫，且原告兩度申請勞資調解表明願續服勞務，均為被告公司拒絕，故原告即已無補服勞務之義務，且尚得請求自112年2月1日起至112年9月30日期間之薪資256,000元【計算式：(32,000元×8月)＝256,000元】。

　⑵經兩造同意，原告特休未休應得之工資為8,533元。

　⑶兩造僱傭關係既於112年9月30日經兩造合意終止，則被告公司應為原告提繳自112年2月至112年9月期間累計之退休金，即15,984元【計算式：1,998元(原告薪資適用級距)×8月＝15,984元】。

　⑷故本件得向被告公司請求之薪資相關款項為264,533元【計算式：256,000元＋8,533元＝264,533元】，得向被告公司請求之勞工退休金為15,984元。

　㈤是以，原告基於上開遭被告公司違法解僱等情，爰依兩造間勞動契約、民法第487條但書、勞基法第14條第4項準用第17條、第19條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項等規定提起本件訴訟等語，並聲明：如上開變更後先位、備位聲明所示。

二、被告則以

　㈠原告既主張於任職期間工作表現皆正常，縱使清潔作業未符伊所訂之標準，亦應尚未至情節重大之程度，故伊逕將原告解僱乃屬不合法等節。惟經伊向訴外人即原告直屬主管江永順了解，原告執行清潔工作事務之結果多未符合羅鐵機械股份有限公司工作稽核表(下稱本件工作稽核表)所訂之標準，更有擅離職守、怠忽當則業務、無視主管指揮、工作期間違規使用個人手機、未依規定請假即無故缺勤等違反羅鐵機械股份有限公司工作規則(下稱本件工作規則)第29條、第34條、第55條等規定之情形，且江永順已就上開原告所為情事，依本件職能績效評核辦法規定，自111年6月起多次親自或授權部門科主管、人資同仁敦促原告改正，然揭未見有原告有何改善之舉，並於歷次考評結果皆未達及格分數甚至每況愈下。有鑒原告前開工作表現及操行業已嚴重影響公司清潔業務之運行，尤對部門整體工作環境形成負面效應，致公司生產部一度面臨員工操守管理困境，又伊已擬於112年1月7日至8日期間規劃原告參加「初級居家清潔課程證照班」之教育訓練提升工作技能，惟原告卻未依規定請假即連續多日缺勤，縱使原告主張係因出車禍而須休養，然原告未確實依照本件工作規則向其直屬主管江永順完成請假程序，在在顯示原告於客觀上不具備履行職務所需基本能力，於主觀上亦無履行之意願，足見已屬不能勝任職務自明，且原告復無其他伊營運公司業務所需之專業技能，應認已達顯不適任之情形，是伊以勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約即於法有據，伊解僱原告即屬合法，原告請求伊給付薪資及相關費用等主張，顯無理由。

　㈡至原告稱其任職尚未滿六季(即18個月)，伊逕將其解僱已違反本件職能績效評核辦法第10條規定所示「年度累計六季60分以下」之資遣適用條件，惟本件職能績效評核辦法既係依據勞基法及相關法令制訂而成，就本件職能績效評核辦法為解釋時自應符合上開法令規範之意旨，乃屬當然之理。是認本件職能績效評核辦法第10條規定所指「年度累計六季60分以下為資遣條件」之適用前提，係勞工每季考核分數雖低於60分但尚未具法定解僱事由之情形，否則倘勞工已顯有不能勝任工作之情形，或其行為已明顯構成勞基法第11條、第12條規定之法定解僱事由，卻仍不許伊依法解僱，將對企業組織健全造成莫大傷害，亦與本件職能績效評核辦法制訂目的，以及勞基法加強勞僱關係、促進社會與經濟發展之立法意旨相左。故本件原告所為既構成勞基法第11條第5款之法定解僱事由，則伊將原告解僱乙情自屬合法之舉，原告明知遭伊決議解僱係因其自身工作表現不彰且操行欠佳，經伊投入相當資源、人力長期輔導後仍未見改善，顯達不能勝任工作之程度，竟仍不省缺失，反逕妄言指摘伊違法解僱，實非可取。

