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113年度訴字第1098號

原      告  合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人  林衍茂

訴訟代理人  曾炳祥

            李光彞

被      告  詹育驊即詹阿梅

            黃鴻林

上  一  人

訴訟代理人  陳鼎正律師

複  代理人  蔡和宏律師

上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國113年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認被告間就如附表所示之不動產，於民國85年12月10日設定之普通抵押權新臺幣400萬元之抵押債權不存在。

二、被告黃鴻林應將前項不動產於民國85年以桃園市○地政事務所收件字號○字第000號之抵押權登記塗銷。

三、訴訟費用由被告連帶負擔。

壹、程序部分：

一、原告於本院審理中將訴之聲明第一項之「最高限額抵押權」更正為「普通抵押權」(本院卷第123頁)，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先說明。

二、被告詹育驊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告為被告詹育驊之債權人，前持本院民國85年度執字第3399號債權憑證為執行名義，強制執行後仍未受全部清償。經查閱被告詹育驊財產，發現被告詹育驊名下如附表所示房地(下稱系爭不動產)，於85年12月10日設定第一順位新臺幣(下同)400萬元之普通抵押權（收件字號85年○字第000號，下稱系爭抵押權）予被告黃鴻林，系爭抵押權自85年設定迄今已有27餘年，被告黃鴻林卻從未實行抵押權，被告間借款或還款亦未提供金流資料佐證，應認系爭抵押權擔保之債權不存在；縱認債權存在，已罹於15年時效，且未於5年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅。因系爭不動產設定系爭抵押權，致原告無執行實益而未能獲償。爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告則以：

  ㈠被告黃鴻林：被告詹育驊前為向訴外人庚建設股份有限公司(下稱庚公司)購買系爭不動產，而於85年10月20日向被告黃鴻林借款400萬元（下稱系爭借款）並簽立借據（下稱系爭借據），被告黃鴻林則直接將400萬元交付予庚公司，並設定系爭抵押權擔保系爭借款債權。系爭借款未約定清償期，被告詹育驊於98年11月30日始承諾加計遲延利息至清償為止，嗣被告於112年4月19日就系爭借款調解成立，故時效自112年4月19日重新起算，尚未罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告詹育驊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

　㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號民事判決意旨參照）。

　㈡被告黃鴻林辯稱系爭抵押權擔保之債權為被告詹育驊於85年10月20日向被告黃鴻林借款400萬元之借款債權云云，固提出公證書、買賣所有權移轉契約書、系爭借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、桃園市○區調解委員會調解書、收款明細等件影本為證（本院卷第113至117、153至161頁）。然查，上開證據無從證明被告黃鴻林已將400萬元交付予庚公司，被告黃鴻林亦未提出匯款證明或提領款項之證據證明上情。再者，系爭借據所載借款「親收無誤」（本院卷第117頁）亦與被告黃鴻林所述交付借款予庚公司不符，故被告黃鴻林所辯不足採信。

　㈢按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，被告黃鴻林既未交付400萬元予被告詹育驊，即不能認為有消費借貸契約存在。至於被告間於112年4月19日就系爭借款債權調解成立（本院卷第159頁），亦無從使未交付借款之消費借貸契約復行成立。

　㈣再按對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。

　㈤被告間既無實際授受借款之事實，則為系爭借款債權所設定之系爭抵押權，即失所附麗，系爭抵押權登記之存在既影響被告詹育驊系爭不動產所有權之完整性，即對其所有權有所妨害，而被告詹育驊怠於向被告黃鴻林請求塗銷系爭抵押權，亦影響原告債權之受償，則原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告詹育驊訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被告黃鴻林塗銷系爭抵押權登記，均屬有據。

四、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 9　　月　　27　　日

                  民事第三庭  法　官　吳佩玲

附表：系爭不動產

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院

提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判

費。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 9　　月　　27　　日

                    　　　　　　書記官  龍明珠