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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第512號

原      告  黃國忠即鎧匯工程行

訴訟代理人  劉帥雷律師

            劉子琦律師

            黃俊儒律師

被      告  沅崴科技有限公司

法定代理人  蘇郁崴  

訴訟代理人  林廷碩律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。本件原告原依民法第226條第1項、第259條第2款、第179條規定聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,241,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第9、17頁）；嗣具狀改依民法第226條第1項、第259條第2款規定而為請求（本院卷一第189頁），並將聲明第1項請求金額變更為1,104,400元（本院卷二第311頁），經核原告變更請求權基礎乃基於同一基礎事實，變更請求金額屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，要無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：原告承攬訴外人欣興電子股份有限公司湖口KF廠消防系統設備新建工程後，於民國111年12月7日與被告約定，由被告承攬該工程2樓、3樓火警警報設備、緊急廣播設備、避難逃生設備及排煙系統等工程(下合稱系爭工程)，2樓工程款為1,376,000元、3樓工程款為1,440,000元，並約定被告應於6至8個月內完工(下稱系爭契約)，原告已依工程進度給付報酬，詎被告自112年5月起開始怠工，經原告與被告聯繫後，被告之系爭工程負責人李承凱表示無法繼續完成系爭工程，有預示拒絕給付之意，原告僅得類推適用民法第226條第1項有關給付不能之規定，不經催告，逕依民法第256條規定解除系爭契約，並於112年6月19日委請訴外人王國任及被告引介之訴外人崑城消防安全設備有限公司(下稱崑城公司)接手完成系爭工程，且將上情告知被告及商討後續賠償事宜，是被告已收受原告為解除系爭契約之意思表示。又原告委請崑城公司、王國任施作2樓、3樓工程，分別額外支出281,600元、581,600元，致受有損害，且被告施作之3樓工程未達約定之品質，須拆除重新施作，此部分被告已受領工程款241,200元，應返還原告，爰依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害281,600元、581,600元，另依第259條第2款規定請求被告返還工程款241,200元等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,104,400元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造間乃舊識，因此未就系爭工程簽訂書面契約，亦未對何時完成系爭工程有所約定，原告主張應於6至8個月內完工非事實；且被告均有依原告要求完成系爭工程進度，然被告於112年5月向原告請款，原告以被告於112年4月間已請款而拒不給付款項，被告方將施作工程主力移至其他工程，惟仍有陸續進入系爭工程現場進行施工，因原告遲不給付工程款，訴外人陳振順始於112年6月6日與原告及李承凱餐敘期間向原告介紹崑城公司，被告對此並不知情，原告事後逕自與崑城公司及王國任簽訂承攬契約，被告無可歸責，原告不得解除系爭契約，況承攬契約就解約有特別規定，原告不得逕自適用債務不履行之規定解除之，原告解約不合法。又原告僅泛稱被告於系爭工程3樓所為工程屬無法修補至約定品質，已達必須拆除重新施作之程度而對原告無任何價值，除未就系爭工程具有瑕疵進行舉證外，縱有瑕疵亦未依民法第493條規定先行通知被告進行修補，不符合瑕疵修補先行原則；再縱認系爭契約已解除，原告與崑城公司等間另行簽約之差額，為系爭契約消滅所生之損害，非因被告債務不履行所生之損害，原告請求被告賠償另行定作之差額，洵屬無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張兩造於111年12月7約定由被告施作系爭工程，2樓工程款為1,376,000元，原告已付款617,600元，3樓工程款為1,440,000元，原告已付款241,200元，原告已付款合計為901,740元（含稅），嗣原告於112年6月19日委請王國任、崑城公司接手完成系爭工程等情，業據其提出被告2樓、3樓工程請款單、原告與王國任、崑城公司簽立之合約書、原告簽發之支票等件影本可憑（本院卷一第25至27頁、第51至91、149頁），且為被告所不爭執，應堪信屬實。　　

四、本院之判斷：

　㈠因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，此觀民法第226條第1項、第256條固有明文。惟所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。民法之債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。債務履行期屆至前，債權人不能強制債務人履行，自不能以債務人於履行期屆至前，表示拒絕給付為由，認定債務人已構成給付不能。而債務人於履行期屆至後之拒絕給付，僅屬遲延給付，並非給付不能。而預示拒絕給付與上開給付遲延之差別，在於履行期之屆至與否，均無從比附援引性質不相同之給付不能規定處理。

　㈡經查：

　⒈原告主張兩造約定被告須於締約後6至8個月內完成系爭工程等情，為被告所否認，綜觀原告所提出之被告公司2樓、3樓工程請款單僅載明工程項目明細及於右上角記載日期為112年4月25日(本院卷一第25頁)，未有任何兩造約定工期之記載，況原告於113年5月2日本院言詞辯論時亦自承：「(問：有關本案工程完成日期，起訴狀記載被告應在6至8月內完成原證1工項，有何依據？)兩造當時未簽立書面契約，僅有口頭約定，有無任何人證、事證，再向當事人確認。」等語(本院卷一第181頁)，惟迄至本院言詞辯論終結時原告均未陳報相關證據供本院審酌，是難認系爭契約有原告主張6至8月工期之履行期限，且被告有怠工之情。　

　⒉另觀諸原告與李承凱之通訊軟體LINE對話紀錄，原告於112年5月16日撥打語音通話予李承凱後，稱：「有空打給我」、「請問3樓的電何時會進來做？」、「今天晚上打給我」等語，李承凱於同日17時55分撥打給原告，且於5月17日原告向李承凱稱：「明天一定要有人放樣」，李承凱回稱「好」，5月18日原告撥打電話給李承凱，兩人語音通話時間1分40秒(本院卷一第33至35頁)，李承凱不僅依原告要求之時間與其聯絡，亦應允原告放樣之要求。嗣後數日李承凱雖偶有漏接原告電話，5月31日原告稱：「何時會進場」、「明天開始我開始被罰款了」、「找到人了嗎」、「二樓要怎樣你要事先準備一下不然到時候開天窗會完蛋」等語，而李承凱與原告聯繫數通電話，雙方並於112年6月6日用餐碰面(本院卷一第45至47頁)，對話中被告均無預示拒絕給付之情。又系爭契約並無履行期限之約定，業經認定如前，無從憑被告逾某一時點未提供給付即認其有給付遲延或拒絕給付，遑論被告就各該工項並非給付不能，依前揭說明，均無從比附援引性質不相同之給付不能規定處理。原告以被告斷然拒絕給付為由，類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，解除系爭契約，即屬無據。

　⒊解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，此觀民法第258條第1項規定自明。遍觀兩造間之對話紀錄，原告自始未向被告表示因被告拒絕履行工作而欲解約，僅於112年6月29日向李承凱稱：「二樓的部分我跟坤成(按:崑城)消防已經打合約了，你未請款不夠，你還要付出281600元，何時能給我」等語(本院卷一第49頁），難認原告有類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，於對話中向被告為解除系爭契約之意思表示。原告主張類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，解除系爭契約，依同法第226條第1項、第259條第2款規定，請求被告給付1,104,400元，為無理由。

五、綜上所述，本件原告主張類推適用給付不能之規定解除系爭契約，並依民法第226條第1項、第259條第2款規定，請求被告給付原告1,104,400元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並非有據，本院不能准許，依法應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9　　 月　 16　　 日

　　　　　　　　　民事第一庭　法　官 呂如琦

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　 書記官　楊晟佑