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113年度重勞訴字第1號

原      告  謝嘉仁    住○○市○○區○○路000號14樓之2

            徐志宇 

共      同

訴訟代理人  李珮琴律師

            林景瑩律師

被      告  穩懋半導體股份有限公司

法定代理人  陳進財 

訴訟代理人  陳業鑫律師

            葉智超律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認兩造間僱傭關係存在。

二、被告應給付原告各如附表一「被告應給付之薪資」欄所載金額，及自如附表一各該「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應自如附表二「應提撥勞退金月份」起至原告分別復職之前一日止，各為原告提繳如附表二「被告應提撥之勞退金」欄所載金額至各原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔百分之80，餘由原告謝嘉仁負擔百分之7，原告徐志宇負擔百分之13。

六、本判決第二、三項所命給付已到期部分得假執行。但被告如以附表一、二「免供擔保金額」欄所載金額分別為原告預供擔保，得各免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。經查，原告謝嘉仁、徐志宇（下合稱原告，如單指一人時則逕稱其名）於起訴時原聲明請求為：確認原告與被告間僱傭關係分別存在。被告應自民國111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月給付其新臺幣（下同）66,700元，並於每年2月5日給付133,400元；及其中每年2月5日給付133,400元部分，自每年2月6日起至清償日止，其餘部分自各該月次月6日起至清償日止，加付法定遲延利息。被告應自111年9月9日起至徐志宇復職日止，按月給付其45,700元，並於每年2月5日給付91,400元；及其中每年2月5日給付91,400元部分，自每年2月6日起至清償日止，其餘部分自各該月次月6日起至清償日止，加付法定遲延利息。被告應自111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月提繳4,008元至其設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金（下稱勞退金）個人專戶（下稱勞退專戶）。被告應自111年9月9日起至徐志宇復職日止，按月提繳2,748元至其設於勞保局之勞退專戶。被告應給付徐志宇767,365元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息。聲明第至項，原告願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一7-8頁）。嗣原告於112年12月12日以民事準備狀將前開聲明第項所示金額減縮或擴張，而變更聲明為：確認兩造間僱傭關係分別存在。被告應自111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月給付其66,700元，並於每年2月5日給付126,800元；及其中每年2月5日給付126,800元部分，自每年2月6日起至清償日止，其餘部分自各該月次月6日起至清償日止，加付法定遲延利息。被告應自111年9月9日起至徐志宇復職日止，按月給付其45,940元，並於每年2月5日給付85,280元；及其中每年2月5日給付85,280元部分，自每年2月6日起至清償日止，其餘部分自各該月次月6日起至清償日止，加付法定遲延利息。被告應自111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月提繳4,008元至其勞退專戶。被告應自111年9月9日起至徐志宇復職日止，按月提繳2,748元至其設於勞保局之勞退專戶。被告應給付徐志宇713,406元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息。聲明第至項，原告願供擔保，請准宣告假執行（本院卷二23-24頁）。核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

　㈠謝嘉仁自106年5月2日起受僱於被告，擔任被告所屬資訊網路處系統暨服務科資深工程師，約定每月薪資66,700元，每年於除夕所屬該月，固定額外領取2個月工資之年終獎金。緣自000年00月間起，謝嘉仁每日均由主管發給派工單，其上記載謝嘉仁該日應為之工作內容，謝嘉仁每日照單執行，完成後記錄執行過程並將派工單交回被告。嗣於111年1月6日，謝嘉仁接獲被告之「績效改善通知單/計畫表」（下稱系爭謝嘉仁PIP表），稱其有工作未如期完成等缺失，經與主管討論達成共識而據以實行，至同年4月22日進行績效改善會議後（下稱系爭謝嘉仁第一次改善計畫），確認已達成改善目標，此後謝嘉仁亦持續每日接受派工單完成工作。嗣於同年8月31日上午，謝嘉仁又突然接獲績效輔導紀錄表（下稱系爭謝嘉仁績輔表），並告知有未達成工作要求及違規等情，然系爭謝嘉仁績輔表所載內容多有與實情不符之處，未料被告於同日下午召開人評會，決議依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止與謝嘉仁間勞動契約，惟被告於終止勞動契約前，未給予任何可能改善之時間或機會，不符解僱最後手段性原則。

　㈡徐志宇自106年10月11日起受僱於被告，擔任半導體設備工程師，負責維護保養機台等工作，約定每月薪資45,940元，每年於除夕所屬該月，亦固定額外領取2個月工資之年終獎金。自107年6月起至000年0月間，徐志宇須配合被告安排輪班，於原約定上午9時至下午6時之上班時間外，仍要依被告安排於下班後即下午6時至翌日上午9時或休息日備勤，即輪班人員須視需要至被告工廠進行機台維護，徐志宇於備勤期間係處於高度注意義務下，亦有相當高機率須實際提供勞務，故此備勤期間應屬工作時間，被告應依勞基法第24條給付延長工時工資。嗣因輪班人力曾經只有4人，致使徐志宇長期輪班備勤，其身體健康狀況已不堪負荷，並使其心理壓力甚大，甚至於109年3月20日急診就醫，徐志宇向被告反應上情後，徐志宇即以日班為主要工作時間。嗣於111年1月7日，徐志宇接獲被告之「績效改善通知單/計畫表」（下稱系爭徐志宇PIP表），稱徐志宇有需改善之工作情況。嗣於同年4月11、13日經主管核示徐志宇已有改善，且通過改善之目標（下稱系爭徐志宇第一次改善計畫）。後於同年8月24日被告又突然提出績效改善單（下稱系爭徐志宇改善單），並於同年月26、29、30日依被告要求進行筆試和操作測驗（下稱系爭徐志宇第二次改善計畫），然考試內容均非徐志宇平時工作內容或工作時會操作之機台，亦無事先提供教育訓練而設定高度不合理且無期限之績效改善項目，並要求於最短時間內達成，也未考量調職或其他處分而立即於同年月31日，依勞基法第11條第5款規定，通知於同年9月8日終止與徐志宇間勞動契約。

　㈢然原告均無不能勝任工作情事，被告逕予分別終止兩造間勞動契約，俱非合法，且均未給予原告改善時間及機會，俱有違解僱最後手段性原則。謝嘉仁於111年9月7日以龜山長庚大學郵局存證號碼000055號存證信函；徐志宇則於同年月22日亦以龜山長庚大學郵局存證號碼000056號存證信函通知被告，請求回復原職，惟經被告拒絕，原告遂向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市政府於111年10月24日召開調解會議，但調解不成立。是兩造間勞動契約自屬存在。為此，爰依勞動契約、民法第487條前段、勞基法第24條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項等規定，提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後之聲明所示。

