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112年度訴字第2446號

原      告  陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳勝宏 

訴訟代理人  黃正煌 

            張嘉珊 

被      告  張惟鈞 

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：

一、本院一百一十一年度司執字第七○四二九號強制執行事件於民國一百一十二年六月二十九日製作之分配表，次序編號五執行費分配金額逾新臺幣（下同）貳萬肆仟肆佰貳拾元及次序編號八債權原本金額逾參佰陸拾柒萬貳仟零參拾參元之範圍，均應予剔除。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。　

壹、程序部分

    按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項定有明文。經查：本院111年度司執字第70429號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國112年6月29日製成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年8月25日實行分配，就此分別通知執行債權人、執行債務人，而為該執行程序債權人即原告收受該通知後，於同年8月21日具狀聲明異議，並於112年8月29日提起分配表異議之訴且為起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，揆諸前揭規定，原告提起分配表異議之訴，程序即屬合法，先予敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：

　㈠被告為系爭執行事件標的（即桃園市○○區○○段000地號之同區段1024建號建物【門牌號碼：桃園市○○區○○路○段000○0號3樓】）之第二順位最高限額抵押權人，設定日期為110年8月3日、設定金額為新臺幣（下同）4,950,000元，擔保債權確定日期為140年7月29日，未約定利息，另約定每逾1日每萬元以20元計算違約金，被告於系爭執行事件中，另提出借據、本票以此證明其確為訴外人即債務人施宛廷之債權人，然觀諸該借據之記載，被告與施宛廷之借款於111年7月29日即到期，然自上開到期日起迄至系爭執行事件標的拍定止，被告均未曾聲明參與分配、強制執行，亦未向債務人訴追取得執行名義，被告對自身債權之追索顯然消極，被告與施宛廷間有無存在債權債務關係，並非無疑。

　㈡被告既主張施宛廷向其借款3,300,000元，何以施宛廷願開立票面金額3,300,000元、1,650,000元本票交予被告，甚設定最高限額抵押權4,950,000元予被告作為擔保，此顯違常理，即便施宛廷確向被告借款3,300,000元，然借據之簽署人有施宛廷、天碁實業有限公司、李建源等3人，本票之發票人卻僅有施宛廷、天碁實業有限公司，且借據約定之月息為3％、無違約金，其中1張本票卻未約定利息、以每萬元每日20元計付違約金，若被告與施宛廷間確有高達3,300,000元之借款，豈會對借款之約定如此不嚴謹。

　㈢另參被告提出之交易明細，僅能證明被告於110年7月30日總計提款2,000,000元，除無法認定被告確有借款予施宛廷外，被告亦未提出款項差額即1,300,000元之資金來源，至於證人蕭瑋辰之證述內容，亦無足證明被告與施宛廷間確有3,300,000元之消費借貸關係存在，遑論即便被告確有交付借款，借款之2,500,000元款項乃係存入天碁實業有限公司元大銀行新莊分行、其餘款項則係作為天碁實業有限公司營業所需，換言之，消費借貸關係應存於天碁實業有限公司與被告間，而非存於施宛廷與被告間。

　㈣末以，即便被告確有交付借款3,300,000元予施宛廷，然依照蕭瑋辰之證述內容，取得借款3,300,000元當下，尚依照被告之要求預扣3個月之利息（總計247,500元），故被告實際交付施宛廷之款項僅有3,052,500元，逾此部分之款項，被告自無返還借款請求權存在。為此，爰依強制執行法第41條之規定，提起訴訟等語，並聲明：系爭執行事件於112年6月29日製作之分配表，次序8債權種類第二順位抵押權2,286,165元、次序5執行費26,400元，應全數剔除，不得列入分配。

二、被告則以：

　㈠被告先前透過友人之介紹，而結識訴外人李建源、蕭瑋辰，嗣於110年7月30日，突接獲李建源之來電，因蕭瑋辰、施宛廷共同經營之天碁實業有限公司有資金需求，需借款3,300,000元，商請被告協助其等渡過難關，施宛廷並願意提供其名下所有坐落於桃園市○○區○○路○段000○0號3樓之不動產設定抵押權予被告，同時辦理預告登記，並保證最遲於1年內即可清償借款，李建源亦願意擔任保證人，被告認借款債權可確保無虞，始應允借款，雙方並當場簽立借據，由施宛廷擔任債務人兼義務人，天碁實業有限公司、李建源擔任保證人，本票部分則由施宛廷、天碁實業有限公司、蕭瑋辰擔任共同發票人，除本金3,300,000元外，再簽發面額1,650,000元之本票，以擔保利息、違約金等債權，當日施宛廷擔心透過銀行轉帳，將延誤時間，故請被告直接交付現金，施宛廷則逕將款項存入支票債戶，確保票信未受影響。

