裁判書系統

113年度勞訴字第40號

原      告  蔡定宸 

訴訟代理人  彭以樂律師（法扶律師）

被      告  良福保全股份有限公司

法定代理人  郭永宗 

訴訟代理人  李亞文 

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認兩造間僱傭關係存在。

二、被告應給付原告新臺幣19,343元，並自民國112年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自民國112年8月1日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告新臺幣42,990元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應提繳新臺幣9,995元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，並自民國112年7月1日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣2,634元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。　　

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔百分之72，餘由原告負擔。

六、本判決主文第二項前段、第三項前段所命給付得假執行。但如被告各以新臺幣19,343元（第二項前段）、新臺幣9,995元（第三項前段）為原告預供擔保後，得免為假執行。

七、本判決主文第二項後段、第三項後段所命給付已到期部分得假執行。但被告如就按月給付已到期部分各以每期金額全額為原告預供擔保，得免為假執行。

　　按勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄，勞動事件法第6條第1項前段定有明文。查原告主張其受僱於被告公司，派駐之工作地點在桃園國際機場相關服務據點或哨所（本院卷一8頁），且為被告所不爭執（本院卷一135頁；卷二99頁），依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。　　

貳、實體事項：　　

一、原告主張：

　㈠原告自民國111年9月1日起受僱於被告，經指派至桃園國際機場（下稱桃園機場）提供保全駐衛服務，屬適用勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1並經桃園市政府核備之保全員，兩造約定每日工時為下午7時30分至翌日上午7時30分，月休10日，每月工時分別為大月252小時、小月240小時，約定每月薪資為新臺幣（下同）59,500元，倘當月總工時達288小時，該月薪資則為70,120元，每月薪資於次月10日以匯款方式給付。

　㈡原告於112年4月9日受訴外人即同事劉呈鴻請託要求代班並談妥代班費用，當日仍有特勤保全執行職務並無駐衛服務空哨狀況，且為被告所默許，又原告配偶預產期為同年7月3日，故原告於同年5月5日向訴外人即所屬隊長元秉弦告知將於同年6月中請特休及陪產假。詎訴外人即被告公司協理李順興於同年5月9日約談並告誡原告曾於同年4月9日私自與同事換班情形可記大過1支，惟原告於該日並無收到任何書面懲處通知，後被告於同年0月00日下午7時10分約談原告，以原告不能勝任工作為由而依勞基法第11條第5款資遣原告，並開立資遣通知單要原告簽收且命原告提供勞務至同年6月11日止，惟原告認為被告係違法解僱故拒絕簽收。

　㈢嗣被告於112年6月2日上午8時10分向原告布達獎懲公告（下稱系爭獎懲公告），理由為：同年4月份，行為不檢嚴重影響公司信譽形象，且無正當理由擅離職守者，記原告大過2支，系爭獎懲公告於同日生效，被告亦於同日寄發臺灣桃園國際機場郵局存證號碼000031號存證信函（下稱6月2日存證信函）予原告，告知兩造間勞動契約於同年月12日終止，並發給原告資遣費及辦理退保作業。

　㈣原告就前於112年5月31日遭被告約談並資遣一事，於同年6月1日向桃園市勞資爭議調解處理協會申請勞資爭議調解，並主張應恢復僱傭關係及原職務，惟經兩造於同年月14日在該處理協會進行調解，被告表示係依法資遣致調解不成立。原告復於同年6月15日寄發桃園民生路郵局存證號碼000314號存證信函（下稱6月15日存證信函）予被告，主張被告非法資遣，並為給付勞務之通知，仍為被告所拒絕。　　

　㈤原告並無不能勝任工作之情事，被告嗣後拼湊資遣理由於法不合，違反誠信原則及解僱最後手段性原則，屬違法資遣原告。另被告未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）於原告任職期間提繳足額勞工退休金（下稱勞退金），爰依兩造間勞動契約、民法第225條第1項、第267條第1項、第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，提起訴訟。

　㈥並聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在。⒉被告應自112年6月12日起至通知原告復職前1日止，按月於次月10日前給付原告59,590元，及自各期應給付日之翌日起加付法定遲延利息。⒊被告應補提繳8,460元至原告設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。⒋被告應自112年6月13日起至通知原告復職前1日止，按月提繳3,648元至原告設於勞保局之勞退專戶。