二、被告則以：

　㈠謝嘉仁工作內容包含IT設施規劃與專案執行、儲存設備管理、虛擬化平台架設與管理、伺服器架設與管理、監控系統運行狀態、故障排除及效能調校、備份系統管理、資訊設備管理與維護及其他主管交辦事項。惟謝嘉仁工作專業度始終不足，自106年開始諸多專案皆有執行不當，因此訴外人即被告所屬主管陳宜成僅能以按表操課之方式填寫派工單交辦工作予謝嘉仁，且交辦之工作內容極為簡單，例如安裝或拆卸硬碟，但其仍時常未能完成工作且有諸多缺失，工作態度亦屬不佳，時常有遲到、上班時間處理私事或無故自工作崗位消失之情，因此被告要求謝嘉仁同時於派工單填寫作業過程及時間以追蹤其工作狀況。然謝嘉仁仍無改善之意，其任職期間忙於參選111年桃園市龜山區文青里里長選務，多次揚言留在被告處並非為了工作且完全不在乎績效及獎懲，於主管指派工作時甚至態度抗拒並出言威脅，造成部門運作困難，而謝嘉仁自107年至110年間連續4次考績不及格（C等）而有不能勝任工作之情。被告僅得於111年1月7日至同年4月7日對其施行系爭謝嘉仁第一次改善計畫，被告雖於該計畫到期後網開一面而未逕行終止勞動契約，但謝嘉仁因里長選期接近又故態復萌，除於工作時間頻繁接聽手機處理私務，工作態度亦更為消極，甚至於同年8月10日因執行拆除硬碟工作時，出言恐嚇揚言提告等事由遭移送獎懲委員會。嗣後，由於謝嘉仁工作表現及態度遠遠未達標準，被告於同年月31日約談謝嘉仁召開績效改善會議決定再次執行績效改善計畫（下稱系爭謝嘉仁第二次改善計畫），惟謝嘉仁卻拒絕承認錯誤拒絕進行改善計畫，因此考量其主觀上並無改善意願拒絕改善，且情緒激動影響職場秩序，參以其身為資安設備人員掌有被告基礎設施資訊設備之管理權限，恐有造成資安風險及不可回復損害之虞，復參酌其先前違規行為業已移送獎懲委員會並遭記6小過，遂以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由終止勞動契約。又謝嘉仁不但於被告告知資遣決定時即自行收拾物品離開工作場所，甚至於勞動契約終止後亦對外宣稱已自被告處離職，將全心擔任里長專心於選民服務，甚至返回校園進修，嗣後長達1年之時間亦未曾向被告表達提供勞務之意願，足令被告相信謝嘉仁並無提供勞務之意願，其於勞動契約終止超過1年後再為爭執解僱合法性，顯然有違誠信而有權利失效之情。

　㈡徐志宇工作內容包含設備之維修及保養、運轉設備故障排除和分析維修、維修與改善設備製程能力以提高良率、新設備技術開發、提升機台使用率以控制成本、配合輪班等。惟徐志宇自任職以來專業能力不足，無法獨立處理機台及故障排除，遑論改善製程及開發新設備技術，客觀工作能力顯然不足且與其他勞工相比差異過鉅。且徐志宇之主觀工作態度亦屬消極，不但時常有遲到、超休情形，對於交辦之「機台測試專案」、「ATE01一體成型槽上線專案」及「CCTV安裝作業」等工作亦敷衍以對。是衡諸其擔任高級工程師卻缺乏專業，始終無法獨立作業，工作態度亦屬不佳，且已連續3年取得C等之不合格考績，因此自111年1月7日起進行系爭徐志宇第一次改善計畫以示警告。經3個月之觀察，雖非全部改善目標皆有達成，但主管仍決定網開一面續行觀察其工作表現。豈料，徐志宇卻故態復萌，於工作態度又轉趨消極而有遲到及休息時間超休之情形，且對於早就應該熟稔且其年初績效改善計畫亦未通過之「ET_B_GaAs機台」機況處理，亦無意再學習以達成高級工程師應有之工作能力要求。被告僅得於111年8月23日再度進行系爭徐志宇第二次改善計畫，並和徐志宇討論具體改善指標，徐志宇亦同意計畫之內容及未通過之處置方式，此有系爭徐志宇改善單記載：「若8/30未通過3種機台的考試，本人同意以不適任處置－終止勞動契約」。惟徐志宇雖稱並非不能改善，然其根本無改善意願，更讓被告驚訝者，縱使作為考試內容之機台係身為工程師所應必備之基本常識，且亦提供徐志宇相關教材進行訓練協助改善，更於績效改善討論面談時亦已應徐志宇之要求降低通過標準，不要求100分，只要取得80分即可通過，徐志宇自應遵守而非嗣後爭執不合理，況徐志宇竟仍只分別獲得55分、40分、30分之成績，顯然基本工作能力已遠遜於其他一般人員，無法達到被告聘僱工程師之經濟目的，遂僅能依照兩造約定，於111年8月31日依勞基法第11條第5款規定進行資遣預告，而於同年9月8日終止勞動契約。再徐志宇於111年9月8日最後工作日即收拾物品離開，長時間未曾爭議，於勞動契約終止後逾1年後始對被告提出訴訟爭執解僱合法性，亦違反誠信原則而產生權利失效之效果。

　㈢徐志宇雖主張其於前揭請求期間有依被告指示，須於白天下班後下午6時備勤至隔日上午9時，休息日需24小時備勤，因此上開備勤時間均屬工作時間而應依勞基法第24條規定給付延長工時工資云云，然被告除與徐志宇約定工作時間以外，根本未對其指揮監督，亦未命其等待提供勞務，亦未限制其行蹤，其可自行決定前往任何地點安排其個人生活，故徐志宇主張於約定工作時間以外之部分皆屬備勤時間而應計入工時，並據以主張應給付延長工時工資為無理由。

　㈣年終獎金乃依110年年終獎金發放公告，係為感謝同仁齊心合作之成果並和同仁分享經營成果而發放，可知其性質屬激勵勞工之恩惠性或獎勵性給與，而非工資，且參照兩造聘任通知書亦明白規定年終獎金依公司公告辦理，顯非兩造約定固定數額而為給付，係依被告每年經營狀況決定。

　㈤如法院認謝嘉仁請求有理由，對於謝嘉仁按月給付數額應依民法第487條規定扣除里長每月受有50,000元之利益等語，資為抗辯。

　㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷○000-000頁）：

　㈠謝嘉仁自106年5月2日起受僱於被告，擔任資深工程師，約定每月工資為66,700元，最後工作日為111年8月31日。

　㈡徐志宇於106年10月11日起受僱於被告，擔任高級工程師，最後為半導體設備工程師，負責維護保養機台等，最後工作日為111年9月8日。

　㈢被告為次月5日發放前一月份之薪資。

　㈣被告有依「2021年度年終獎金」發放作業公告之內容，核發2個月之年終獎金予原告（被證20，本院卷一451頁）。

　㈤謝嘉仁任職被告資訊服務處系統暨網路科，自000年00月間起，每日由主管發派工單交辦工作。嗣於000年0月00日下午，經被告以勞基法第11條第5款終止勞動契約，並發給非自願離職證明書、資遣費、預告工資合計244,567元。

　㈥徐志宇於107年6月2日至109年3月20日至被告公司出勤情形，詳如被證22（本院卷二47-54頁）之出勤紀錄所示。

　㈦徐志宇分別於111年1月7日接獲被告之系爭徐志宇PIP表；於同年8月24日接獲系爭徐志宇改善單，被告另於同年8月31日依勞基法第11條第5款通知徐志宇於同年9月8日終止勞動契約，被告並發給非自願離職證明書、資遣費及預告工資共175,160元。

　㈧謝嘉仁曾於111年9月7日以龜山長庚大學郵局存證號碼000055號存證信函、徐志宇曾於同年月22日以龜山長庚大學郵局存證號碼000056號存證信函，分別向被告請求回復原職，嗣均經被告拒絕。

　㈨原告於111年9月14日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市政府於111年10月24日召開調解會議，但調解不成立。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

  ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號民事判決先例意旨同此見解）。查，原告俱主張被告違法解僱，其解僱無效，兩造間僱傭關係仍應存在等語，此均為被告否認，則兩造間是否存有僱傭關係即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利均有不安之狀態存在，而此種狀態得以確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。

  ㈡原告請求確認兩造僱傭關係存在，係屬有據：

　　按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。工作規則中就勞工工作表現訂有考評標準，就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，已訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準者，勞資雙方均應尊重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理。另勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量（最高法院112年度台上字第2709號判決意旨參照）。經查：