　㈡施宛廷向被告借款後，每月約定之利息，雖僅有第1個月正常給付，然被告持續與施宛廷、蕭瑋辰保持聯繫，其等亦向被告表示將還清借款本息，況該借款尚有以不動產設定抵押做為債權之擔保，被告並非未向施宛廷索討債務；至於遲延利息、違約金部分，被告為擔保上開債權可全數受償，雙方簽立借據時，乃要求施宛廷、天碁實業有限公司簽立3,300,000元、1,650,000元之本票2紙，藉以擔保本金及遲延利息、違約金之債權。

　㈢被告雖有因強制執行程序拍賣抵押物後，得以受償部分款項，然被告亦非全數受償，被告之債權仍受有損害，亦屬受害人之一，而非如原告所稱被告為虛偽債權之一等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、施宛廷所有坐落於桃園市○○區○○段000地號之同區段1024建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路○段000○0號3樓，下稱系爭拍賣標的），於110年8月3日設定如附表所示之最高限額抵押權予被告，有建物登記第一類謄本、桃園市龜山地政事務所113年1月24日山地登字第1130000626號函暨土地登記申請書可佐（本院卷第71-73、103-111頁），而被告前經本院民事執行科通知，以施宛廷簽立之借據、本票、收據向本院陳報債權，且以最高限額抵押權人參與分配，後本院執行處拍賣施宛廷所有系爭拍賣標的，並就拍賣所得價金製作系爭分配表，被告經編列為分配表編號5之執行費、編號8之第二順位抵押權，業經本院調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，上開事實，均堪認定。

四、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。民法第881條之12第1項第6款定有明文。查：系爭拍賣標的經本院以系爭執行事件查封、拍賣，並經本院執行處通知被告，被告以最高限額抵押權人名義聲明參與分配，依前揭規定，該最高限額抵押權所擔保之原債權已經確定，而被告於系爭執行事件中提出借據、本票聲明參與分配，足認該最高限額抵押權所擔保之債權乃係被告與施宛廷間之債權債務關係，原告主張系爭分配表編號5、8順位均應予以剔除，自應審酌兩造間債權債務關係是否存在。

五、本院之判斷：

　㈠被告抗辯其與施宛廷間存有本金3,300,000元、利息與違約金總計1,650,000元之債權債務關係存在，有無理由？

　⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。故，被告抗辯其於110年7月30日借款予施宛廷，為原告否認，依上開說明，自應由被告就其與施宛廷間有達成借款合意及交付借款之事實，負舉證責任。

  ⒉證人蕭瑋辰於本院辯論期日證稱：被告與施宛廷簽立借據時，伊有在場，借據上之簽名也是伊親簽，在天碁實業有限公司簽名，借據上施宛廷之簽名，也是其本人簽名，借據上之日期係因為要過票及給付下包廠商貨款，伊透過李建源向被告借錢，伊跟李建源稱有票款、貨款，原先係要借款3,000,000元，然因為要先給被告利息，伊當下也沒有金錢可以給被告，因此增借至3,300,000元，本票也是伊親自簽名，伊向被告借款，房子是施宛廷所有，該1,650,000元本票也是伊親簽，應該是保障利息、違約金，當時伊與施宛廷都有在場，錢放在桌上點，點完之金額為3,300,000元，因為借錢原則上均會加計利息，被告擔心借款拖很久、伊沒有還錢，因此最高限額抵押權擔保債權之總金額為4,950,000元；被告交付3,300,000元後，伊先去過票，剩下之款項交付貨款，借款當下，伊先預扣利息、給付部分司機費用、下包廠商，伊可以發誓是跟被告借現金，被告拿現金來公司替伊救急。當時借款3,300,000元，利息2分半，預扣利息錢為82,500元，伊有再給被告3個月之利息，就是82,500元乘以3個月，總共247,500元，該247,500元伊有再給被告，也就是從3,300,000元拿出247,500元予被告。簽立之1,650,000元本票係利息加計違約金等語（本院卷第118-123頁）：

