112年度訴字第2432號

原      告  吳艷蘭  

訴訟代理人  周福珊律師

被      告  黃正蘭  

兼  訴  訟

代  理  人  馮連興  

共      同

訴訟代理人  孫治平律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項

一、按民事訴訟法第255條第1項但書第3款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」

二、本件原告起訴時訴之聲明為：「（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。」嗣原告於民國114年4月9日變更聲明為：「（一）被告應連帶給付原告697,845元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第271頁第22至26行）應認係減縮應受判決事項，則揆諸前揭法條規定，自應准許。

貳、實體事項

一、原告主張

　　原告為桃園市○○區○○街00巷0號5樓房屋（下稱6號房屋）所有權人；被告黃正蘭為桃園市○○區○○街00巷0號5樓房屋（下稱2號房屋）所有權人。2號房屋與6號房屋頂樓平台共通，被告二人基於毀損原告房屋之故意，由馮連興於112年7月間，於2號房屋頂樓以電鑽鑽孔，使雨天時水流自2號房屋頂樓孔洞，滲漏至6號房屋，致6號房屋受損。6號房屋修復費用共697,845元，被告應連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、185條之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如上開減縮後訴之聲明。

二、被告答辯

　　本案應受臺灣高等法院110年度上易字第337號判決（下稱前案判決）之既判力所及，原告不得再行起訴。又被告馮連興並未於2號房屋頂樓平台鑽孔，其係因發現頂樓遭人鑽孔，為清理孔內塵土後塗抹防水劑，故才持電鑽至頂樓。且縱認被告應負損害賠償責任，原告未修繕6號房屋之防水層，就損害之擴大亦與有過失等語。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保請准宣告免假執行。

三、本院得心證之理由

（一）本案是否為前案判決之既判力所及？

　　⒈按民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」

　　⒉查前案判決中，原告係以黃正蘭為被告，並主張被告黃正蘭長期於兩造房屋頂樓種植花木，致根莖釋放高酸性水分、落葉塵土等，堵塞系爭頂樓之排水孔，致系爭6號房屋飯廳、廚房天花板與相對頂樓陽台天花板離子化、滲漏水，加速壁癌與粉塵之生成，故須支出修繕費用85,790元（見本院卷第20、21頁）。而本件原告係以馮連興、黃正蘭為被告，主張之侵權行為事實係被告於2號房屋頂樓鑽孔，二者之當事人、原因事實及訴訟標的均非同一，是本案顯非前案判決之既判力所及，被告此部分所辯，並不可採。

（二）被告是否應按民法第184條第1項前段、185條負損害賠償責任？

　　⒈按民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。

　　⒉原告主張被告基於毀損6號房屋之故意，由被告馮連興於2號房屋頂樓鑽孔等語，為被告所否認，是原告即應就此負舉證責任。查原告提出之6號房屋監視器影像，於112年7月21日，被告馮連興曾持電鑽至2號房屋頂樓，隨後傳出電鑽聲響，約4分鐘後被告馮連興回到2號房屋內等情，有監視器影像及勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第139頁第25至32行、140頁第1至10行）。然依原告提出之現場照片以觀，2號房屋頂樓之孔洞高達數百個（見本院卷第39至43頁），被告馮連興顯無可能於4分鐘內即為鑽孔。是尚難僅以此認定2號房屋頂樓孔洞，係被告馮連興自行鑽孔。

　　⒊原告雖稱112年7月21日前被告馮連興就有鑽孔，但是監視器在112年5月有關掉，7月21日才重開，故只有7月21日之影像等語。惟依常情而言，監視器之裝設目的係用於監控、錄影與安全防護，本應係常態性啟動。原告所述112年5月關閉，7月21日再開啟之主張，顯與監視器之通常使用情形不符，尚難以認定被告馮連興除112年7月21日外，曾持電鑽到頂樓，或有以電鑽於頂樓鑽孔。

　　⒋原告另提出112年7月8日，居住於桃園市○○區○○街00巷0號4樓房屋之證人林正昌所提供錄音檔案，依該錄音檔案，固可於1分24秒之錄音期間中均可聽聞馬達運轉聲（見本院卷第140頁第26至31行），然尚無從確認該馬達運轉聲是否即為電鑽聲響。而證人林正昌就上開錄音證稱：其是在家中所錄製，隨後其上頂樓查看，發現被告馮連興背對著門穿著白色汗衫蹲在地板上，電鑽放在腳旁邊等語（見本院卷第160頁第9至16行）。然林正昌亦於系爭前案判決中對被告黃正蘭起訴請求損害賠償，可見林正昌與被告間素有糾紛，其證述是否全然可採，本有疑義。且證人林正昌既證稱該著白色汗衫之人係背對門，則證人林正昌如何確認該人即為被告馮連興，亦有可議。

　　⒌且如證人林正昌於頂樓看見被告馮連興，應可以手機攝錄，然林正昌證稱：其沒有帶手機上樓等語（見本院卷第162頁第29至31行）；惟林正昌既為確認噪音是否自頂樓發出，及由何人發出，且林正昌又方以手機錄音存證，應會將手機攜帶至頂樓攝錄，然林正昌卻捨此不為，顯有悖於常情，則被告馮連興究竟有無於112年7月8日攜帶電鑽至2號房屋頂樓，尚難認定。

　　⒍又就6號房屋之漏水成因，業經本院囑託社團法人桃園市土木技師公會鑑定，並做成113年12月4日桃土技字第1130003176號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。系爭鑑定報告中固提及：「研判被告為了改善泡沫混凝土層滲水後之排氣壓力，進行全面鑽孔行為。」（見系爭鑑定報告第6頁）然鑑定機關就此等「研判」，並未說明任何依據，堪認此僅係鑑定機關之推測，無從據以認定被告馮連興確實有於2號房屋頂樓鑽孔。

　　⒎此外原告復未提出其他證據供本院審酌，況且如被告確實有毀損6號房屋之意思，僅需逕行於6號房屋頂樓鑽孔即可，何須捨近求遠，且冒使自身居住受到更大損害之風險，於2號房屋頂樓鑽孔？益徵原告主張被告自行於2號房屋頂樓鑽孔，尚不可採。原告既未能證明被告馮連興有於2號房屋頂樓鑽孔，則原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，即屬無據。

四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、185條之法律關係，請求被告連帶給付697,845元及其利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　民事第二庭　法　官  周仕弘

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張淑芬