　⒈謝嘉仁部分：

　⑴有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，有關「分類」欄之「工單調整1.」指稱謝嘉仁工單內容調整，硬碟拆除數量無法如期完成之情（本院卷一95頁），被告另提出110年11月9至11日、同年月15、16、18日之謝嘉仁協助事務派工單（OA），認謝嘉仁有於上班時間處理私事等，並於各該派工單註記「以無外務不用處理uHD的情況下，可完成此任務……」（本院卷○000-000頁），意指謝嘉仁在上班時間不從事上班以外事務情況下，應可完成任務等情，固據證人即被告所屬副理陳宜成證稱：這是我委託部內工程師幫我確認，是該工程師寫的，當天謝嘉仁的工作內容不會有其他電話單或任務，他可以專心做上面的工單內容，以第一張為例，這樣他還有8台未完成等語（本院卷三82頁），惟此項工作效率、工作完成度之缺失，已於系爭謝嘉仁第一次改善計畫中進行評估，且就其考核結果，證人陳宜成證稱：考核過程中，這段時間應該是沒有再有嚴重失誤，結論是我們再繼續觀察等語（本院卷三83頁），可見謝嘉仁前述未達被告預期之表現業已改善。再系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工單調整1.」記載：「工單內容調整，硬碟拆除數量調整（現況每日64顆﹥平均7分鐘/顆）含休息一顆7分鐘，7.5小時可執行64顆」、「Ryan 8/29每小時執行23顆，平均2.6分鐘/顆、Gino 8/29每小時執行18顆，平均3.3分鐘/顆、Jin 8/29每小時執行16顆，平均3.7分鐘/顆」、「調整工單採其他同仁低標基準是4分鐘→執行7小時，計算休息時間30分鐘＝105顆（如果沒辦法執行完畢，請檢討為什麼無法如期完成）」（本院卷一95頁），惟此與系爭謝嘉仁第一次改善計畫係就前述派工單中「安裝硬碟」之工作內容進行考核，考核標的已有不同。又訴外人劉仲柏（即Ryan）之年資為10.58年，訴外人林子豐（即Gino）之年資為5.76年，年約37歲且有電子與資訊工程研究所碩士肄業程度，至於訴外人王意瑾（即Jin）之年資為4.35年，年約40歲且曾經有4家資訊公司工作經歷，故在年資、年齡、學識及工作經歷（本院卷二175頁），均有優於謝嘉仁之情形，況被告係以謝嘉仁於1日正常工時執行結果計算，則劉仲柏等3人是否亦比照同樣標準，有無考量長時間拆除硬碟致精神體力疲乏以及受測者知悉自身正在進行測試等可能影響工作效率情形，未見被告舉證說明，況證人陳宜成證稱：因謝嘉仁每天在執行這個業務有留下紀錄，所以就沒有邀請他一起測試，Ryan當天測試是1個小時等語（本院卷二180頁；卷三84、94頁），可見被告對謝嘉仁工作效率表現所採取之測試方法、標準未臻公平、客觀，尚難以此即認謝嘉仁工作效率不佳而不能勝任。

　⑵有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作要求2.」指稱謝嘉仁於111年8月22至26日上班時段，頻繁多次使用手機，並告知謝嘉仁上班中請勿處理私人事務之情（本院卷一95頁），惟查，證人陳宜成僅證稱：謝嘉仁位置就是我裝茶水、上廁所會經過的位置，但我看到他在多次使用手機，至於是處理什麼私人事務我沒有多問等語（本院卷三84頁），可知證人陳宜成僅係路過謝嘉仁位置時，始得知悉其使用手機概況，並未長時間定點觀察，且證人陳宜成亦未了解謝嘉仁使用手機內容，難認必為私人事務而與工作無關，況被告亦未舉證謝嘉仁如何多次使用手機處理私人事務，及有何影響生產效率之情，已難採憑。再依被告工作規則（下稱系爭工作規則）第67條、第71條等規定，員工如有在工作時間內，對於工作怠惰、未盡職責或積壓文件，延誤工作時效者，被告尚可對謝嘉仁為申誡懲戒，惟被告並未為之，僅以謝嘉仁「8/22-8/26」短期內之行為，逕列為解僱考量事項，已難符解僱最後手段性原則。

　⑶有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作要求3.」指稱謝嘉仁如需長時間離開位子須告知並保持公務手機暢通等語（本院卷一95頁），對此證人陳宜成固證稱：我多次發現他有離開位置，有時長達半小時，有時長時間不在，我需要確認他去哪裡，或是他人不見的狀況，他不見時我沒有打公務手機給他等語（本院卷三84頁），惟未說明此種要求之必要性為何，且證人陳宜成既未撥打公務手機確認謝嘉仁位置，可見其應無緊急事件須由謝嘉仁親自處理，惟仍於系爭謝嘉仁績輔表中要求其「保持公務手機暢通」，殊嫌突兀，況如謝嘉仁確實有擅離工作崗位及怠忽工作之情，被告非不得依系爭工作規則內容對其予以懲處，然未見被告依系爭工作規則相關規定辦理，即據為解僱謝嘉仁考量項目之一，亦違解僱最後手段性。

　⑷有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作要求4.」指稱謝嘉仁安排Ren執行的項目，現況皆為非急迫性需要而加班，並指出謝嘉仁於111年8月5、10、19日「有待比較晚」之情（本院卷一95頁），然依謝嘉仁前述協助事務派工單（OA）（本院卷○000-000頁），及工作事務派工單（本院卷二177頁），可知謝嘉仁每日處理之電腦台數、硬碟顆數未必相同，不能排除有延長工時之需要，又證人陳宜成證稱：謝嘉仁有時登載紀錄時間會比較晚，我有請他這項作業提早執行，不要到下班時段才開始執行，我是用系爭謝嘉仁績輔表來提醒他，提醒他真的有公務加班，要依照公司程序報加班，這幾天我後來看系統他沒有報加班等語（本院卷三84頁），可見謝嘉仁係因執行職務而有加班需求，並無怠工之情，亦未據此申報加班費，況縱認謝嘉仁係因怠忽工作而致必須加班，被告尚可依系爭工作規則內容對其予以懲處。

　⑸有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作要求5.」指稱謝嘉仁「如有必修線上課程請提前告知主管，將調整工作安排」等語（本院卷一95頁），就此項訪談內容，謝嘉仁於系爭謝嘉仁績輔表「改善措施」欄填載「5.同意」，可知謝嘉仁認可被告此項要求並表達改善意願，仍難執以逕認謝嘉仁有主觀上或客觀上不能勝任工作之情事，被告以此作為解僱謝嘉仁理由，殊嫌無據。