　㈢再者，伊已於112年1月19日向原告通知解僱並說明解僱依據緣由等情，原告即同意簽收伊以支票給付之資遣費、預告工資共25,646元，及112年1月份薪資24,751元，過程中均未就遭解僱一事表示異議，則認兩造勞動契約已如系爭離職證明書所示於112年1月31日合意終止，殆無疑義。退步言之，縱使認定伊解僱原告之程序存有瑕疵，然原告已於112年2月1日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，並於調解申請書請求調解事項欄位勾選「預告工資」、「其他，請求內容：開工紅包」，申請事由為「公司無正當理由資遣我，112年1月18日16時直接叫我走人，說優於勞基法給資遣費，那時又過年，所以少了預告工資約8天。非自願性離職的日期是112年1月31日，而112年1月18日16時直接把我識別證收走，侵犯我的權利，害我112年1月24日開工日未領到開工紅包。」，原告又於112年3月6日調解時追加請求精神撫慰金192,000元，並堅稱無復職意願，對於兩造間勞動關係已於112年1月31日終止無異議。由此可知，原告所不滿者並非伊有何違法解僱情事，而係未能因此獲得優渥對價，且原告申請勞資爭議調解之目的，意在要求伊支給預期之預告工資、開工紅包及精神撫慰金等金錢給付，而無與伊繼續僱傭關係之意思甚明，應認原告向勞動主管機關申請勞資爭議調解時，即視為係依勞基法第14條第1項第5款之規定，行使勞動契約終止權之意思表示，故兩造僱傭關係至遲於112年2月1日原告申請調解時即已終止而消滅。

　㈣是以，伊解僱原告乙情既屬於法有據，原告所為之請求已無理由，倘認定伊解僱原告之程序存有瑕疵，惟原告向勞動主管機關申請勞資爭議調解時，已明確表示無與伊繼續僱傭關係之意思，則應以112年1月31日為兩造僱傭關係之擬制終止日。故本件原告先位請求被告公司應給付原告以113年2月15日為勞動契約終止日，計算之112年2月1日起至113年2月15日期間工資、資遣費、特休未休工資、勞工退休金，並開立離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第六款之服務證明書及非自願離職證明書；備位請求被告公司應給付原告以112年9月30日為勞動契約終止日，計算之112年2月1日起至112年9月30日期間工資、特休未休工資、勞工退休金等主張，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項

　㈠兩造立有載明「離職日期：112年1月31日」、「離職原因：勞基法第11條第5款」之非自願離職證明書(見本院112年勞專調字第196號卷第15、170頁)。

　㈡原告於112年1月19日後，即未再向被告公司給付勞務(見本院112年勞專調字第196號卷第132頁；見本院112勞訴字第113號卷第139頁)。

　㈢原告已於112年1月19日，簽收支票號碼「0000000」、「0000000」等支票(見本院112年勞專調字第196號卷第129頁)。

　㈣原告於112年10月2日起至晟裕公司擔任清潔工，至112年10月16日離職，薪資約為30,000元；原告於112年11月6日至瑞健公司擔任清潔工至今仍在職中，薪資約為31,000元(見本院112年勞專調字第196號卷第181至182頁；見本院112勞訴字第113號卷第337至351頁)。