二、被告則以：

　㈠原告係受僱擔任特勤警衛隊保全人員，並派駐桃園機場，兩造有依勞基法第84條之1規定簽訂約定書（駐衛系統保全員），並函報臺北市政府勞動局核備在案，再依兩造簽訂之勞動契約書第7條第6款約定，基本工資係指每月平均工時174小時，增加工時部分依法給予；同條第8款約定，兩造約定工資為當年度（111年）最低工資25,250元/174小時。

　㈡原告於112年4月9日執行職務期間，未經主管同意即私自委請劉呈鴻代班，並同意支付1,500元執勤費用，而原告即至自己車上休息，並於休息時間離開桃園機場，以白牌計程車營業，直到下班時，原告始回到休息室打卡下班，被告與公司主管均不知情。而當日哨點型態為原告與劉呈鴻分以各執勤1小時輪流互換，惟因原告給予劉呈鴻代班費用後，即由劉呈鴻1人執勤，致劉呈鴻違反勞基法執勤4小時須休息30分鐘規定。原告無實質出勤卻有出勤打卡紀錄，有惡意欺騙公司並詐取薪資意圖，涉嫌刑事責任，且勤務如有閃失，被告亦可能遭業主桃園機場解約。

　㈢被告於112年5月15日召開桃機區桃機一處人員違犯工作規則評審會（下稱系爭評審會），原告有承認私自委請劉呈鴻代班及私自開車外出之情形，故系爭評審會依被告工作規則（服務手冊）（下稱系爭工作規則）第八章考勤、考核與獎懲、第三節懲處之一、大過、㈠：⒈、⒑、⒗、等規定，將原告記2大過並調離現職，惟因無合適職務可以異動，故依勞基法第11條第5款規定予以資遣，並給予資遣費及開立非自願離職證明書。另原告曾因遲到遭被告開立員工工作關懷單等語，資為抗辯。

  ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　

三、兩造不爭執事項（本院卷○000-000頁）：

　㈠原告自111年9月1日起受僱於被告，經指派至桃園機場擔任特勤警衛隊保全人員，約定每日工時為下午7時30分至翌日上午7時30分，每月薪資於次月10、12日以匯款方式給付，最後工作日為112年6月9日，勞保退保日為112年6月12日。

  ㈡兩造於111年7月15日簽立勞基法第84條之1約定書（駐衛系統保全員），並經臺北市政府勞動局核備在案（本院卷一99-106頁）。

  ㈢被告自111年9月1日起，以月提繳工資45,800元為原告提繳勞退金至其勞退專戶。

  ㈣被告於112年5月31日以資遣通知單勾選「員工對於所擔任之工作確不能勝任」，通知原告於同年6月11日辦理離職手續。

  ㈤被告於112年6月2日發布系爭獎懲公告，以原告「112年4月份，行為不檢（違反法令、倫理道德、公司管理制度與各項命令）嚴重影響公司信譽形象，且無正當理由擅離職守者」違反工作紀律懲處案為由，記大過2次（本院卷一27頁）。

  ㈥被告寄發6月2日存證信函，以原告違反系爭工作規則第1、10、16、24項，記大過2次，並依勞基法第11條「第六款」（註：被告於113年3月29日民事答辯狀表示第6款為誤植，正確應為第5款，本院卷一133、135頁）及第16條資遣，自同年月12日起終止勞動契約生效（本院卷一31-32頁）。

  ㈦原告向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市勞資爭議調解處理協會於112年6月14日召開調解會議，但調解不成立（本院卷一33-34頁）。

  ㈧原告寄發6月15日存證信函予被告，主張被告非法資遣，並為給付勞務之通知，被告於同年月16日收受前開存證信函（本院卷一43、45頁）。

  ㈨被告已給付資遣費23,222元、112年6月薪資23,647元予原告，原告亦已收受（本院卷○000-000頁；卷二77、79、85頁）。

  ㈩下列文件及內容之形式真正不爭執：

  ⒈兩造於111年8月31日簽立之桃園機場保全人員勞動契約書（本院卷○000-000頁）。

  ⒉原告、劉呈鴻、相關同仁分別繕寫之報告書（本院卷○000-000頁）。

  ⒊系爭工作規則（本院卷二9-45頁）。

  ⒋原告於112年1月27日因未依值勤班表出勤上下班遭被告開立之員工工作關懷單（本院卷二47頁）。

  ⒌原告111年11月至112年6月之薪資明細表（本院卷二53-65、81-85頁）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：　　　　