　⑹有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作違規6.」指稱謝嘉仁「08/10 語帶威脅提告公司負責人」等語（本院卷一95頁），對此證人陳宜成固證稱：8月10日我在安排工單時，謝嘉仁覺得我的工單有刻意跳號或是刻意安排比較刁難他的工作，過程中我有跟他說明這個應該是3.5硬碟與2.5硬碟序號不同段，這部分應該並沒有刻意刁難，他當時情緒較有起伏，他有說明這個硬碟拆卸對他的手部會有人體類似影像攝影，他對此事不滿，我們做硬碟拆卸需要符合ISO27001及國際法規、營業秘密，我們的內規及外部規定都有規範做報廢前都要做留存影像，證明這些資料最後出廠前都有做過處置才能出廠。這個過程中謝嘉仁有說明拍攝到他人體部位、手部象徵，他可以對公司負責人提告，也可以叫警察直接到場，他還有說這樣燒下去也不知道燒到誰，被告是用小型攝影機架設在固定處等語（本院卷三85頁），可見謝嘉仁執行拆卸硬碟職務時，被告確實會架設固定式攝影機對其進行拍攝。惟按所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。其次，個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，個人資料保護法（下稱個資法）第5條定有明文。然查，被告拍攝拆卸硬碟過程可能因執行人員身體移動而不慎入鏡，謝嘉仁因而質疑被告行為涉及其個人資料被違法蒐集，因而對此表達自身權利，並告知如有相關權利受侵害可能產生之後果，應屬正當，如經確定被告拍攝行為違法屬實，依個資法第25條第1項第4款規定，被告恐遭主管機關公布違法情形，及公布被告姓名或名稱與負責人，縱認謝嘉仁表達過程溝通態度不佳，亦僅屬其人格修為問題，難認此屬「威脅」或違規行為，被告不思拍攝員工執行職務之行為，如何避免違反相關法令，竟以此指控謝嘉仁主張法律權利係屬對公司負責人之「威脅」及工作違規，反足證被告對法治及人權觀念之輕忽、漠視，已值可議，被告以此為解僱謝嘉仁之理由，亦無足取。況如謝嘉仁有不遵從主管人員合理指揮、妨害工作場所安寧秩序、在工作場所吵鬧或口角而嚴重影響工作場所秩序、對同仁或公司惡意攻擊侮蔑等，依系爭工作規則第71條第5款、第13款、第72條第5款、第9款等規定，被告尚可就其不當行為給予申誡或小過，尚難以此即認謝嘉仁有不能勝任工作之情。另被告固辯稱係因硬碟資料涉及營業秘密、資訊安全，為防止有心人士攜出甚至外流導致被告受損，遂以錄影方式確保硬碟確實有被卸除集中云云（本院卷二156頁），惟依被告提出之謝嘉仁拆卸速度紀錄表及錄影翻拍照片（本院卷二183頁），僅有111年8月29日之紀錄，被告是否僅針對謝嘉仁進行拍攝、何時開始有此措施，未見被告舉證說明，況被告非不得以拍照、加派人力確認等措施加以防範，是被告此部分所辯，難認可採。

　⑺有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作違規7.」指稱謝嘉仁「07/22.08/02.08/03.08/16早上刷卡後未依規定進入公司」等語（本院卷一95頁），而證人陳宜成對此證稱：謝嘉仁早上晚進公司，我會去調閱所有的狀況，後來抽測那個月他上班時間有刷卡，但沒有進來公司，應該是返回停車場，他只是為了搶上班刷卡時間，之後他回來公司的時間不一定，有時到20幾分等語（本院卷三85頁），可知謝嘉仁係已準時到達被告公司，僅因斯時將臨公司規定遲到時段，可能尚需耗時尋覓可使用之停車位，遂先行刷卡以示到勤，再去尋覓車位，難認有何離去勞務提供地之範圍，且此情形7月僅發生1次，8月僅發生3次，難認屬頻繁發生，況被告如認謝嘉仁此部分行為有違系爭工作規則，仍得依系爭工作規則第71條第2款擅離工作崗位、第72條第1款違反出勤規定等給予申誡或小過，惟被告亦未提出有就該等事件給予謝嘉仁懲處相關事證，自不得以此為謝嘉仁有不能勝任工作之認定。

　⑻有關被告於系爭謝嘉仁績輔表訪談原因及內容欄中，「分類」欄之「工作違規8.」指稱謝嘉仁「12/30 請事假前後說法不一，不實指控主管」等語（本院卷一95頁），對此證人即被告所屬部經理邱顯斌證稱：當初他跟我說他要請事假的原因是要去銀行跟郵局辦事情，我就詢問他去銀行跟郵局辦事情應不需要一整天的時間，我才跟他說是不是評估一下請幾個小時就好，他填完這個請假單時，他會先把他的請假單截圖寄給我及另外一位主管說他準備要請假，第一張他截圖的內容沒有提到要去看醫生就醫說明，他在電子郵件有寫因為假單被否決，所以再次詳述請假事由，這時候他才有說他要去醫療院所及處理私人事務，這些都是他自己截圖寄出來的，我認為他一開始的事由並沒有符合要去看醫生，但是他事後跟公司申訴我拒絕他去看醫生，我認為他是混淆事實等語（本院卷三70-71頁）。惟按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1年內合計不得超過14日。事假期間不給工資。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。勞基法第43條前段、勞工請假規則第7條、第10條分有明文。另依系爭工作規則第48條規定：員工因故必須請假時，依公司「員工出勤管理辦法」辦理，於事前填妥請假單敘明請假理由及日數，並檢附相關證明文件經核定後方可離開工作崗位；但遇有急病或緊急事故，得於1日內委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，本公司得要求員工提出有關證明文件（本院卷一438頁），可知雇主對於勞工請假並無准駁之權限，僅有確認「事由是否正當」之權利。查，謝嘉仁已於110年12月28日填載請假申請單，並註明請假假別為「事假」，假別說明記載「有個人事務需親自處理……」（本院卷二327頁），形式上已符合事假請假程序。惟邱顯斌之簽核結果為「否決」，簽核意見載明「為避免影響公務，請調整請假時數或委託他人代辦」（本院卷二329頁），謝嘉仁於翌（29）日向被告表示再次詳述請假事由為「至醫療院所進行診療及處理私人事務，本人已依勞基法規定，於事前2021/12/28提出申請，並願意配合公司規定於事後提供證明，因此主管Alston（即邱顯斌）拒絕本人請假的行為，於勞基法不合」（本院卷二332頁），可知，邱顯斌並非依前述規定要求謝嘉仁提出相關證明文件，參以證人邱顯斌亦證稱：000年00月間若是從派工單階段開始，考量他專業技能，應該沒有再給他特別項目等語（本院卷三70頁），可見謝嘉仁申請事假應不至於影響公務。再依謝嘉仁於111年1月6日寄予邱顯斌之電子郵件內容中提及「……您還回覆我：若我請1～2小時的假，你會簽准，若要請一整天，就不准了。甚至語帶威脅：不簽准的假，會記曠職。2.基於上述情況，已有勞動部所載之"職場不法侵害情事"發生（無正當理由不准勞工請假），因此我已於2021/12/29向公司的申訴信箱進行申訴……」（本院卷二343頁），則邱顯斌既未勞基法及被告系爭工作規則規定核假，而僅以要求請假時數調整為由否准謝嘉仁之請假，則謝嘉仁循相關管道主張權利，並無工作違規或不實指控主管之處，倘勞工合理懷疑權益受損而循公司申訴管道表示意見，以督促公司遵守相關勞動法令，反遭公司以此作為認定其績效輔導結果不佳之考量，足以凸顯被告對勞工權益之打壓、漠視之行為，實不可取，遑論被告以此認定謝嘉仁不能勝任工作，亦不可採。

　⑼被告指稱謝嘉仁於任職期間，除報告外，另有忙於選務，準備參選111年之地方公職人員選舉競逐桃園市龜山區文青里里長職位，固提出桃園市龜山區文青里第3屆里長選舉選舉公報為證（本院卷○000-000頁），惟有關被告發現謝嘉仁參選里長選舉之經過，證人邱顯斌證稱：有些同仁在傳他打算要選舉，確切時間點我不記得，當時同仁有拍一個宣傳品，看到上面有謝嘉仁的照片要選舉的樣子，那段時間他常把手機放在座位正中央在看，因我座位距離他較遠，我去倒茶水經過時會看到他在使用手機回訊息，他回訊息內容我看不到，只知道他在操作手機，他在拆硬碟那段時間，會中斷作業看手機，一定會影響他的效率等語（本院卷三71-72頁），而證人陳宜成證稱：時間我不太記得，在謝嘉仁離職前確定知道他有參選里長選舉，我有收到其他同仁轉傳給我他通訊軟體LINE上面的文宣，參選過程中有間接影響到我方才說明的工作效率等語（本院卷三87頁），惟證人邱顯斌、陳宜成仍未具體說明謝嘉仁參選行為如何影響工作效率，證人陳宜成復證稱：2021年度會做績效從1至12月評核，謝嘉仁是最末位同仁，經系爭謝嘉仁第一次改善計畫考核過程，111年1月7日至同年4月7日應該是無再有嚴重失誤等語（本院卷三83頁），可知謝嘉仁110年度即有表現不佳之情，惟既經系爭謝嘉仁第一次改善計畫通過，而其係111年9月2日始登記參選里長一情，有桃園市○○000○0○00○○○區○○0000000000號函（下稱系爭桃園市政府函）在卷可查（本院卷二107頁），可見謝嘉仁係於離職後始參選里長選舉，尚難認謝嘉仁之工作表現不佳必與參選里長一職相關。被告另舉謝嘉仁於臉書張貼「吾人並已從華亞科技園區任職的公司離職，在此向各位鄉親表達明確的參選意向、堅定為民服務的決心！」（本院卷一283頁），並報考在職進修（本院卷一287頁），而認謝嘉仁已無提供勞務予被告之意（本院卷二45頁），惟查，里長為無給職且無一定上下班時間（本院卷二107頁），則參選、擔任里長工作是否必然無向被告提供勞務之意，已有可議之處，再觀諸候選人為能順利當選，常使用選舉語言吸引選票，亦難以謝嘉仁有於臉書為前揭參選宣言，即認謝嘉仁主觀上無提供勞務之意。再證人即被告公司負責員工關係及教育訓練之員工王孟彥證稱：被告對於員工報考學校進修、參選公職選舉，只要不影響工作，原則上沒有問題等語（本院卷三153頁），惟被告迄未舉證謝嘉仁參選及擔任里長職務、報考學校進修有何影響工作之情，如何造成被告職場秩序、業務運作上之重大困難或具體損失，難謂其情節已達無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的之程度。

