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113年度簡上字第295號

上  訴  人  劉奕鐘  

訴訟代理人  陳長甫律師

上  訴  人  景泰遊覽交通有限公司

兼

法定代理人  劉奕仁  

被上訴人    王珍瑛   

            陳治嘉  

            朱威宙  

            鍾梅珠  

            劉清漢  

兼  共  同

訴訟代理人  李家銘  

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國113年5月22日本院中壢簡易庭112年度壢簡字第1395號第一審判決提起上訴，本院於民國114年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

原判決主文第一項至第七項關於上訴人劉奕鐘、景泰遊覽交通有限公司應與上訴人劉奕仁、景泰遊覽交通有限公司連帶對被上訴人為給付部分，應予廢棄。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文規定，此依同法第436條之1第3項規定，並於簡易訴訟第二審程序準用之。本件被上訴人在原審主張上訴人無權占有坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱38地號土地）之面積為2428平方公尺，而於本院審理中減縮為1452平方公尺，並變更為如附表1「被上訴人於第二審縮減後訴之聲明」欄所示聲明，核屬應受判決事項聲明之縮減，依前揭規定，其訴之變更為合法，應予准許。又原判決未經上訴部分，及被上訴人上開縮減部分，均不在本院審理範圍內，合先敘明。

貳、實體事項：

一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。此等規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。

二、被上訴人之主張，除引用第一審判決之記載外，並補充：上訴人佔用38地號土地之面積，應縮減為1452平方公尺，上訴人因佔用土地而應給付相當於租金之不當得利金額，縮減為如附表2所示等語。

　  2.景泰公司乃向上訴人劉奕鐘承租土地，劉奕仁亦為38地號土地之共有人，豈有侵占他人土地之理；景泰公司現有7輛遊覽車停在38地號土地，以一輛遊覽車長12.2公尺、寬2.5公尺、每車間隔一公尺計算，面積僅有299平方公尺，又劉奕仁等2人使用38之1地號土地之面積僅有89平方公尺，而非被上訴人主張之290平方公尺。

　  3.38地號土地上停車場並非僅由劉奕仁等2人使用，尚有他人停放車輛，且該土地總面積達8735平方公尺，除景泰公司外，尚有訴外人僑聯家具有限公司（下稱僑聯家具）、卡車停車場、地磅站、資源回收廠在使用，如被上訴人催討租金有理，亦應由這5個單位共同分擔才合理等語，以資抗辯。

六、得心證之理由：

（一）本件被上訴人主張其為系爭土地共有人，應有部分如附表3所示，並提出土地登記謄本及土地登記簿為證（見原審卷第167至184頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真；另景泰公司向劉奕鐘承租系爭土地，而以停車場、鐵皮建物、車輛占有如附圖編號38-1(0)、38(1)所示部分等情，經被上訴人提出土地使用現況照片為證（見原審卷第61至63頁)，且經本院現場履勘（見勘驗筆錄、履勘照片，本院卷第3宗第81、82、85至88頁），並委由桃園市中壢地政事務所測量製作複丈成果圖（即附圖，見本院卷第3宗第93頁），劉奕仁等2人提出之土地地上使用權租約亦可佐證（見本院卷第3宗第119至141頁），堪可採認。

（二）景泰公司占有系爭土地之一部，其中即包含被上訴人得按其應有部分使用之部分；劉奕鐘將系爭土地出租於景泰公司，所收取之租金即使用土地之對價，其中即包含被上訴人得按其應有部分收益之部分，則若景泰公司、劉奕鐘並無得使用收益該部分土地之法律上依據，即屬不法侵害被上訴人之所有權。

（三）劉奕鐘抗辯其依日治時期辦理土地登記時成立之分管契約而分管系爭土地云云，為被上訴人所否認，由於劉奕鐘分管土地為部分之事實，乃所有權侵害之阻卻違法事由的構成要件事實，依民事訴訟法第277條，劉奕鐘應負舉證責任。然查：

　　1.劉奕鐘雖提出大正2年（即民國2年）分鬮合約簿書為證（見原審卷第119至124頁），其中「批明中壢埔頂庄第七六七番之四田第七六七番之五田……作八拾分均分成進取得拾分倉進取得拾分炎進取得拾分成論取得弍分成藩取得弍分成鰲取得弍分成雄取得弍分成仙取得弍分批明是實」之記載（見原審卷第120、121頁），只有比例，沒有具體的位置。