四、本院得心證之理由

　　兩造對於原告自111年3月1日起受僱於被告公司，此有聘僱合約書在卷(見本院112年勞專調字第196號卷第87至89頁)可稽，原告對此亦不爭執（見前開卷第9頁）；原告於112年1月19日起即未再向被告公司給付勞務(見兩造不爭執事項㈡、本院112年勞專調字第196號卷第132頁；見本院112勞訴字第113號卷第139頁)；原告於112年1月19日收有被告公司開立載明「離職日期：112年1月31日」、「離職原因：勞基法第11條第5款」之非自願離職證明書(見兩造不爭執事項㈠、本院112年勞專調字第196號卷第15、170頁)等情，均不爭執，應堪信為真實。本件原告主張被告公司以勞基法第11條第1項第5款之規定為由解僱原告並非合法，原告自得依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定於113年2月15日終止兩造勞動契約，倘鈞院認定被告公司未構成勞基法第14條第1項第5款、第6款所規定之終止勞動契約事由時，應以112年9月30日為兩造合意終止勞動契約之時間點，並得依民法、勞基法、勞工退休金條例及就業保險條例等規定，請求被告公司給付薪資、特休未休工資、資遣費、勞工退休金，並應開立離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款之服務證明書及非自願離職證明書予原告等語，是本件應審究者厥為：㈠被告公司依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？㈡原告先位請求被告公司給付自112年2月1日起至113年2月15日止之工資、特休未休工資、資遣費、勞工退休金，開立服務證明書、非自願離職證明書，備位請求被告公司給付自112年2月1日起至112年9月30日之工資、特休未休工資、勞工退休金是否有據？茲分述如下：

　㈠被告公司依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？

　⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀諸勞基法第11條第5款規定自明。次按，勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1516號判決參照）。

　⒉復按所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。

　⒊經查，本件原告主張被告公司依勞基法第11條第5款逕為終止兩造兩造勞動契約乙情，因原告認其不符本件工作規則、本件職能績效評核辦法所訂之標準等情，尚未達不能勝任工作之程度，被告公司應先給予改善、訓練之機會，並應協助原告轉調其他職位，故被告公司棄較為輕微之手段不用，反而直接依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約，已屬違反解僱最後手段性原則，被告所為之解僱應為不合法等語。然前情為被告公司所否認，並稱原告因具有「工作表現及操行業已嚴重影響公司清潔業務之運行」、「主觀上已無履行職務之意願」等節，已達勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之程度，故被告公司就原告所為之解僱應符合最後手段性而屬合法等情。為此，本院說明如下：

　⑴被告公司稱原告工作表現及操行業已嚴重影響公司清潔業務之運行部分：

　①被告公司稱，原告自111年3月1日到職起，就其負責之清潔業務即經常發生執行不確實之情形，此就本件工作稽核表111年10月25日稽核結果不合格項目：「清潔樓梯：不合格，手扶把灰塵很多；廁所清潔：不合格，廠區馬桶及地板有髒污和臭味；清潔茶水間：不合格，洗手槽有汙垢未刷；垃圾分類回收：不合格，未確實做好分類管理，堆積許多回收待處理；辦公室窗戶框擦拭清潔：不合格，未擦拭；清潔逃生梯：不合格，未清掃」、本件工作稽核表111年11月15日稽核結果不合格項目：「清潔公共區地板：不合格，3樓走廊地板有許多灰塵；廁所清潔：不合格，辦公室廁所的鏡子有許多水漬及灰塵；清潔茶水間：不合格，茶水間檯面有許多汙漬未擦拭；收垃圾：不合格，垃圾桶很髒未清潔；垃圾分類回收：不合格，上個月有提醒，但不處理回收」、本件工作稽核表111年12月22日稽核結果不合格項目：「清潔公共區地板：不合格，有許多灰塵和腳印；清潔樓梯：不合格，樓梯邊有許多灰塵；廁所清潔：不合格，辦公室馬桶有汙漬累績多天未清；會議室清潔：不合格，桌面有許多碎削及髒汙未擦拭；辦公室窗戶框擦拭清潔：不合格，有許多灰塵；清潔逃生梯：不合格，未清掃確實，有許多灰塵」等資料可見，原告多未確實執行其負責之清潔項目，且觀諸本件工作稽核表可知，原告負責之清潔項目僅有10項，然其於屢次稽核結果均可見有過半數以上之項目屬不合格(見本院112年勞專調字第196號卷第91至95頁)，此與被告公司訂立之羅鐵機械股份有限公司生產部環保清潔人員崗位職能說明書(下稱本件職能說明書)中所示之主要KPI「⒈資源回收之整理整頓完成率95%以上；⒉垃圾分類處理達成率95%以上；⒊廁所清潔度98%以上；⒋公司環境清理、清掃整潔度98%以上」顯有不符，其中於「廁所清潔」之項目更是經連續三次稽核皆呈現不合格之結果，是原告工作表現是否符合被告公司之標準，已有疑義。