　⑽被告另抗辯謝嘉仁107年至110年間已經連續考績不及格4次，而有不能勝任工作之情，並舉其歷年考核表為證（本院卷一279頁），依該考核表內容，謝嘉仁除106年之考核為「B」外，107至110年之考核均為「C」，惟被告未舉證於各該年度有無擬定具體標準對謝嘉仁各該表現進行相關績效輔導計畫，亦難認被告曾對謝嘉仁進行指導、狀況評估，給予謝嘉仁改善之機會，提供必要之在職訓練，況111年1月6日之系爭謝嘉仁PIP表中，謝嘉仁自行填載具體改善措施為「1.預期成果：同仁必須於合理的規定時間內，完成交辦任務，該工作任務需事先由主管與同仁進行溝通討論，取得共識，而非由單方面片面決定……；2.預期成果：如需暫停作業請務必取得主管與機台負責人同意」（本院卷一93頁），而被告亦自承系爭謝嘉仁第一次改善計畫到期後，決定網開一面而未逕行終止與謝嘉仁之勞動契約（本院卷一202頁），可見被告已接受系爭謝嘉仁第一次改善計畫之結果，自不得再以謝嘉仁前揭歷年考核結果作為認定不能勝任之事證。

　⑾據上，尚難以系爭謝嘉仁績輔表即率予認定其有主觀上不能勝任工作之情形。況被告非不得使用勞基法所賦予保護之各種手段如將謝嘉仁調派其他部門，或先對謝嘉仁施以懲戒等方式促其改進，經使用各種手段後，謝嘉仁仍無法改善情況，方終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。縱認被告前開績效改善程序已對謝嘉仁原有工作疏失進行績效改善，然亦未完成規定之程序，即未先以懲處手段或使謝嘉仁調動職務促其改善，以待改善結果後再行考核，竟遽以前述各該事由於記6小過後隨即解僱，要難據以充認被告業已履踐解僱最後手段原則。被告逕於111年8月31日以謝嘉仁不能勝任工作為由，終止勞動契約，顯然有違上開原則而屬違法。

　⑿被告固提出其他部門對謝嘉仁專業度不足之投訴信件（本院卷二227頁），欲證明謝嘉仁有不能勝任工作之情（本院卷二156頁），惟查，該信件內容略以：「回應您反應IT同仁謝嘉仁.報怨社交工程課程之試題太難之事宜.⒈IT同仁的工作範疇及專業，對資訊安全應比一般的同仁還要有基本的認知，但該員居然還被測試的釣魚郵件釣中。⒉考慮前項可能為疏失或疏忽，但居然反應課程的課後測驗太難，顯而易見此人應該沒有辦法勝任IT相關的工作，也欠缺資訊安全知識……」，然被告未舉出其他參加課程人員相關測驗結果或客觀標準，已難僅以此郵件即認謝嘉仁不能勝任工作，況該郵件之日期為謝嘉仁業已離職之「2022/10/19」時點，且未見被告將此部分列入系爭謝嘉仁第二次改善計畫項目，則尚難以此為有利被告之認定。

　⒀證人陳宜成固證稱：系爭謝嘉仁第一次改善計畫時，有向謝嘉仁說明並討論降職或減薪，當下謝嘉仁不接受，也有在紙本上留下一些他不同意的字眼等語（本院卷一93頁；卷三92頁），惟系爭謝嘉仁第一次改善計畫結論既係其無嚴重錯誤而需繼續觀察（本院卷三83頁），則自應依謝嘉仁現職工作內容為評核對象，則在確認謝嘉仁不能勝任工作前，被告徵詢謝嘉仁降職、減薪意願，顯有不當，則被告此部分所辯，亦難採憑。

　⒁至被告所舉臺灣高等法院108年度重勞上字第28號判決主張謝嘉仁工作屢生缺失且主觀不配合改善、經主管多次提醒告誡給予建議仍未改進、亦拒絕同意被告採取降職減薪等迴避資遣之方案，甚至屢屢滋生衝突、拒絕配合被告採取績效改善計畫，處處展現其不願配合、不願改進之敵意態度，其與謝嘉仁之勞動契約殊無持續之可能，被告資遣應符最後手段性原則云云（本院卷三29頁），然該判決所涉之事實，係該案公司業已對該案勞工進行職位調降、減少工資，並經歷過至少4次之績效改善計畫，仍無法達到該案公司僱用其所欲實現之合理經濟目的，核與本件具體個案事實係被告未將謝嘉仁調整職務並減薪，且在謝嘉仁通過系爭謝嘉仁第一次改善計畫後，僅給予系爭謝嘉仁第二次改善計畫不同，尚無從比附援引而遽為有利於被告之認定。

  ⒉徐志宇部分：

　⑴有關徐志宇任職許久仍無法獨立完善處理機台狀況部分：

　  證人即被告公司設備維修與維護員工林玄證稱：有關GaAs機況是我們後來單位轉換到一個叫HB的單位要處理，一開始我們不是那個單位，就安排大家跟那個單位的人學習，學習一段時間後，希望他們值班時可以處理，但是他正常狀況沒有處理，是由其他的同仁處理，有安排學習，但可能都沒有去學習，所以有些應該不會，但有些比較簡單的應該會，但也有可能覺得不是自己該做的就沒去做，GaAs機台機況是比較多，但從系統裡面看是他沒有去處理等語（本院卷○000-000頁），並有徐志宇110年績效評核資料在卷可按（本院卷二245頁），可知，徐志宇原無處理GaAs機台之經驗，因所屬單位異動而須學習GaAs機台機況處理，可能在單位轉換學習新機台之過程遭遇障礙，或對於相關機況維護權責劃分有所誤解，被告尚可加強相關教育訓練等措施以促其改善，如教育訓練後仍有無法改善或刻意延誤工作者，被告尚可對徐志宇為申誡懲戒，惟被告並未為之，僅以其未能獨立完善處理機況，逕列為解僱考量事項，已難符解僱最後手段性原則。