　　2.劉奕鐘雖提出明治34年（即民前11年）合約簿書為證（見原審卷第125至129頁），然其內容均未提及分管土地之位置，自無從證明劉奕鐘分管系爭土地之事實。

　　3.劉奕鐘雖提出光緒17年（即民前21年）分配帶納錢糧六成大租併分管埔園鬮書為證（見原審卷第131至136頁），但一方面，這顯然不是日治時期的分管約定，另一方面，當時土地並無編號，而是以地物、地貌界定範圍，例如「址在南頭大領下半傍東至番婆陂水墘為界種樹直透為界」（見原審卷第131頁），經過一百多年，地物、地貌早已不同，僅以此記載，尚難認定劉奕鐘分管之位置。

　　4.劉奕鐘雖提出100年6月1日協議書為證（見原審卷第143頁），但這顯然也不是劉奕鐘所稱日治時期辦理土地登記時成立的分管約定。

　　5.劉奕鐘雖提出劉氏家譜為證（見本院卷第1宗第95至105頁），然該文書乃劉奕鐘自行編纂，屬劉奕鐘在訴訟外的片面陳述，尚難遽採為證。

　　6.劉奕鐘另提出39年7月1日土地賣渡證、領收證為證（見本院卷第1宗第185至189頁），然查，這些文件同樣不是日治時期的分管約定，且該土地賣渡證雖有「賣渡以後該土地分管之額交與買受人收租納課」等文字（見本院卷第1宗第185、187頁），分管位置何在，仍屬不明，至於該領收證則連「分管」兩字都沒出現，均不足以推認劉奕鐘所出租者即是其分管部分。

　　7.劉奕鐘另提出62年10月11日不動產買賣契約書為證（見本院卷第1宗第191至195頁），但這也不是日治時期的分管約定，且該契約的出賣人是訴外人劉阿鎮、買受人是訴外人劉家增，不是劉奕鐘，也不是劉奕鐘的父親劉學輝、祖父劉成虎或曾祖父劉倉進，其中所載土地，自難認係劉奕鐘所分管。

　　8.證人劉奕杰、劉學寶雖於本件準備程序到庭結證（見本院卷第1宗第204至212頁），劉奕鐘並援引證人劉奕杰前於本院102年度訴字第2085號事件之證述（見本院卷第3宗第49至57頁），這些證人對分管之事雖言之鑿鑿，但說到劉奕鐘分管的具體位置，均付諸闕如，均不能證明劉奕鐘所出租者即是其分管部分。

　　9.這些證據，都無從證明劉奕鐘出租於景泰公司之土地為其分管部分，則其出租該部分土地，即屬不法侵害被上訴人之所有權。

（四）劉奕鐘雖抗辯其前於96年間將部分土地應有部分贈與劉世堯，並將系爭土地分管權利一併移轉與劉世堯，而由劉世堯管理並以自己名義出租系爭土地云云，然：⑴前揭租約土地地上使用權租約係由劉奕鐘與景泰公司簽訂，與劉世堯無涉；⑵該贈與應有部分及移轉系爭土地分管權利之事實，倘若為真，則劉奕鐘已無依分管契約使用系爭土地之權利，更顯其出租土地與景泰公司乃屬不法侵害被上訴人之所有權。此部分抗辯於法無據，並無可採。

（五）劉奕仁等2人雖以前詞抗辯，然查：

　　1.景泰公司所佔用的土地，雖然是向劉奕鐘承租，但租賃契約是債權契約，除法律另有規定之情形外，僅具相對性，景泰公司不得以承租人的權利對抗被上訴人，合先敘明。

　　2.劉奕仁等2人雖抗辯：被上訴人事後買受一小筆應有部分，不應影響原始使用人云云，然兩造作為共有人，依法各按其應有部分對系爭土地享有權利，上訴人不因取得應有部分在先，而享有優先於被上訴人之權利。