　②再者，經證人即被告公司廠長江永順於113年4月11日言詞辯論期日證述：「(問：證人考核後認為原告工作表現不佳，是否有對原告施以輔導改善措施或教育訓練？如有，證人係自何時起對原告施以輔導改善措施或教育訓練？具體副導措施及訓練內容為何？原告接受前開輔導及教育訓練後，工作表現有無改善？)如果原告表現不佳，組長、課長會反應，我會派課長去做給原告看，像廁所不乾淨，課長會帶頭去清潔，餐廳也是課長帶頭去清潔給原告看。當時已經接近原告離職的時候，聽組長及課長說應該是沒有改善，因為廁所還是掃不乾淨；(問：請證人說明羅鐵機械股份有限公司資遣申請單所載【於非工作場域怠惰，影響工作進度】，具體情形為何？)因為原告打掃時都會跟公司員工聊天，影響到組裝工程師傅的工時。除了聊天之外，我要求原告的工作態度要加強，公司有規定不能帶手機上班，我有看到原告在資源回收區及地下室看手機。」(見本院112勞訴字第113號卷第92至93頁)；江永順於113年5月30日言詞辯論期日證述：「(問：如【111年度生產部職能績效評核面談表-下半年度】所示，為何主管單位主管初核分數是空白的？部門主管複評分數有被改過，總分從70分變成40分，是你改的嗎？為何修改？)這是我改的。因為原告清潔效率不好，產生很多問題，廁所的味道很臭，汙垢也蠻嚴重的，所以才會修改分數。」(見本院112勞訴字第113號卷第314頁)；證人即被告公司人資經理蕭舒蘋於113年5月30日言詞辯論期日證述：「(問：原告任職被告公司清潔人員期間，其直屬主管江永順有無向人資部門反映原告之工作情形如何？)有，廠長經常跟人力資源部反應，原告連最基本的操作掃地機都不會，且拒絕去處理回收區，廠長交代原告去處理回收區，但原告都拒絕沒有去打掃，所以廠長只好請生產部技術人員去幫原告做。另外，原告對於廁所的打掃也不乾淨，有黃垢及異味，垃圾沒有分類清楚，工作態度不佳，例如原告經常在工作時間與其他同仁聊天，影響生產部的工作，影響團隊的績效；(問：除了江永順以外，被告公司有無其他主管、幹部或職員，向證人或人資部門反應原告有工作表現不佳之情形？)有，幕僚長常跟人力資源部反應公司的樓梯很多灰塵，會議室打掃不乾淨，影響外國客戶的觀感，且幕僚長有在非用餐時間在餐廳及上班時間在地下室停車場看到原告在使用手機玩遊戲，還有行銷部同仁多次向人力資源部反應會議室桌面及地板都有灰塵，嚴重影響國外客戶到場的觀感；(問：證人是否就工作報表記載之內容有進行實際確認？)我都有實際確認，我親自去看，當生產部幹部打掃回收區給原告看之後，我有去看原告有無去打掃回收區，但原告都未打掃，且我也有檢查到廁所黃垢仍然很嚴重，會議廳的地板還是有灰塵、很髒。」(見本院112勞訴字第113號卷第318至320頁)各等語可知，原告工作表現確有不符被告公司訂定之標準等情，且未確實執行清潔業務，以及與其他部門同仁聊天、未依規定使用手機等情，已造成被告公司業務營運受阻，亦多次因為清潔工作未確實完成，導致被告公司接待外國客戶時影響公司觀感，已對被告公司造成負面影響，與被告所稱相符。

　③且原告雖稱其工作表現皆正常，且縱有瑕疵仍並「未」達不能勝任工作之程度，惟綜觀卷內資料，原告無法就其所述舉證說明之，而依據上開證人所述，被告之行為表現確有「能為而不為」，「可以做而無意願做」之情形，被告抗辯原告確有「工作表現及操行業已嚴重影響公司清潔業務之運行」之情形，應屬有據。

