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112年度訴字第1481號

原      告  張添廷    住○○市○○區○○路0段000巷00號

訴訟代理人  (法扶律師)  陳河泉法扶律師

被      告  馬銀進 

            池進財 

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國112年2月21日所設定如附表所示之普通抵押權及最高限額抵押權均不存在。

被告應將如附表所示之普通抵押權及最高限額抵押權設定登記均予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。查本件原告主張其所有如附表編號1、2所示之不動產（下併稱系爭不動產），於未經原告同意下，遭被告池進財設定如附表所示之普通抵押權及最高限額抵押權（下併稱系爭抵押權）予被告馬銀進，用以擔保被告池進財對被告馬銀進之債務，然原告從未表示要提供系爭不動產為被告池進財擔保債務之意思表示，原告就被告於民國112年2月21日於系爭不動產所設定之系爭抵押權，並無同意設定抵押權債權契約及物權契約之合意存在，被告自不得於系爭不動產設定系爭抵押權，而系爭抵押權設定登記之存在，已妨礙原告就系爭不動產所有權之行使，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉確認系爭抵押權不存在之判決予以除去，揆諸前開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告及配偶黃丹薇均領有身心障礙證明，訴外人張ＯＯ為原告之孫子，張ＯＯ之父母於97年間離異後由張ＯＯ之父即張富慈任張ＯＯ之親權人，然張富慈因案涉訟現於監獄執行中，乃將對於有關張ＯＯ之保護教養、有限之財產管理、就學等相關事宜委由原告行使監護；張ＯＯ因有偏差行為，目前受保護管束中。被告池進財為原告之鄰居，於112年2月初多次至原告家中向原告表示張ＯＯ於其工作之新竹新豐雞隻屠宰場擅自抓取被告池進財的雞隻，因此造成被告池進財損失新臺幣（下同）500萬元，要求原告代張ＯＯ償還債務，並向原告及黃丹薇表示，若不簽發本票為張ＯＯ清償債務，就要把張ＯＯ抓起來關，致黃丹薇信以為真，簽發票面金額為62萬5,000元之本票共8紙（總金額為500萬元），交予張ＯＯ提供給被告池進財作為擔保。於112年2月13日被告池進財再要求原告提供系爭不動產設定抵押權予被告池進財，並向原告訛稱設定抵押權僅係一個擔保而非過戶，原告因學歷智識不足，又擔心張ＯＯ之安危，故應允被告池進財之要求。原告與張ＯＯ、被告池進財遂於112年2月13日在被告池進財所委託之代書處，簽立協議書（下稱系爭協議書），約定張ＯＯ積欠被告池進財之活雞債務500萬元，由原告提供所有之系爭不動產設定金額500萬元之抵押權予被告池進財，擔保張ＯＯ積欠被告池進財之500萬元債務，被告池進財並承諾讓原告及黃丹薇有生之年仍可居住於系爭不動產，不會拍賣系爭不動產，系爭協議書簽署後，原告遂將系爭不動產權狀及印章交予代書處理。詎原告於112年5月29日至地政事務所調閱系爭不動產之土地建物第一類謄本時，始發現系爭不動產竟設定如附表所示之抵押權登記內容，即系爭不動產設定抵押權登記予被告馬銀進，以擔保被告池進財對被告馬銀進之債務，然原告根本不認識被告馬銀進，亦無提供系爭不動產設定抵押權予被告馬銀進用以擔保被告池進財債務之意思，是以，原告與被告馬銀進、池進財間就系爭抵押權並無設定抵押債權契約及物權契約之意思表示合意存在，系爭抵押權本不應設定，自屬不存在，原告得依民法第767條第1項規定請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

（二）退步言之，縱認兩造間就系爭不動產有設定系爭抵押權之合意，原告主張系爭協議書簽署係受被告池進財之詐欺、脅迫，始為同意；再者，因原告僅就有關張ＯＯ有限之財產管理有法定代理人之權限，根本無權以法定代理人之身分承認張ＯＯ簽署積欠被告池進財500萬元債務之系爭協議書，且原告對張ＯＯ是否積欠被告池進財活雞債務500萬元一節，深感懷疑，故原告亦得依民法第88條、第92條規定，撤銷就系爭不動產所為設定抵押債權契約及物權契約之意思表示，既經原告撤銷意思表示，系爭抵押權即不存在，被告自應將系爭抵押權登記予以塗銷，為此，原告依民法第767條第1項、第88條、第92條規定選擇合併擇一請求為有利於原告之判決等語，並聲明：如主文所示。