　⑵有關徐志宇對於交辦之「機台測試專案」、「ATE01一體成型槽上線專案」、「CCTV安裝作業」敷衍以對部分：

　　證人林玄固證稱：「Automatic Production」是一項長期專案，但實際上執行並不需要艱深的專業，但他在執行上都比較拖延，幾乎進度特別慢，比在做的相關人員都要少跟慢，他在做的時候我常常提醒他要去追廠商、安排聯絡，但常常需要一直提醒、一直提醒，都還是沒什麼進度。「ATE01一體成型槽上線」專案項目是要找廠商來製作，另外也要安排生產線借機、停機的時間，在聯絡廠商與安排產線部分也都拖延很長時間，也需要不斷提醒跟催促，因為這個部分是請廠商製作，我們要確認圖面，這一次的狀況是圖面也沒有確認好，所以上機時是會卡到機械手臂的動作，變成沒辦法上，要重新拆下去修改，這部分就影響到生產線的生產。「CCTV」專案項目是安排他負責去找廠商來安裝，確認位置跟確認要怎麼裝，也是都沒有什麼進度，要一直重複不停的催促他，到後來拖太久，後面由另外的單位直接統包拿去做，所以實際上後來也沒什麼做到等語（本院卷○000-000頁），並有徐志宇110年績效評核資料在卷足參（本院卷二245頁），除「Automatic Production」專案項目完成比例僅57％外，其餘尚達80％，並經被告考核其110年成績為C（本院卷一293頁），然經系爭徐志宇第一次改善計畫內容勾選並記載「已改善通過……2.已可獨立處理DE、GaN機況。⒊遇重大機況亦會協助常日共同處理」（本院卷一119頁），可見徐志宇縱有前揭缺失，亦經改善後頗有成效。再被告自陳「Automatic Production」專案係109年11月25日之後，始由證人林玄及訴外人即徐志宇之主管莊睿評著手分配予徐志宇接手處理（本院卷二317頁），並舉標題為「廠長要求：SECS/EAP進度到明年三月底，主機台SiView模擬測試要完成」之電子郵件為證（本院卷二373頁），惟互核被告所舉徐志宇110年執行專案缺失資料中，預計達成的公司目標欄所載「Automatic Production」中，部門目標與計畫包括「EAP/RMS/FDC/ECS/Sivew implementation」，進度描述包括「ICP01、ICP02、APA04、GRD01、ASH02、ASH03、DES01 EAP，與自動化單位一同測機完成（本院卷一291頁），與前揭電子郵件中僅提及「SECS Function、SiView TEST及EAP Online」等內容有所出入，已難採憑，而證人林玄既證稱此係長期專案，惟未明確證述徐志宇在處理進度上有何具體緩慢情形，及被告有無提供相關教育訓練、督促改善紀錄等，況如徐志宇確實有怠忽工作之情，被告非不得依系爭工作規則內容對其予以懲處，然未見被告依系爭工作規則相關規定辦理，即據為解僱徐志宇考量項目之一，實有違解僱最後手段性。

　⑶被告另提出徐志宇110年度修機紀錄統計表1份（本院卷二253頁），欲證明徐志宇每月平均修機次數遠低於其他同仁，差異達17倍，造成勞逸不均工作負擔嚴重失衡而無法達到被告聘僱其為高級工程師目的云云（本院卷二321頁），惟查，徐志宇於110年值班月數為9個月，並非全年值班，且每月的機況、每位工程師修機速度均有所不同，倘徐志宇確實有怠忽工作之情，被告非不得依系爭工作規則內容對其予以懲處並對其進行教育訓練，然未見被告依系爭工作規則相關規定辦理，亦無提供徐志宇相關教育訓練，即遽認徐志宇不能勝任高級工程師工作，亦有違解僱最後手段性。

　⑷有關徐志宇於110年末歲修時推卸責任無提供勞務意願：

　　此部分亦屬系爭徐志宇第一次改善計畫前，有關其尚待改進之事項，惟徐志宇既已通過該計畫之考核，倘其仍有消極不配合之怠工表現，被告亦可依系爭工作規則內容對徐志宇予以懲處，然未見被告依系爭工作規則相關規定辦理，即據為解僱徐志宇考量項目之一，實有違解僱最後手段性。

　⑸有關被告於系爭徐志宇第一次改善計畫中指稱徐志宇「身為值班人員，經常性遲到、臨時請假且未找好代理人」部分：

　　被告固認徐志宇擔任值班人員即正常工時出勤之人員卻遲到（本院卷二297頁），並舉徐志宇109年至111年遲到紀錄統計表為證（本院卷二275頁），惟查，證人林玄證稱：值班人員沒有彈性上下班時間，常日班上下班有15分鐘彈性時間，因值班人員沒有彈性上下班，所以徐志宇有時上午9時多一點到班，這樣算遲到，系統會跳出來要請假，他有做請假的動作，是事後補假，就我知道員工在遲到情況下一定都會去系統請假等語（本院卷三136、147頁），可見徐志宇固有值班時遲到情事，惟自109年6月1日起至111年7月19日止，長達2年值班中，徐志宇僅有遲到19次，然事後均有依規定請假，如被告仍認徐志宇有違反出勤規定等，依系爭工作規則第71條第9款、第72條第1款、第73條第14款等規定，亦可採取申誡、小過或大過懲戒（本院卷○000-000頁）促使徐志宇正視己身遲到問題之嚴重性，並期加以改進，惟被告對徐志宇遲到行為未為相關懲處，即據為解僱徐志宇考量項目之一，亦有違解僱最後手段性。

  ⑹被告指稱徐志宇未能通過系爭徐志宇第二次改善計畫部分：

　　系爭徐志宇第二次改善計畫記載略以：「需每日完成一種由主管指定之機台研究報告（書面報告），每日17點進行口頭報告，並且當日進行機台考試（筆試）。報告由主管判斷完整性及正確性，筆試標準80分。若8/30前未通過3種機台的筆試，本人同意以不適任處置-終止勞動契約」、「Duration of PIP自111年08月23日起至達到標準為止……未於期限內改善，將以不適任處置-終止勞動契約方式處理」（本院卷一121頁），經被告分別於111年8月26、29、30日對徐志宇進行3次測試，成績分別為55分、40分及30分等節，有測驗結果及考題附卷可考（本院卷○000-000頁），惟證人即被告公司前員工汪展光證稱：我與徐志宇學經歷大致相同，測試考題有幾題比較困難一點，例如第4題，型號我們通常不太會記等語（本院卷三131頁），可見被告所命題目對於徐志宇而言，有相當難度。又證人林玄證稱：考試部分，其他人都可以讓徐志宇問，公司有提供紙本的操作手冊及公司的OI，每一台機台都有，大約有7至10本，頁數不一定，應該都超過100頁等語（本院卷三143頁），可知徐志宇在短短3至7日內，須面對前揭考試的準備，以及書面報告之提出，顯然超越合理績效改善評估期間，且被告未能進一步了解徐志宇無法達到標準之原因，並提供相關教育訓練，隨即於短時間內以不合理之考核標準，遽認徐志宇不能勝任工作，顯違解僱最後手段性原則甚明。

　⑺據上，尚難以徐志宇未通過系爭徐志宇第二次改善計畫即率予認定其有主觀上不能勝任工作之情形。況被告非不得使用勞基法所賦予保護之各種手段如將徐志宇調派其他部門，或先對徐志宇施以懲戒、減薪、加強教育訓練等方式促其改進，經使用各種手段後，徐志宇仍無法改善情況，方終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。而被告未採取前揭手段或使徐志宇調動職務促其改善，以待改善結果後再行考核，竟遽以前述不合理之績效改善計畫隨即將其解僱，要難據以充認被告業已履踐解僱最後手段原則。被告逕於111年9月8日以徐志宇不能勝任工作為由，終止勞動契約，顯然有違上開原則而屬違法。　