　⑵原告於主觀上已無履行職務之意願部分

　①被告公司稱，就原告工作表現不佳等節，已經被告公司長期敦促輔導，然於本件工作稽核表111年10月25日稽核結果、本件工作稽核表111年11月15日稽核結果、本件工作稽核表111年12月日稽核結果中可知，皆未見原告就其工作表現有明顯之改善，與如前述。又於被告公司按原告需求安排教育訓練課程後，於111年12月30日填寫教育訓練申請表，原告卻未依本件工作規則請假，亦未通知其直屬主管即江永順，即缺席達10個工作天之久，此有羅鐵機械股份有限公司教育訓練申請表(見本院112勞訴字第113號卷第137頁)、羅鐵機械股份有限公司112年1月1日至112年1月31日員工出勤明細表(見本院112勞訴字第113號卷第139頁)在卷可憑，顯見原告已就履行職務一事，有主觀上能為而不為之情形。縱使原告稱其並非蓄意規避教育訓練課程，而係因其於111年12月31日發生車禍，因傷需休養之故而無法上班，然此與被告公司所稱「原告主觀上無參加教育訓練」之情形未有不合，蓋就原告所提供之敏盛綜合醫院診斷證明書所示，原告遭逢車禍之時間為111年12月31日(見本院卷第293頁)，然其上記載之診斷為「左側膝部擦挫傷、左側手背擦傷、右側拇指擦傷」等，而醫師囑言則記載：「無明顯骨折；宜骨科門診追蹤複查。宜傷口換藥。」，傷勢並非嚴重，原告縱然須在家休養，亦非無法向被告公司請假，也應能接聽被告公司電話，乃原告既未依工作規則第55條（見調解卷第103頁）規定向被告公司請假，逕於112年1月3日至16日未出勤，此有員工月初勤明細表可稽（見本院卷第139頁），雖被告公司最終同意改以「病假」處理，業據證人蕭舒蘋結證在卷（見本院卷第325頁），導致被告公司替原告規劃之教育訓練課程係於112年1月7日至8日進行(見本院112勞訴字第113號卷第137頁)，原告缺席未參與教育訓練課程，顯見原告已有不願依被告公司規劃提升工作技能之意思表示，亦可見原告工作態度不佳。