　⑴消費借貸關係之主體

　①紬繹蕭瑋辰上開證述內容，蕭瑋辰既明確證稱係施宛廷親自在借據上簽名，此部分原告僅空言主張無法確認是否為施宛廷親自簽名乙節，尚不足採；再者，觀諸施宛廷與被告簽立之借據（本院卷第63-65頁），施宛廷簽名於「義務人兼債務人」欄位，蕭瑋辰與施宛廷既為配偶關係（本院卷第119頁），蕭瑋辰又為天碁實業有限公司之負責人，施宛廷基於夫妻之情誼，出面擔任借款債務人，向被告借款替天碁實業有限公司調度資金，實非悖於常情，且當時天碁實業有限公司既有資金需求，施宛廷向被告指定逕將款項匯入天碁實業有限公司之帳戶，或係施宛廷逕將款項交予天碁實業有限公司使用，均與常情相符，換言之，金錢借貸契約固係要物契約，以「金錢之交付」為其生效要件，惟所謂「交付」，法律並未禁止「當事人以約定指示交付之方式，完成其貸與金錢之移轉」。申言之，借用物之交付、移轉，可由貸與人直接對借用人為之，亦可由「第三人依貸與人之指示」對借用人提出給付，甚至可「經貸與人授權，由借用人自己向第三人收取」，或依借用人之指示，由貸與人對第三人給付，上開交付之狀態，均無礙於消費借貸關係係存在於貸與人與借用人間，而非貸與人與第三人間。

　②從而，依照上開借據所示，施宛廷親自簽名於「義務人兼債務人」欄位，另佐以蕭瑋辰所提出天碁實業有限公司元大銀行客戶往來交易明細之內容，天碁實業有限公司於110年7月30日確有存入2,500,000元之款項（本院卷第127頁），該款項與被告、施宛廷間所成立消費借貸關係之借貸金額亦相差非鉅（借貸金額部分，詳如下述），再衡酌施宛廷與天碁實業有限公司負責人即蕭瑋辰為配偶關係等節，由施宛廷出面向施宛廷借款，與常情無悖，被告與施宛廷間確存有消費借貸之法律關係，原告僅憑前揭款項係匯入天碁實業有限公司帳戶或需用款項之人為天碁實業有限公司，遽認消費借貸關係成立於施宛廷與天碁實業有限公司間，自不足採。

　⑵被告與施宛廷間消費借貸款項之本金金額：3,052,500元

　①按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決意旨參照）。

　②依蕭瑋辰上開證述內容，被告借款予施宛廷時，先行預扣3個月之利息，即每月82,500元，乘以3個月，總計247,500元，自3,300,000元扣除247,500元，當天實際取得之款項僅有3,052,500元等語（本院卷第122-123頁），而此部分預扣之利息，被告既未將款項交予施宛廷，自無從列入借款之本金，被告雖辯稱其係先給施宛廷總計3,300,000元，施宛廷於同一天有再將3個月之利息交付予被告等語（本院卷第282頁），然被告就此部分並未提出事證相佐，換言之，被告並未舉證證明其於借款當日，確係交付足額之3,300,000元之現金予施宛廷，難認被告此部分辯解可採，是以，被告與施宛廷自僅就3,052,500元（計算式：3,300,000元－247,500元＝3,052,500元）範圍內成立金錢借貸契約。

　⑶被告與施宛廷間消費借貸款項利息、違約金之金額：

　  按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號裁判意旨參照）。又按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效，民法第205條定有明文。

　①被告稱其與施宛廷間針對系爭拍賣標的所設定最高限額抵押權之金額為4,950,000元，其中3,300,000元為借款本金、1,650,000元則係借款預定之利息、違約金總額等語（本院卷第282頁），而蕭瑋辰於本院辯論期日亦證述其中1,650,000元本票，應該是利息、違約金，被告也需要一個保障，因為借錢原則上都會再加利息，被告怕借款拖很久等語（本院卷第120-121頁），是以，上開最高限額抵押權之1,650,000元款項部分，為被告與施宛廷事先約定遲延利息加計違約金總額乙節，應堪認定。