　㈡被告依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，有無理由？

　⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀諸勞基法第11條第5款規定至明。次按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、95年度台上字第916號判決意旨參照）。再按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第1546號判決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。另按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。且雇主應明示終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法。

　⒉原告主張其並無不能勝任工作之情事，被告終止勞動契約，拼湊資遣理由於法不合等語（本院卷一9、10-13頁），為被告所否認，並以前詞置辯。依被告解僱原告之時序及事件過程（詳如附表一所示）之脈絡綜合觀察，可得出2項結論：被告係因原告於執勤時私下讓劉呈鴻代其執勤班別，並給付代班費用，故召開系爭評審會，決議對原告記2大過，並調離現職。嗣因無合適職務可供原告異動，故被告依勞基法第11條第5款及第16條資遣原告。而原告究竟是否確有不能勝任工作之情形，茲分別論述如下：

　⑴如附表一編號1至2之「事件過程」欄所示內容：

　①依劉呈鴻112年5月9日繕寫之報告書記載略以：「本人劉呈鴻因缺錢，4/9當天詢問蔡員（即原告），可否幫他站中央通道，賺奌外快，对方當（按應係「答」之誤）應，並於下班時給予本人現金1500，……」（本院卷一157頁）；依原告同日之報告書記載略以：「4月9日當日上班因同事（即劉呈鴻）問是否可以讓他幫忙，站中央通道來換成費用，……因此本人就同意讓同事幫忙站，自己則是回到P4車上休息，……直到早上約5：00多回到備勤室。且直到下班也有打卡下班。如果因這狀況影響到公司勤務等本人接受懲處。……」（本院卷一159頁），且原告於113年4月30日本院勞動調解程序時亦自承：任職期間有發生1次因對方拜託的代班情形（本院卷一201頁），顯見原告與劉呈鴻私自決定讓劉呈鴻代班之行為，既未向被告報備，亦未經被告同意，則分別已符合系爭工作規則第三章第二節服勤規定二、考勤事項㈢、曠職第1款：「員工無故未到職、未按規定程序與時間請假而無故不上班，或於出勤時間因私事外出而未事先請假經主管同意者，均視為曠職未出勤，凡曠職者除行政處分外，……」；第八章第三節懲處、一、大過、（一）第10款：「無正當理由擅離職守者」等規定（本院卷二24、38頁），實已違反系爭工作規則相關規定，此與原告主張當日並無空哨情形（本院卷一12-13、208頁），要屬二事，並無相關，原告此部分主張，已難採憑。

　②至原告主張其私下換班係經訴外人即被告公司副理潘世勇所默認、默許云云（本院卷一13、159、201頁），已為被告所否認（本院卷一201頁），查，依訴外人即被告公司所屬保全員周士凱、詹聖宇、陳定鈞、張耀元（其報告書記載為「111年」，應係「112年」之誤，本院卷一167頁）、宋泓慶、方銘範分別於112年5月8日、9日之報告書記載略以：「……4.中央通道未經報告代班，並擅自離開機場，……」；「4月9日中央通道頂哨事件，事情經過是由呈鴻值12小時的班，和另一位同仁自行討論出的值勤方式。……」；「……就有耳聞其他隊友討論他（即原告）有付錢給隊員劉呈鴻，請他代站中央通道哨，……，我自己本人也跟他談論此事會產生的影響與後果。……」；「4/9定宸與呈鴻執勤T1中央通道，聽到定宸以1500元請呈鴻代班，直接執勤12小時。……原值勤人員擅自離開，擅離職守，視同造成空哨處置……」；「……4月9日中央通道代班狀況，確認4月9日劉呈鴻確實有幫甲○○代班，是否有金錢交易，本人無法確認」；「甲○○與劉呈鴻有私下交易頂哨的事實」（本院卷○000-000頁），可見被告就原告代班事件之抗辯，與其所屬保全員說法互核一致相符，足認被告長期以來應無默認、默許保全員可自行決定互相代班之事實存在，況原告並未舉證證明被告或潘世勇確有默認、默許員工間可私下換班之事實，自難據為有利於原告之認定。