　②再者，經證人江永順於113年4月11日言詞辯論期日證述：「(問：證人考核後認為原告工作表現不佳，是否有對原告施以輔導改善措施或教育訓練？如有，證人係自何時起對原告施以輔導改善措施或教育訓練？具體副導措施及訓練內容為何？原告接受前開輔導及教育訓練後，工作表現有無改善？)如果原告表現不佳，組長、課長會反應，我會派課長去做給原告看，像廁所不乾淨，課長會帶頭去清潔，餐廳也是課長帶頭去清潔給原告看。當時已經接近原告離職的時候，聽組長及課長說應該是沒有改善，因為廁所還是掃不乾淨；(問：如111年度生產部職能績效評核面談表所示【應受何種教育訓練】欄位記載【高效清潔教育訓練】是否為原告填寫？原告為何如此填寫？)是原告自己填寫。因為當時我有跟原告說清潔方面要加強，需要受什麼訓練都填在表上，寫好後人資會安排訓練讓原告去上；(問：被告公司是否有按原告所填訓練需求進行輔導，原告有無參加？)有。112年1月份人資當時有安排，當時原告就突然1月3日起沒有跟我請假就沒來上班，到1月10幾日才來上班，所以沒有去訓練；(請證人說明羅鐵機械股份有限公司資遣申請單上所載【出勤狀況不佳影響工作進度】，具體情形為何？原告稱均有依公司規定請假，是否如此？)1月3日至1月10幾日原告都沒有跟我請假就沒來上班，影響到公司人員要去打掃整棟樓層及加工區，就只好請組長、課長及人資去協助打掃。」(見本院112年勞專調字第196號卷第123頁；本院112勞訴字第113號卷第92至93頁)；江永順於113年5月30日言詞辯論期日證述：「(問：檢查結果如果不合格，有沒有告知原告？有沒有協助原告改善，具體怎麼協助？有無相關紀錄？)我會委託幹部及人資同仁告訴原告，人資的經理會請人資部的助理去跟原告說哪邊需要改進，原告也有跟人資部助理要求一些清潔用具，我有請他找人資申請，且原告也都有申請，他應該知道；證人蕭舒蘋於113年5月30日言詞辯論期日證述：「(問：就原告工作表現不佳一事，江永順或公司有無對原告施以輔導改善措施？具體措施為何？)有廠長是運用示範教學及督導改善的方式，示範教學就是請幹部及生產部技術人員打掃回收區及掃廁所給原告看，讓原告了解所謂的合格的標準為何。督導改善就是請生產部幹部及人資部人員去督導看原告在知道合格標準後有無依照這個標準去改善，但人資部及生產部的幹部每日、每週、每月去督導時，都發現原告均未改善；(問：如111年度生產部職能績效評核面談表所示，原告於績效評核面談表填寫應接受【高效清潔教育訓練】後，被告公司如何處理？)我們馬上去找相關的教育訓練，填寫教育訓練申請單請幕僚長簽核；(問：證人所示被告公司安排原告接受外部教育訓練，是否如本院112勞訴字第113號卷第137頁所示之羅鐵機械股份有限公司教育訓練申請表所載)是；(問：被告公司安排原告接受教育訓練，原告有無參加？如無，原因為何？)這份申請單是在111年12月30日填寫，原告自112年1月3日至1月16日均未至公司上班，人力資源部與原告溝通上課的時間及地點，都找不到原告，以致於無法與原告溝通，我也沒有收到原告有表示為何沒來上班的原因；(問：資遣前，被告有無對原告進行績效改善計畫？何時開始？計畫具體期間、內容？)有。如前所述。具體的時間是原告到職第二個月就開始了，因原告到職後就沒有處理回收區，有工作稽核表及每天、每月的抽檢紀錄；(問：被告公司是否有告知原告證在對其進行績效改善計畫，改善計畫未通過會進行資遣？)我們是看到原告沒有處理回收區，所以用示範教學的方式要求原告改善。原告知道我們在示範教學的目的是告知他回收區處理的合格標準；(問：被告公司有無具體評估原告有無通過績效改善計畫？)從績效考核表及工作檢核表可以看出原告完全沒有通過考核」(本院112勞訴字第113號卷第319至324頁)各等語可知，被告公司已就原告原先表現不佳一事施以實際教學、示範標準、定期督導等績效改善計畫協助原告提升工作技能，並改善工作表現，亦已按原告需求規劃外部教育訓練課程供其進修，惟原告不僅於工作表現上未見改善，也以缺勤、失去聯繫等方式規避外部教育訓練課程，此與被告公司所述相符。

　③顯見，原告不僅未自示範教學、督導改善等績效改善計畫中提升個人工作表現，應認原告已無履行職務之意願自明，被告公司就此部分之抗辯，即有理由。

　⑶從而，原告於被告公司之工作情形，既已於客觀上達嚴重影響公司清潔業務運行之程度，又於主觀上顯見已無履行職務之意願，是原告之工作表現應已構成勞基法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」情形，故被告公司以勞基法第11條第5款規定逕予解僱原告，尚屬有據。

　⒋此外，就被告公司股份有限公司變更登記表可見，被告公司所營事業項目多為印刷業、機械設備製造業、自動控制設備工程業、電腦設備安裝業、電信管制射頻器材裝設工程業、精密儀器批發業、電信器材批發業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業等精密科技、高科技、資訊科技等產業領域(本院112勞訴字第113號卷第157至165頁)，且經證人江永順於113年4月11日言詞辯論期日證述亦可得知，被告公司之員工多為須機械相關科系畢業並領有專業證照者始得受僱(見本院112勞訴字第113號卷第94頁)。然原告應聘時僅有提供單純勞動力之能力，既非機械相關科系畢業，亦未有相關專業領域之工作經驗，是經上開說明，原告既已不具有從事清潔工作之客觀能力及主觀意願，被告公司亦無其他合適調派原告就任之職位，應已達勞基法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」程度。