　⒊被告抗辯原告提起本件訴訟有權利失效與違反誠信原則部分：

    按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。而所謂權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院103年度台上字第854號判決意旨參照）。查被告違法解僱原告後，原告隨即於111年9月14日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，兩造並有於同年10月24日進行調解等情，為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈨〕。參以該次勞資爭議調解期日，原告即有主張應恢復兩造間僱傭關係等語；惟經被告所拒絕等情（本院卷○000-000頁），堪認原告並無被告所稱有怠於行使權利之情事。又依勞基法第30條第5項規定：雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。是被告依法本有保存勞工相關資料之責，而原告遭被告違法解僱後迄本件起訴之時（本件係112年8月11日起訴，本院卷一7頁收狀章）亦僅不過將近1年，原告所為主張亦係因遭被告違法解僱，而依法行使其權利，自難認其提起本件訴訟有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨。是被告此部分所辯，當難憑採。

　⒋綜上，被告所舉各項證據，不足證明原告分別有不能勝任工作之終止事由存在，則被告各依勞基法第11條第5款規定，分別片面終止兩造間勞動契約，為不合法。況縱認原告任職期間分別曾有工作缺失或不完備情事，依前開說明，被告亦須於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，則被告未舉證證明其已督促原告改善而原告仍未改善之情事，逕予解僱原告，亦不符合前引「解僱最後手段性原則」。從而，被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約既不合法，即不生終止之效力；則原告主張兩造間僱傭關係存在，應屬有據。

  ㈢徐志宇請求被告給付107年6月1日至109年3月20日之加班費本息部分，為無理由：

　⒈按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己（最高法院106年度台上字第2044號判決意旨參照）。次按工作時間依勞務給付密度高低區分如下：⑴實際工作時間：勞工在指定工作場所，依企業目的給付其依契約所訂動力之時間。⑵備勤時間：勞工雖未實際從事工作，但處於隨時注意準備給付其勞務之狀態，雇主亦得隨時請求其給付勞務，故仍屬於工作時間。⑶待命時間：勞工基於特別約定或雇主之指示，於特定時間內在雇主指定之地點等候，遇有必要情況時處理雇主交付之工作，僅於實際執行職務時，始為工作時間。⑷候傳時間：勞工並無停留於特定地點之義務，僅需告知雇主其停留之處所及聯絡可能性，以便於必要時加以傳喚；原則上視為休息時間，僅於受傳喚而實際工作者始為工作時間。

　⒉查，有關徐志宇於前揭主張期間之備勤情形，證人汪展光證稱：我和徐志宇有參與過被告公司輪值制度，一開始部門還沒有輪班，當時以公司發手機給我們on call方式來應對突發狀況，我們會24小時待命，一人為期一週，因為還有勞基法的關係，所以每週六會由下週值班人員來值班，如公司找不到值班人員，我們會有代理人，公司沒有規定排定當日輪值者要注意哪些事項，產線如果發生異常，產線主任會撥通手機打給我們哪裡異常，然後我們到場查看，如果值班人員拒絕到班、聯絡無著或有事無法到，好像沒有人被公司處分過，但主管應該會口頭宣導，我排到值班時會儘量不要跑太遠，這是我自身對工作比較有責任感，公司沒有明文規定不要跑太遠，在機台有狀況時未到場，不會被記缺勤，也不會被公司懲處、扣薪或因此拿到不好的考績結果等語（本院卷○000-000、128-129、131頁），可見被告公司雖有安排徐志宇參與輪值制度並持有公務手機，然而僅需於接受產線通知始須返回被告公司，換言之，其若未經產線通知，即可不用返回被告公司，可認其於輪值期間未受通知時，實際上並未提供勞務，僅係留下聯絡方式，以備被告要求，且被告亦未規定徐志宇於待命期間之停留處所，對於違反值勤規定或值勤不力者，亦無相應之懲處或在考績上給予不利益，應屬於前述之候傳時間。再被告並未限制徐志宇輪值期間所在地點，可認徐志宇於輪值期間之空間主權並未全然喪失，雖須注意被告是否來電，致時間主權略有減損，然尚可在此前提下休息、用餐或為其他運用，則其精神、體力之緊張狀態，與一般工作時間相去甚遠，自難同視，是徐志宇於輪值期間仍保有相當之行動自主性及時間支配自由，則徐志宇此部分主張，難認可採。

　⒊徐志宇固提出其於109年3月20日至林口長庚醫院急診病歷0份（本院卷○000-000頁），欲證明其於前述請求期間須晚上輪值備勤，產生極大心理壓力而就醫等情（本院卷一18頁），惟細繹該病歷主訴欄記載「病患來診為全身虛弱/無力，血壓或心跳有異於病人之平常數值，但血行動力穩定」（本院卷一111頁），經醫生診斷為「焦慮症」（本院卷一115頁），不能排除係與徐志宇個性過於緊張、遭遇其他突發事件心態未能順利調整等情事有關，參以徐志宇於請求期間內，僅有108年6月21日、109年3月20日前往林口長庚醫院就診，其餘則係耳鼻喉科、眼科診所之就診紀錄，有其健保WebIR-個人就醫紀錄查詢在卷可查（本院不可閱覽卷），難認徐志宇於值勤以外之時間，其精神、體力之緊張狀態與一般工作時間相同，徐志宇復未提出其他事證證明前揭急症病歷確與其值勤以外時間相關，尚難僅以此即為有利徐志宇之認定。

　⒋綜前，徐志宇於輪值期間得以為相當活動，僅係戒備留意而非持續密集提供勞務，應認徐志宇於未回被告公司之備勤期間非屬加班，自不得遽認等同延長工作時間，故徐志宇主張以備勤期間與實際值勤期間之加班費為相同之計算，並請求被告給付其自107年6月1日至109年3月20日止待命期間之加班費計713,406元云云，即無理由。

  ㈣原告請求被告於每年2月5日給付之年終獎金本息部分，為無理由：

  ⒈按勞基法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，就勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方之目的，所給付之年終獎金及其他非經常性獎金，係具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資，即與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇（最高法院103年度台上字第682號判決意旨參照）。準此，所謂工資，即須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件。倘雇主具勉勵、恩惠、激勵性質之給與，並非對於勞工提供勞務之對價，縱其發放方式為按月或按季，亦非屬勞基法所稱之工資。

  ⒉有關被告公司年終獎金發放制度，證人王孟彥證稱：公司在規範上有記載原則上是2個月，因為跟營運狀況有關係，都會參考當年度的公告，頻率就是1年1次，在農曆年之前。年終獎金額度增減主要有二個指標，一個是公司當年的營運狀況，一個是個人的績效成績等語（本院卷○000-000頁），復依被告所提出而原告不爭執之原告聘任通知書「薪俸」欄記載，年終獎金係依被告公告及薪酬管理辦法之規定辦理（本院卷一359、361頁；卷二123頁），而依被告111年12月1日公布之薪酬管理辦法第1條規定：「為使公司提供具競爭性、公平性及激勵性的薪資，以吸引與留任優秀人才，獎勵持續貢獻之員工，提升營運成長動能，創造勞資雙贏，特制定本辦法」；第6.4條有關年終獎金規定：「6.4.1原則上給予年終獎金2個月，惟個人考績不佳者，主管可調整其年終獎金。」、「6.4.2年終獎金計算期間為當年度1月1日至12月31日，任職未滿一年（含留職停薪）者，依在職天數占當年度比例計算發給；年中轉換身份（按應係「分」字之誤，下同）者（直接轉調間接人員或反之），依其各身份別任職比例計算發給。」、「6.4.4當年度年終獎金於隔年農曆春節前發放，發放日需在職，留職停薪人員發放時間依『員工留職停薪管理辦法』辦理」、「6.6各類獎金計算及發放方式將依公司營運狀況做調整，並適時公布。」（本院卷二165、168-169頁），可知年終獎金係被告單方為激勵、吸引優秀員工之目的，並獎勵員工之辛勞而限定發放日仍在職始核發，且計算方式係依公司營收情形、個人考績優劣進行調整，可徵被告發放年終獎金與否及多寡，端視原告之工作表現、公司營運是否良好而具有不確定性，核屬非經常性給付，且原告提供勞務，非必有被告給付年終獎金為對價，堪認被告給付原告年終獎金，非屬原告勞務給付之對價，而係被告對於原告工作情形所為勉勵性之給與，揆諸前揭說明，此具有勉勵性之給與，即非屬勞基法第2條第3款所規定之工資。