　⑵如附表一編號3至7之「事件過程」欄所示內容：

　①被告因原告私下與劉呈鴻進行換班代班之行為，遂於112年5月15日召開系爭評審會，會議中原告與劉呈鴻分別自承：「4月9日當日是劉員向我提出幫我代班給我錢，我有耳聞劉員有債務，心想不影響勤務又可幫同仁，價錢方面我們說好就沒問題，就同意，……」、「4月9日當日因我個（按應漏植「人」字）缺錢，故向甲○○提出，以1500元代價幫他值勤，……」（本院卷一175頁），可知原告配合劉呈鴻而同意其頂哨行為，確已違反勞動契約書第4條第3款約定：「工作時間：乙方（即原告）上、下班時間，依工作規則及其擔任工作地點職務所約定之工作時間值勤。……若乙方無故曠職，……依工作規則規定行政處分。……」（本院卷一147頁），故系爭評審會係因原告違反系爭工作規則中多項規定，而以原告「行為不檢（違反法令、倫理道德、公司管理制度與各項命令）嚴重影響公司信譽形象，且多次無正當理由擅離職守者」為由，做出記2大過，調離現職之決議，此有系爭評審會會議紀錄、會議資料等在卷可稽（本院卷○000-000頁），此部分事實，堪可認定。後續李順興於112年5月18日依前開會議決議懲處內容逐級簽核，並於同年月23日奉核通過結案（本院卷一187、189頁），嗣於同年月29日李順興卻另以內部簽呈說明：「……現今對蔡員之處分已核予二大過，又依公司與機場公司簽訂之契約規範須調離現職，為考量作業流程之適法性宜擬依據勞基法第16條規定辦理資遣作業於112年6月11日資遣生效。……」，並於同年月31日經簽核通過（本院卷一193頁），然有關「考量作業流程之適法性」，被告辯稱：因為公司法務不建議以勞基法第12條相關規定開除，而係建議資遣方式等語（本院卷二102頁），惟未見被告具體舉證說明為何改以資遣終止勞動契約，原告是否確有符合可資遣之情事，已有可疑。再被告固辯稱因無合適職務可供原告異動，故依勞基法第11條第5款予以資遣云云（本院卷一135、201頁），惟被告自述其公司規模發展至今擁有4,350多人遍及全台服務據點，此有被告公司網頁列印資料在卷可參（本院卷二87頁），則依其公司經營規模，殊難想像竟無法找出並提供適合原告職缺存在之可能性。而綜觀被告於112年5月23日簽核通過對原告記2大過並調離現職之懲處，至同年月31日另簽核通過資遣原告之經過，堪認被告於懲處原告後之期間（即自112年5月23日至同年月29日止），實無安排或提供任何可讓原告得以改善表現之機會與職位，是被告既未依系爭評審會決議內容將原告調派新職以考核其是否具改善之可能性，卻逕自解僱原告，此與誠信原則相悖，亦不符解僱最後手段性之精神。

　②至被告辯稱原告讓劉呈鴻代班後，其於休息時間脫離桃園機場範圍去經營白牌計程車云云（本院卷一135頁；卷二5頁），依系爭評審會會議資料記載：「……二、人員違犯工作規則，案由說明：……蔡員稱至車上休息至10日5點多返備勤室，並說已有多次至上班期間將車子開離機場至附近大大（按應係贅字）園海霸王飯店，困（按應係「或」字之誤」）林男宿（按應係「住」宿或宿「舍」等字之漏載）附近等地休息，並無上班期間兼職之情事……」（本院卷一181頁），且為原告所否認（本院卷一201、207頁），而被告固提出陳定鈞、張耀元分別於112年5月8日之報告書分別自述：「……他（即原告）有付錢給隊員劉呈鴻，請他代站中央通道哨，然後自己外出去開多元計程車，……」、「……定宸花1500元去接送客人，……」等說詞（本院卷一165、167頁），惟是否屬實，已有可疑。再系爭評審會會議資料中「依據工作規則擬定處分分別實施表決」部分，記載原告「……且『多次』無正當理由擅離職守……」（本院卷一179頁），被告對此「多次」之記載僅辯稱：我們抓到的是這一次，其他可能是沒有抓到等語（本院卷二102頁），堪認被告主張原告有私自外出開白牌計程車之行為，已難遽信。況系爭評審會會議紀錄復記載：「……本次召開會議之案由說明：……㈡……另有關蔡員於上班期間兼職開白牌車（多元化計程車），均為聽說耳傳，無確切事證證明……」（本院卷一173頁），可見並無實質證據證明原告有多次無正當理由擅離職守，及有何兼差經營白牌計程車之情事，是被告僅空言指稱原告有私自外出開白牌計程車之行為，並未具體舉證以實其說，難認有理。