　⒌是以，原告既已具勞基法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」情形，且被告公司已無合適之職位可供原告調任，應認被告公司以勞基法第11條第5款規定解僱原告之所為，與解僱最後手段性並無相違之情，故被告公司解僱原告應屬合法，此部分原告所為「遭被告公司違法解僱」之主張，即無理由，應予駁回。

　㈡原告先位請求被告公司給付自112年2月1日起至113年2月15日止之工資、特休未休工資、資遣費、勞工退休金，開立服務證明書、非自願離職證明書，備位請求被告公司給付自112年2月1日起至112年9月30日之工資、特休未休工資、勞工退休金是否有據？

　⒈原告先位主張被告公司應給付自112年2月1日起至113年2月15日止之工資、資遣費，備位主張被告公司應給付自112年2月1日起至112年9月30日之工資部分。

　⑴依上開說明，被告公司解僱原告係屬合法，並無違反勞基法第11條第5款所示「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，亦與解僱最後手段性之原則並無不符，故兩造勞動契約已於112年1月31日終止，已如前述。

　⑵是本件原告先位請求被告公司給付自112年2月1日起至113年2月15日止之工資、資遣費282,996元，備位請求被告公司給付自112年2月1日起至112年9月30日之工資256,000元，皆以「兩造勞動契約未於112年1月31日終止」為前提，且分別係以「兩造勞動契約於113年2月15日終止」、「兩造勞動契約於112年9月30日終止」為據。則經上開說明，被告公司解僱原告既屬合法，兩造勞動契約亦已於000年0月00日生終止效力，故本件原告之主張於法無據。

　⑶再者，縱使依據勞基法第16條、第17條等規定所示，雇主依勞基法第11條規定情形終止勞動契約者，應給付預告工資及資遣費予勞工，而本件原告係為被告公司以勞基法第11條第5款規定逕予解僱，被告公司固有依前開勞基法規定給付預告工資及資遣費之義務。

　⑷然查，原告已於112年1月19日簽收支票號碼「0000000」、「0000000」等支票(見兩造不爭執事項㈢、本院112年勞專調字第196號卷第129頁)，並受領112年1月份薪資24,751元，以及資遣費、預告工資合計25,646元(見本院112年勞專調字第196號卷第129頁)，亦為原告於112年2月1日之桃園市政府勞資爭議調解申請書(見本院112年勞專調字第196號卷第131至133頁)、112年3月6日桃園市人力資源管理協會勞資爭議協調紀錄(見本院112年勞專調字第196號卷第135至137頁)中所不否認，顯見被告公司已履行依勞基法第11條第5款、第16條、第17條等規定給付預告工資、資遣費予原告之義務，故原告此部分之請求，自無理由，應予駁回。

　⒉原告主張被告公司應給付特休未休工資部分

　⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任；勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算；勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。勞基法第38條、同法施行細則第5條、第24條第1項分別定有明文。

　⑵據上述說明可知，特休未休工資之請求依據，係勞工於在職期間依勞基法第38條第1項、第4項等規定經雇主或事業單位給予之特別休假，然於特別休假未使用完畢之際，雇主因而生發給工資之義務，自與因勞動契約終止而生之預告工資、資遣費係屬有別。是本件原告得否請求被告公司給付特休未休工資，端視兩造勞動契約終止時，原告是否仍有未休畢之特休日數而定，而與被告公司解僱原告合法與否無涉。

　⑶查本件原告自111年3月1日於被告公司任職起，至兩造勞動契約於000年0月00日生終止效力止，共計任職期間為11月，依上開說明被告公司應給予原告特休3日，又原告分別已於111年10月19日、111年12月14日使用特休(見本院112勞訴字第113號卷第141至142頁)，故迄至112年1月31日，原告尚有1日特休未休畢，被告自應給付特休未休工資1,067元【計算式：32,000元÷30日×1日＝1,067元(小數點經四捨五入)】。

　⑷至本件兩造雖同意特休未休工資為8,533元(見本院112勞訴字第113號卷第119、388頁)，然觀諸卷內資料所示，兩造就特休未休工資為8,533元表示同意係以「兩造勞動契約未於112年1月31日終止」為前提，蓋如以原告先位主張之「兩造勞動契約於113年2月15日終止」，或備位主張之「兩造勞動契約於112年9月30日終止」為據，被告公司方應給予原告合計10日之特休，始生特休未休工資8,533元之計算結果，並予敘明。