　　3.劉奕仁等2人抗辯其使用38之1地號土地之面積僅有89平方公尺云云，並舉本院中壢簡易庭102年度壢小字第1007號判決為證，然查：⑴劉奕仁等2人所舉判決，乃另案承審法院之認事用法，本院依法獨立審判，不受其拘束，且基於直接審理原則，該判決關於事實認定之記載，不得於本件訴訟作為證據；⑵景泰公司佔用之面積及位置，經本院現場履勘，並經桃園市中壢地政事務所測量製作複丈成果圖等情，已述如前，劉奕仁等2人空言抗辯，未另就其佔用之面積舉證，本院無從為對渠等有利之事實認定。

　　4.劉奕仁等2人雖抗辯38地號土地上停車場並非僅由劉奕仁等2人使用，尚有他人停放車輛云云，並提出照片為證（見本院卷第3宗第187、189頁），惟：⑴是否尚有他人使用38地號土地，並不影響劉奕仁等2人是否不法侵害被上訴人所有權之認定，因為別人在用不代表你可以用；⑵劉奕仁等2人所舉照片，一張看得到停車，看不出誰停車，另一張是停車場的大門，均不足以證明確實還有別人在系爭土地上停車。

　　5.劉奕仁等2人雖抗辯：38地號土地總面積達8735平方公尺，如被上訴人催討租金有理，亦應由包括景泰公司在內使用該土地的5個單位共同分擔才合理云云，然查：被上訴人於本件僅就景泰公司向劉奕鐘承租的部分土地求償，跟劉奕仁等2人所稱其他單位無關，而且同樣地，別人在用不代表你可以用。此部分抗辯於法無據，並無可採。

　　6.這些證據，都無從證明劉奕鐘出租於景泰公司之土地為其分管部分，景泰公司向劉奕鐘承租而使用之，即屬不法侵害被上訴人之所有權。

（六）劉奕鐘、劉奕仁均為系爭土地之共有人，對於系爭土地尚有其他共有人之事實，應知之甚詳；又劉奕鐘所舉前開書證，並未記載劉奕鐘分管土地之位置，此見其文義甚明，則對於劉奕鐘並未分管該部分土地之事實，劉奕鐘、劉奕仁至少是應注意、能注意而未注意，加以劉奕仁為景泰公司之代表人，劉奕仁執行職務上的過失就是景泰公司的過失，則上訴人對於被上訴人所有權所受不法侵害，均有過失甚明。

（七）據此，劉奕鐘及景泰公司共同過失不法侵害被上訴人之所有權，依民法第185條第1項前段規定，應對被上訴人連帶負損害賠償責任；又劉奕仁為景泰公司之代表人，景泰公司向劉奕鐘承租土地而簽訂之土地地上使用權租約為劉奕仁代表為之（見本院卷第3宗第121頁），則劉奕仁應依民法第28條規定與景泰公司連帶負賠償之責任，被上訴人雖未提及此條文，本院仍應依職權適用法律而為裁判；另劉奕鐘及景泰公司之連帶責任與劉奕仁及景泰公司之連帶責任間，乃屬不真正連帶債務，其中一人為給付時，另一人於給付範圍內即免其責任。

（八）關於損害賠償之金額，被上訴人援引原審判決，以劉奕鐘出租於景泰公司之土地面積按申報地價年息百分之5計算，尚屬適當，堪可採認。

七、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求劉奕鐘與景泰公司連帶給付如附表1「被上訴人於第二審縮減後訴之聲明」欄所示金額、劉奕仁與景泰公司連帶給付如同一附表欄位所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即112年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開給付如任一上訴人為給付，其他上訴人於其給付金額之範圍內，免給付義務，為有理由，應予准許，原審於此範圍為上訴人敗訴之判決，當無違誤，上訴意旨指摘原判決違法不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人逾此範圍之請求（即關於上訴人均應連帶給付之主張）為無理由，原審命上訴人連帶給付部分，容有未洽，上訴意旨指摘原判決違法不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條定有明文。 本件雖為一部勝訴、一部敗訴之判決，然被上訴人敗訴部分，乃關於多數債務人所負債務型態之主張，於訴訟標的價額之計算不生影響，則本件訴訟費用應依由上訴人負擔，始屬公允，爰裁判如主文第5項。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114　 年　　12　　月　　12　　日

　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　謝志偉

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　傅思綺

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫健智

正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭明賢

附表1：被上訴人訴之聲明

附表2：縮減後38地號土地應償還之不當得利金額

附表3：被上訴人之應有部分