　⑶如附表一編號8至9之「事件過程」欄所示內容：

　①被告於112年5月31日向原告提出勾選「員工對於所擔任之工作確不能勝任」之資遣通知單，並通知原告於同年6月11日辦理離職手續（本院卷一25頁），然觀諸前開資遣通知單其上有以手寫方式記載：「5/31，0710時蔡員至辦公室，拒絕簽署，經協理說明，仍不願簽收」，且為被告所不爭執（本院卷一200頁），可知被告係於5月31日早上7時10分通知原告將對其予以資遣，惟依李順興於同年月29日辦理資遣原告之簽呈流程顯示，人事單位同意並通報資遣原告之完成時間為同年月31日上午10時59分50秒（本院卷一193頁），顯見被告公司於同年月31日上午7時10分前，仍僅在內部會簽討論是否符合資遣原告要件之程序階段，會簽過程尚未完成，難認被告於同年月31日上午7時10分前即已完成內部簽核程序，及知悉係採取資遣方式終止勞動契約。

　②依系爭工作規則第八章第四節獎懲作業一、獎懲計算第1款規定：「獎懲應呈報管理部審核，合乎規定後每月15、30日彙整統一公告（不接受後補件申請）」（本院卷二41頁），觀諸系爭獎懲公告之公告日期為「中華民國112年06月02日」（本院卷一27、191頁），核與前開獎懲公告應於每月15、30日公告時間之規定不相符，程序上顯有瑕疵。又依系爭獎懲公告對原告之懲處記載為：「112年4月份，行為不檢（違反法令、倫理道德、公司管理制度與各項命令）嚴重影響公司信譽形象，且無正當理由擅離職守者」（本院卷一27、191頁），惟系爭獎懲公告「核敘/事由」欄之內容卻無記載系爭評審會決議尚有將原告「調職現職」之文字（本院卷一179頁），應係李順興早於同年5月29日另提出解僱原告之簽呈，及於同年月31日提出資遣通知單予原告後（詳如附表一編號6、8所示內容），始於同年6月2日補發布系爭獎懲公告（本院卷一27、191頁），是系爭獎懲公告與系爭工作規則之規定、系爭評審會決議內容均不符，應不生效力。另依李順興於112年5月18日將系爭評審會決議將原告記2大過並調離現職內容之一般簽呈單（本院卷一187頁）所示，訴外人即被告公司高階主管王宗海於簽核記錄「說明」欄內以打字方式填載：「……請協調公司法務依公司工作規則第八章第三節第六款規定（按於系爭工作規則中，並無查到該款得以免職或資遣之規定）予以免職或辦理資遣。……」，雖被告公司法務最後簽核意見係對原告核予2大過併調職（本院卷一189頁），然已可得知王宗海身為被告公司高階主管既未參與系爭評審會（本院卷一185頁），又不依系爭評審會決議事項辦理，益徵被告早已有解僱原告之意。

　⑷如附表一編號10之「事件過程」欄所示內容：

　①依一事不二罰即禁止重複評價之原則，就勞工同一違反勞動契約或工作規則之事由，倘雇主業已為懲戒處分，即不得再依同一事由另為懲戒處分。查，被告於112年6月2日發布系爭獎懲公告，已對原告予以記2大過之懲處，卻於同日寄發6月2日存證信函對原告另做出解僱處分，可見被告對原告私下換班代班行為有重複評價之情，則被告就原告上開違反系爭工作規則之情事，先為記2大過懲戒處分，又為解僱處分，顯然違反一事不二罰之原則，難認被告解僱原告之處分為合法。