　⑸然本件被告公司既屬合法解僱原告，兩造勞動契約已確於000年0月00日生終止效力，自應以111年3月1日至112年1月31日為原告之任職期間核算其應有之特休日數，並經上開說明，原告應僅餘有1日特休未休，得向被告公司請求之特休未休工資為1,067元，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

　⒊原告主張被告公司應給付勞工退休金部分

　⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依上開規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又勞退專戶該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取；是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照）。

　⑵據上說明，雇主按月提撥勞工退休金至勞保局設立之勞退專戶之義務，係以勞雇間僱傭關係仍存在為前提，倘僱傭關係已不存在，則雇主自無須按月提撥勞工退休金至勞退專戶。

　⑶查本案，兩造勞動契約既已於000年0月00日生終止效力，自應認定兩造僱傭關係亦應於112年1月31日已消滅，依上開說明，被告公司於112年1月31日起，自無按月提撥退休金至勞退專戶之義務。惟本案原告先位請求被告公司給付24,975元退休金，係以兩造僱傭關於113年2月15日終止為據，備位請求被告公司給付15,984元，係以兩造僱傭關係於112年9月30日終止為據，然本件兩造僱傭關係經認定已於000年0月00日生終止效力，如前所述，故原告先位請求、備位請求之事項皆無理由，應予駁回。

　⒋原告主張被告公司應開立離職事由為勞基法第14條第1項第5、6款之服務證明書、非自願離職證明書予原告部分

　⑴按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職；被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第1項、第3項定有明文。是認於勞動契約終止時，雇主應有發給勞工服務證明書、非自願離職證明書之義務。

　⑵惟本件被告公司以勞基法第11條第5款事由解僱原告係屬合法，如前所述，則原告主張被告公司應開立「離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第6款之服務證明書、非自願離職證明書予原告」之請求，為無理由。

　⑶又縱使被告公司依勞基法第19條之規定，有給付非自願離職證明書予原告之義務，然被告公司既已於112年1月19日填妥載明「離職原因：非自願離職：勞基法第11條第5款」之離職證明書並交予原告，且經上開說明，被告公司就原告所為之解僱係屬合法，故被告公司亦已履行依勞基法第19條規定給付非自願離職證明書予原告之義務，故原告此部分之請求，當屬無據，應予駁回。

　⒌是以，本件被告公司解僱原告係屬合法，已如前述，且被告公司已於112年1月19日確實開立非自願離職證明書，並給付112年1月份薪資、預告工資、資遣費予原告，則原告所為「被告公司應給付原告以113年2月15日為勞動契約終止日，計算之112年2月1日起至113年2月15日期間工資、資遣費、勞工退休金，並開立離職事由為勞基法第14條第1項第5款、第六款之服務證明書及非自願離職證明書」之先位請求、「被告公司應給付原告以112年9月30日為勞動契約終止日，計算之112年2月1日起至112年9月30日期間工資、勞工退休金」之備位請求，均屬無據，應予駁回。至原告主張被告公司應給付特休未休工資部分，經查原告尚有1日特休未休畢，故原告請求被告公司給付1日特休未休工資之主張，為有理由，應予准許。

五、是以，原告先位之訴請求被告公司給付特休未休工資1,067元部分，業經本院判決部分有理由，已如前述，又本院認為兩造勞動契約已於000年0月00日生終止效力，則原告備位聲明主張兩造勞動契約於112年9月30日終止，並無理由，其因而請求10日之特別休假未休工資9600元，除上開允許之1日外，其餘亦無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、民法第487條但書、勞基法第14條第4項準用第17條、第19條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項等規定，請求被告公司給付1,067元及自起訴狀繕本送達後之113年2月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，均應予駁回。

七、又本判決第1項係法院就勞工之請求為被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8　　月　　 23  　日

                  勞動法庭    法　官　徐培元

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日

                              書記官  石幸子