  ⒊原告固主張依原告年終獎金明細，108至111年均有領取年終獎金，且徐志宇於109年1月、110年2月領取82,280元、111年1月領取85,280元，分別為各該年度本薪2倍云云（本院卷○000-000、355-358頁；卷二118頁），惟查，年終獎金明細固列有原告每年領取相當於本薪2個月之年終獎金，然此僅得證明被告當時營運狀況及原告考績表現情形，未達須調整原告年終獎金之程度，則原告於形式上雖然有固定領取年終獎金，惟該金額實際上仍不具勞務對價性，況徐志宇於108年1月所領取之年終獎金為109,760元（本院卷一355頁），已逾越徐志宇每月本薪2倍數額，益證年終獎金不具勞務對價性，是尚難以此即認被告所發放之年終獎金性質係屬工資。

  ⒋原告另提出被告109年5月6日、同年8月13日、同年11月19日徵才資訊截圖各1份，固載有年終獎金保障2個月之相關資訊（本院卷○000-000頁），然此僅係一般公司行號吸引人才應徵之宣傳手法，參以前述原告之聘任通知書內容，有關年終獎金係記載「依公司公告及薪酬管理辦法之規定辦理」，已如前述，未見有何「保障年終獎金2個月」之相關約定，是亦難執此即為有利原告之認定。

　㈤原告依兩造間勞動契約、民法第487條本文、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求被告分別自111年9月1日、同年月9日起至其等復職之日止，按月給付各請求之薪資及提繳勞退金，為有理由：

  ⒈就原告各請求被告分別自111年9月1日、9日起至其等復職之日止，按月給付薪資各本息部分：

  ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。查被告分別於111年8月31日、同年9月8日各對謝嘉仁、徐志宇為免職通知後，原告旋分別於同年9月7日、22日寄發存證信函表明其等返回上班遭拒，請求被告回復其等工作權〔兩造不爭執事項㈧〕，嗣於同年月14日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，惟遭被告於同年10月24日在桃園市政府勞資爭議調解會議中表示拒絕〔兩造不爭執事項㈨〕，顯然主觀上並無去職之意，並以準備給付之情事通知被告，即原告有繼續為被告服勞務之意思，並已提出勞務之準備，被告仍予拒絕，足見被告拒絕受領勞務，陷於受領遲延，原告並無補服勞務義務，則原告依兩造間勞動契約、民法第487條本文規定，分別請求被告自111年9月1日、9日起各按月給付工資，均屬有據。

  ⑵原告主張其等遭解僱前月薪分別為謝嘉仁66,700元、徐志宇45,940元，為被告所不爭執（兩造不爭執事項㈠，本院卷二24、295頁），兩造僱傭關係既繼續存在，被告自有分別給付原告其等前揭各該原領薪資之義務。再謝嘉仁自112年間，另轉向他處服勞務，因而分別自國立體育大學、長庚大學及桃園市龜山區公所各獲致薪資所得6,500元、1,500元、11,520元，合計19,520元，業據謝嘉仁自承在卷（本院卷三157頁），至於徐志宇則自遭被告解僱後迄今無在他處服勞務紀錄等情，並有勞保、就保、職保被保險人投保資料、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得資料在卷足憑（本院卷三97-105頁），亦為被告所不爭（本院卷三157頁），堪予認定，則謝嘉仁前述薪資所得均屬其因轉向他處服勞務所取得之報酬，應於謝嘉仁得請求之薪資報酬額內予以扣除。另被告以其業已分別支付謝嘉仁、徐志宇資遣費、預告工資各合計244,567元、175,160元，而與原告各薪資債權抵銷等語（本院卷三157頁），查兩造不爭執有領取上開金額〔兩造不爭執事項㈤、㈦〕，準此，兩造間勞動契約關係既各仍存在，被告有繼續分別支付原告薪資之義務，即無義務給付上開各該資遣相關費用，而得依不當得利法律關係向原告分別請求返還，因此，被告之前開抵銷抗辯，即應准許。是謝嘉仁、徐志宇分別請求自111年9月1日、9日起至謝嘉仁、徐志宇各復職日止，謝嘉仁原得向被告請求之薪資債權，經扣除謝嘉仁於前述期間至他處服勞務已領取之報酬、徐志宇已領取111年9月1日至8日薪資12,251元（本薪11,371元＋交通津貼400元＋伙食津貼480元，本院卷一353頁）、原告已領取之資遣費、預告工資後，應給付各期按月薪資之金額分別如附表一「被告應付之薪資」欄所示。逾此範圍之主張，即屬無據。

  ⑶至於被告抗辯本院如認謝嘉仁請求有理由，對於謝嘉仁按月給付數額應每月扣除50,000元之里長補助費等語（本院卷一219頁），惟查，依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條規定，里長由區公所編列事務補助費，每里每月50,000元，惟此事務補助費，非屬里長個人所得，係用於處理里事務支出，另依地方制度法第61條第3項規定，里長為無給職等情，有系爭桃園市政府函附卷可按（本院卷二107頁），是謝嘉仁擔任里長期間並無獲取報酬，被告此部分抗辯，殊嫌無據。

  ⑷按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項本文分別定有明文。查，兩造對於薪資係於次月5日發放乙節不爭執〔兩造不爭執事項㈢〕，堪認各該給付期限均於各該應給付之日屆至，則原告請求被告給付各如附表一「利息起算日」欄所示之利息，亦屬有理；逾此範圍之主張，即屬無據。

  ⒉就原告請求被告分別自111年9月1日、9日起至其等各復職之日止，分別按月提繳勞退金4,008、2,748元部分：

　　按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。查原告任職被告期間月薪分別為謝嘉仁66,700元、徐志宇45,940元，已如前述，依勞退金月提繳工資分級表，其月提繳工資各以66,800元、48,200元計算（本院卷一141頁），被告每月應提撥之金額分別為4,008元、2,892元（計算式：66,800×6％＝4,008；48,200×6％＝2,892）。原告主張兩造間僱傭關係存在，自得分別請求被告按月各提繳勞退金至其等勞退專戶。惟被告已分別於111年8月31日、同年9月8日各對謝嘉仁、徐志宇為免職、退保（本院卷一97、99、123頁；卷三97、99頁），原告自得各請求被告提撥之勞退金應如附表二「被告應提撥之勞退金」欄所示，而其中徐志宇111年9月8日退保，則被告應依該月份剩餘任職日數比例為徐志宇補提繳2,121元（2,892×22/30），另徐志宇其餘各月僅請求按月提繳2,748元，亦屬有據。

五、綜上所述，原告主張被告終止僱傭關係不合法為可採。從而，其等各依兩造間之聘僱契約、民法第482條規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自111年9月1日起至謝嘉仁復職日止，按月於次月5日各給付謝嘉仁如附表一「被告應付之薪資」欄所示金額，及自各如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應自111年9月9日起至徐志宇復職日止，按月於次月5日各給付徐志宇如附表一「被告應付之薪資」欄所示金額，及各自如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另就主文第2、3項命被告給付金錢已到期部分，依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，並依同條第2項宣告被告得供擔保免為假執行，所以分別宣告如主文第6項所示。再本院前開依職權宣告假執行部分，原告雖陳明願供擔保後聲請宣告假執行，惟此乃促請法院職權發動而已，本院自無庸就其聲請而為准駁之裁判；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

　　              勞動法庭    法  官   謝志偉

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                              書記官   邱淑利

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

附表一：

附表二：