　②被告指稱原告因私自與劉呈鴻換班代班而有構成系爭工作規則第1、10、16、24等得以記大過之規定，惟被告並非係以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，而與原告終止勞動契約，又就上開如附表一編號1至9事件過程之敘述，尚難以得出原告有被告所指「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，縱然原告有如被告所寄發之6月2日存證信函內指摘違反系爭工作規則之情事，惟衡諸其行為、結果及影響，依系爭評審會決議對原告施以記2大過之懲處，及調離現職加以重新訓練，應足以使原告心生警惕而避免再犯私下換班代班之情形，且系爭評審會亦決議對劉呈鴻施以記2大過及調離現職之懲處（本院卷一179頁），又被告另有將其對原告及劉呈鴻分別記2大過之懲處以系爭獎懲公告發布周知（本院卷一27、191頁），此對前開2人之懲處均得使被告所屬其他保全員知所警惕注意，及避免犯相同或類似之錯誤，應已有收管理之效並足以維護工作秩序。被告無論係以「考量作業流程之適法性」（本院卷一193頁），或因無合適職務可供原告異動，依勞基法第11條第5款予以資遣，並給予資遣費做為抗辯云云（本院卷一135、201頁），惟被告既未舉證有何提供新職務予原告之事實，且亦未依系爭工作規則第八章考勤、考核與獎懲、第一節考勤考核、三、工作考核等相關規定，以考核其是否具有改善可能性，難認被告解僱原告之行為符合解僱最後手段性原則。

　⒊至被告辯稱原告曾經遲到而遭被告開立工作關懷單一情（本院卷二5、47頁），觀諸該員工工作關懷單所載，日期：「112.01.27」、關懷項目：「未依值勤班表出勤上、下班」、關懷事項說明：「記述：特勤警衛隊日班隊員，蔡員0730時應按各項既定勤務執勤，卻延遲於0749時始為到班，又係違反左開第3點規定，為促渠能積極自我要求，爰予立單關懷」、被關懷者說明：「記述：（被關懷事項陳述）鬧鐘沒叫，睡過頭」（本院卷二47頁），此為原告所不爭執〔兩造不爭執事項㈩、⒋〕，由此可知，原告係因睡過頭而未依值勤班表準時出勤上班，並非與本件係原告私下與他人換班代班之案情相同，又原告遭開立員工工作關懷單之時間早於本件發生日期（即同年4月9日）73天，且未列入系爭評審會會議內容討論，尚難認被告提出前開員工工作關懷單與本件有何關聯，此與被告是否能依勞基法第11條第5款對於所擔任之工作確不能勝任之規定，對原告予以解僱無涉，故被告嗣後增列主張上開解僱事由，不論是否有據，均難認合法。

　⒋綜上所述，被告未依系爭評審會決議事項提供調任後之新職務予原告，使其得以改善之機會，此部分應認被告未盡給予原告改善機會之迴避措施責任，嗣後被告又恣意另以簽呈對原告做出解僱處分，已違反誠信原則在先，竟辯稱本案懲處行為均經公司評議會議後所作之結論，並無任何違法之處云云（本院卷一135頁），顯見被告對於相關勞動法制觀念薄弱，公司內部欠缺完整之人事管理制度，實不足取，是否能提昇保全人員素質及對公司向心力，亦值存疑。是被告並未提出解僱以外之其他替代手段，即逕將原告解僱，與解僱最後手段性原則有違，則被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，並不合法，自不生合法終止勞動契約之效力。原告請求確認兩造間僱傭關係存在，當屬有據。　

　㈢原告請求被告應自112年6月12日起至原告復職之日前1日止，按月於次月10日給付原告59,590元本息，有無理由？　

　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨同此見解）。查，被告寄發6月2日存證信函，並依勞基法第11條第5款規定向原告表示自同年月12日起終止勞動契約，為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈥〕，顯見被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示；再者，原告於同年月14日在桃園市勞資爭議調解處理協會，主張恢復僱傭關係、回復原職務，惟被告主張依資遣（本院卷一33-34頁），參以原告寄予被告之6月15日存證信函中，亦主張被告解僱不合法，要求被告恢復兩造間之僱傭關係，均堪認原告無任意去職之意，且原告於6月15日存證信函中，並已將準備給付之事情通知被告，惟被告收受6月15日存證信函後（本院卷一45頁之郵件收件回執），並未為任何表示，可徵被告已拒絕受領原告勞務之表示。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責；且被告於受領遲延後，既未再對原告表示受領勞務之意或就受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條等規定，應認被告仍然受領勞務遲延。