　②借款利息部分：總計488,400元

　　依照被告與施宛廷簽立之借據內容，其等約定借款之利息為每月3％，相當於年息為36％，顯然被告與施宛廷間所約定之遲延利息已高於法定利率之上限，超過部分應屬無效，故應以週年利率16％計算被告與施宛廷間之遲延利息，準此，被告與施宛廷既於110年7月30日成立消費借貸法律關係（本院卷第22頁），故自110年7月30日起算利息至清償日即111年7月29日（本院卷第21頁），利息總計為488,400元（計算式：3,052,500元116％＝488,400元）。

　③遲延利息、違約金部分：總計131,133元

　　其次，觀諸被告與施宛廷所簽立借據之第七點約定遲延利息計算方式為「逾期付款則自延滯日起，按每萬元每日20元加計延滯利息」、違約金計算方式則為「照借款金額每日逾期每萬元20元懲罰性之違約金」（本院卷第64頁），換算週年利率高達73％（計算式：20元10,000元365天＝73％），明顯逾越法定利率之規範，施宛廷除須擔負高額遲延利息外，尚須負擔高額違約金，且無論係遲延利息、違約金之週年利率均高達73％，依目前全球景氣走勢偏向保守，金融機構之存、放款利率偏低等客觀情況，暨衡以民法第205條之利息約定利率超過16％部分無請求權之規定係以保護經濟弱者之債務人之立法目的等情，認被告與施宛廷約定之違約金加計遲延利息誠屬過高，應酌減至遲延利息以16％計算，即自111年7月30起算遲延利息至被告向本院執行處陳報債權之日即111年11月4日，總計遲延利息應為131,132元（計算式：3,052,500元98/36516％＝131,132元，元以下四捨五入），另再加計1元之違約金，故被告得向施宛廷請求之遲延利息及違約金總計應為131,133元（計算式：1元＋131,132元＝131,133元）。

  ④是以，被告與施宛廷間就上開消費借貸款項之借款利息、遲延利息及違約金金額，總計為619,533元（488,400元＋131,132元＋1元＝619,533元）。

　⒊綜上，被告與施宛廷間確實存有消費借貸之法律關係，然就借款本金部分應僅有3,052,500元，就借款利息、遲延利息及違約金部分則僅由619,533元。

　㈡原告請求系爭分配表之次序8、次序5，應全剔除，不得列入分配，有無理由？

　⒈依照桃園市龜山地政事務所113年1月24日山地登字第1130000626號函暨土地登記申請書所示，被告與施宛廷間就系爭拍賣標的設定最高限額抵押權，該最高限額抵押權擔保之範圍為「擔保債權總金額：新臺幣495萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權、行使抵押債權之訴訟及非訴訟費用」（本院卷第108頁），而被告與施宛廷上開借款債務3,052,500元，暨借款利息、遲延利息與違約金總計619,533元，相加總計3,672,033元（計算式：3,052,500元＋619,533元＝3,672,033元），亦未逾越最高限額抵押權擔保之債權範圍，是以，應認上開總計3,672,033元款項部分，確為被告與施宛廷間上開最高限額抵押權擔保之範圍。

　⒉基此，系爭拍賣標的物經本院以系爭執行事件查封、拍賣，並經本院執行處通知被告，被告以最高限額抵押權人名義聲明參與分配，該最高限額抵押權所擔保之原債權已經確定，而誠如前述，上開最高限額抵押權所擔保之債權總計應為3,672,033元，逾此部分之款項，被告對施宛廷之債權並不存在，不得列入分配，應予剔除，故施宛廷積欠被告之債務金額總計為3,672,033元：

　⑴系爭分配表所列執行費數額即次序編號5，係以被告原登載之債權本金額（即3,300,000元)作為計算基準列計，然就債權本金額部分，被告僅能執行3,052,500元之債權本金（此部分業如上述），則執行費用僅為24,420元，故逾此部分之費用，自應予以剔除（至於被告溢繳部分應如何辦理退費，非本院所得審究，附此敘明）。

　⑵而依系爭分配表次序編號8記載被告之債權原本為4,950,000元，然誠如前述，被告之債權原本總計僅為3,672,033元，故系爭分配表之次序編號8被告債權原本逾3,672,033元部分之金額，應予剔除。

六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分配表之次序編號5執行費超過24,420元部分、次序編號8債權原本超過3,672,033元部分，予以剔除，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。　

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                  民事第三庭    法　官　潘曉萱

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                                書記官  陳佩伶

附表：被告與施宛廷設定最高限額抵押權之內容