二、被告則以：系爭協議書之簽署係因張ＯＯ偷了被告池進財的活雞，而積欠被告池進財債務，被告池進財因張ＯＯ積欠債務未清償，致週轉有困難，須向被告馬銀進借貸款項。又因原告一直拜託被告池進財不要提告張ＯＯ，被告池進財顧念張ＯＯ年紀尚輕而未提告竊盜，兩造遂在原告家裡協議後續債務清償事宜，當時兩造最後達成的協商結果即是張ＯＯ欠被告池進財的債務，由張ＯＯ以工作來抵償，同時原告須以所有之系爭不動產設定抵押權作擔保；被告馬銀進係無條件借款予被告池進財，故被告池進財與被告馬銀進間之借貸債務亦以此供作擔保，所以兩造才會透過代書直接將系爭不動產設定抵押權予被告馬銀進，原告上開主張顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張其與配偶黃丹薇，均為身心障礙人士；張ＯＯ之父張富慈現於監獄執行中，並將對於有關張ＯＯ之保護教養、遷徙戶籍、指定居住所、有限財產管理、就學等事宜，委託原告行使監護權；及有於112年2月13日與張ＯＯ、被告池進財簽署系爭協議書；系爭不動產現登記有如附表所示之系爭抵押權內容等事實，業據原告提出身心障礙證明、低收入戶證明書、戶口名簿、法務部○○○○○○○受刑人在監執行證明書、系爭協議書、系爭不動產之土地、建物第一類謄本等件為證（見本院卷第19-37頁）；並經本院依職權調閱系爭不動產之公務用登記謄本、異動索引及系爭抵押權登記申請書等（見本院卷第61-89頁）查閱相符，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、原告主張並無提供系爭不動產設定抵押權予被告馬銀進用以擔保被告池進財債務之意思表示，原告與被告馬銀進、池進財間就系爭抵押權並無設定抵押債權契約及物權契約之意思表示合意等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：兩造間有無達成由原告以系爭不動產設定抵押權予被告馬銀進，用以擔保被告池進財債務之意思表示合致？茲分述如下：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）；主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）；倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。查原告主張與被告間並無以系爭不動產設定系爭抵押權之意思表示合意存在，為此，請求確認系爭抵押權不存在等情，則為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由被告舉證證明，原告同意提供系爭不動產設定系爭抵押權以擔保被告池進財對被告馬銀進所負之債務，堪予認定。

（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第98條、第153 條分別定有明文。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）；探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決意旨參照）；依民法第153 條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能成立。所謂必要之點通常固指契約之要素，但對於契約之常素或偶素，當事人之意思如特別注重時，該常素或偶素亦可成為必要之點（最高法院99年度台上字第60號判決意旨參照）。經查：

　　⑴原告主張系爭協議書已明文約定原告提供系爭不動產設定債權金額500萬元之抵押權，係擔保張ＯＯ對於被告池進財所負之500萬元債務，並非為擔保被告池進財對被告馬銀進所負之債務等語，則為被告所否認，依前揭意指，自應由被告就原告已同意提供系爭不動產設定系爭抵押權以擔保被告池進財對被告馬銀進所負之債務等事實，負舉證證明之責。然被告迄至本件言詞辯論終結前均未提出任何證據資料以證明，僅辯稱系爭協議書簽署時，兩造已達成此一協議內容即張ＯＯ積欠被告池進財債務，導致被告池進財財務困難而向被告馬銀進借款，系爭不動產直接設定抵押權予被告馬銀進，原告均知悉並同意始簽署系爭協議書等語。然觀系爭協議書立協議書人欄位，僅原告、張ＯＯ及被告池進財簽名蓋印，被告馬銀進並未於系爭協議書上簽名；又綜覽系爭協議書所載之文字內容，並未涉及任何被告馬銀進之權利義務，全未提及被告池進財積欠被告馬銀進債務之情事，更無原告同意提供系爭不動產設定抵押權予被告馬銀進之文字記載，此有系爭協議書1紙附卷可稽（見本院卷第27頁）。

　　⑵依常理判斷，由第三人即物上保證人提供不動產設定抵押權，擔保債務人對於債權人所負之債務，關於抵押權設定登記契約，於當事人間就係擔保何人之債務、擔保債務之範圍以及抵押權人為何人，均應為抵押權設定登記契約之必要之點，蓋債務人之清償能力攸關物上保證人是否可能須負擔保責任，是以，若原告確有同意提供系爭不動產設定抵押權予被告馬銀進，用以擔保被告池進財對被告馬銀進之債務，衡情於系爭協議書上應會載明此情，而非全然付之闕如；而依系爭協議書記載之文字內容，第一段文字明白記載張ＯＯ積欠被告池進財活雞債務款，由黃丹薇開立票面金額500萬元之本票交付被告池進財保管，同意由張ＯＯ至被告池進財處所工作，以薪資抵償債務；第二段文字則明確表明由原告提供系爭不動產設定500萬元抵押權予被告池進財，且被告池進財承諾於原告及黃丹薇有生之年仍可居住於系爭不動產，不會被拍賣等情，由此可知，原告簽署系爭協議書時所認知之事實應為，原告提供系爭不動產設定抵押權予被告池進財，用以擔保張ＯＯ積欠被告池進財之活雞債務500萬元，堪予認定。準此，被告主張原告於簽署系爭協議書時已知悉於系爭不動產上設定系爭抵押權以擔保被告池進財對被告馬銀進所負債務一節，尚不足採信。從而，兩造就系爭抵押權之抵押權人、債務人及擔保之債務範圍等抵押權設定契約必要之點，均未達成合致，足堪認定。原告主張與被告馬銀進、池進財間就系爭抵押權並無設定抵押債權契約及物權契約之意思表示合意等情，要屬有據。從而，原告請求確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權不存在，為有理由。

（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。經查，兩造間既無於系爭不動產上設定系爭抵押權之意思表示合致，則本不應於系爭不動產設定系爭抵押權，然系爭不動產之登記謄本上仍有系爭抵押權之登記名義存在，顯然妨礙原告就系爭不動產所有權之行使，從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告請求確認被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權不存在，及被告應將系爭抵押權設定登記均予以塗銷，均為有理由，應予准許。原告對被告訴請確認系爭抵押權不存在並請求塗銷系爭抵押權之訴部分，係在單一聲明下，為同一之目的，依民法767條第1項、第92條及第88條之規定，請求本院依其單一之聲明而為裁判，此為訴之選擇合併。而本院就此部分聲明，既已依民法第767條第1項准許原告請求，即無庸審酌民法第92條、第88條是否有理由，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  民事第二庭    法　官　陳俐文

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　              書記官  藍予伶

附表：