　⒉原告雖主張其每月薪資為59,500元（本院卷一8、206頁），惟為被告所否認（本院卷一199頁；卷二77頁），本院爰依兩造不爭執所提出原告111年11月至112年6月之薪資明細表〔兩造不爭執事項㈩、⒌〕計算每月平均工資，而原告雖每月固定領取薪資項目為：本薪、加班費、伙食補助、補助/獎金/其他、交通補助、未休補助/薪資、教育訓練補助，然加班費係指超過每日工時10小時之加班費，顯非正常工時工資，故屬經常性給與而應列為平均工資計算基礎之薪資項目為：本薪、伙食補助、補助/獎金/其他、交通補助、未休補助/薪資、教育訓練補助，即如附表二「當月薪資」欄加總後之金額除以9個月（詳如附表二備註②所示）為42,990元做為原告每月之月平均工資，較為適當。

　⒊被告業已給付原告112年6月1日至12日之工資23,647元（本院卷二85頁），尚應給付該月薪資19,343元（42,990元－23,647元）。

　⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項前段、第233條第1項本文分別定有明文。查原告請求被告給付之工資，乃定有確定期限，被告如未按時給付，應自期限屆滿後負遲延責任，是原告就前開請求被告給付薪資部分，併請求自各應給付月份之10日翌日起加計法定遲延利息，即屬有理。

　⒌綜前，原告請求被告應給付19,343元，並自112年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及自112年8月1日起至原告復職日止，按月於次月10日給付42,990元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由。至逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。

  ㈣原告請求被告補提繳勞退金8,460元，及應自112年6月13日起至通知原告復職前1日止，按月提繳3,648元至原告設於勞保局之勞退專戶，有無理由？

　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依上開規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又勞退專戶該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取；是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照）。

　⒉經查，依勞保局113年3月13日保退三字第11313063460號函檢附原告之勞退專戶明細資料（本院卷一91-96頁）所載，被告雖確有為原告提繳勞退金，然實尚有未按月提繳足額勞退金之情，而被告自承：若勞退金有實際差額，願意補足等語（本院卷一199頁），而原告固主張至112年6月份被告應提繳之月提繳工資為60,800元，並認該月1至12日被告應提繳之勞退金為1,459元（60,800元×6％×12/30≒1,459元，小數點以下四捨五入，下同），以此計算該月1日至12日被告尚應補提繳360元（1,459元－1,099元）等語（本院卷二93頁）。惟原告每月工資平均為42,990元，月提繳工資為43,900元（本院卷二89頁），則被告每月應提繳工資應為2,634元（43,900元×6％），112年6月1日至12日被告應提繳工資為1,054元（2,634元×12/30≒1,054元），扣除被告已為原告提繳之勞退金1,099元（本院卷一96頁）後，被告已無須補提繳前開期間之勞退金(計算式：1,054元－1,099元＝-45元）。則被告自111年9月至000年0月00日間應補提繳之勞退金計算方式，詳如附表三「合計」欄所示，惟原告僅請求被告補提繳8,460元，自屬有據。又兩造間僱傭關係存在，已如前述，則被告自應補提繳112年6月13日至30日之勞退金予原告，經本院計算後，被告應補提繳1,535元至原告設於勞保局之勞退專戶(詳如附表三備註②說明及計算式)，原告逾此範圍計算之請求，難認有理。

　⒊原告遭解僱前月薪應為42,990元，已如前述，依勞退金月提繳工資分級表，其月提繳工資係以43,900元計算（本院卷二89頁），則被告每月應提撥之金額為2,634元（計算式：43,900元×6％＝2,634元），從而，原告主張兩造間僱傭關係存在，自得請求被告補提繳勞退金，是原告請求被告自112年7月1日起至原告復職之日止，按月提繳勞退金2,634元至其勞退專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，因此不逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　15　　日

                  勞動法庭    法  官  謝志偉

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                              書記官  邱淑利

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　15　　日