臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第372號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定
代理人 庚○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 戊○○
乙○○
甲○○
兼上列 1人
訴訟代理人 己○○ 住桃園縣
上列
當事人間請求塗銷
所有權移轉登記等事件，於民國96年9 月
11日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、
按確認
法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指因
法律關係或證書真偽
或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律
上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認
判決除去者而言。
經查本件原告以被告乙○○分別與甲○○
、己○○間就被告乙○○所有、坐落於桃園縣八德市○○段
○○○ ○號（地目：建、面積：60.01 平方公尺、權利範圍：
全部）、土地及其上第935 建號（門牌號碼：桃園縣八德市
○○○街○○巷○○號、面積：42.64 平方公尺、權利範圍：全
部）、第936 建號（門牌號碼：桃園縣八德市○○○街○○巷
○○號、面積：47.04 平方公尺、權利範圍：全部）建物（下
稱
系爭A 筆房地）所成立之
贈與關係及其上設定
抵押權所
擔
保之
債權，均因
通謀虛偽意思表示而不存在；又被告戊○○
分別與甲○○、己○○間就被告戊○○所有、同段第251 地
號（地目：建、面積：70.17 平方公尺、權利範圍：全部）
土地及其上第973建號（門牌號碼：桃園縣八德市○○○街
○巷38之1 號、面積：107.36平方公尺、權利範圍：全部）
建物（下稱系爭B 筆房地）所成立之贈與關係及其上設定抵
押權所擔保之債權，均因通謀虛偽意思表示而不存在，請求
確認被告間就系爭房地之贈與關係及擔保債權均不存在，被
告對此俱
予以否認，顯見原告對於被告間就系爭房地之贈與
關係與其所擔保之債權是否存在有主觀之不明確，足致原告
有受侵害之危險，而此危險於本院認原告之主張為有理由時
，並得以對於被告之確認判決加以除去，
揆諸首揭說明，原
告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件
確
認之訴要屬合法，應予准許。
二、被告戊○○、乙○○未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟
法第386 條所列各款情形，
爰依原告
聲請，由其
一造辯論而
為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠先位聲明部分：
⒈被告戊○○邀同被告乙○○為連帶
保證人，分別於民國94年
1 月21日、同年2 月25日、同年4 月15日各向原告借款新台
幣（下同）140 萬元、260 萬元、800 萬元，利息採機動利
率計算。並且由被告乙○○於同年2 月25日提供系爭A 筆房
地為原告設定最高限額抵押權170 萬元、另由被告戊○○於
同日提供系爭B 筆房地為原告設定最高限額抵押權150 萬元
。然被告戊○○並未依約償還本息，
迭經原告催討無效，全
部借款視為到期，總計結欠本金8,951,367 元，並各自依約
計算之利息、
違約金。為此，原告業已取得
鈞院95年度促字
第4992 6號
支付命令確定在案。
⒉查被告乙○○為被告己○○之兄嫂，被告甲○○則為被告己
○○之妻。被告乙○○為避免系爭A 筆房地日後遭
債權人查
封，分別與被告己○○、甲○○在雙方均知非真意之情形下
，先通謀為供被告己○○、乙○○間虛偽債權之擔保，於95
年10月5 日在系爭A 筆房地上設定最高限額抵押權120 萬予
被告己○○；復通謀虛偽於95年10月23日以贈與為登記原因
，辦理系爭A 筆房屋之
所有權移轉登記予被告甲○○。
⒊次查被告戊○○為被告己○○之兄，被告甲○○則為被告戊
○○之弟媳。被告戊○○為避免系爭B 筆房地日後遭債權人
查封，分別與被告己○○、甲○○在雙方均知非真意之情形
下，先通謀為供被告己○○、戊○○間虛偽債權之擔保，先
於95年10月4 日在系爭B 筆房地上設定最高限額抵押權180
萬予被告己○○；
復於95年10月23日通謀虛偽以贈與為登記
原因辦理系爭B 筆房屋之所有權移轉登記予被告甲○○。
⒋依
民法第87條第l 項前段規定，被告間出於通謀虛偽意思表
示所成立之贈與契約及其
抵押權設定並所有權移轉登記行為
均屬無效，所有權人得依同法第184 條規定請求以
回復原狀
為
損害賠償之方法，或依同法第179 條規定請求返還建物、
土地登記之
不當得利。系爭A 、B 筆房地所有人即被告乙○
○、戊○○怠於行使對被告己○○、甲○○之上述權利，原
告為保全債權，自得依同法第242 條代位行使被告乙○○、
戊○○之權利，請求被告己○○、甲○○分別將於系爭A 、
B 筆房地上所為之最高限額抵押權設定及所有權移轉登記塗
銷，回復系爭A 筆房地為乙○○所有、系爭B 筆房地為戊○
○所有，且其上均無以被告己○○為債權人之擔保物權設定
等語。
⒌
並聲明：先位聲明：⑴確認被告乙○○與甲○○間以桃園縣
八德地政事務所95年德資字第191880號收件、95年10月23日
登記之系爭A 筆房地所為之贈與關係不存在；⑵被告甲○○
應將前開
不動產之所有權移轉登記予以塗銷；⑶確認被告乙
○○與己○○間就系爭B 筆房地，以桃園縣八德地政事務所
95 年 德資字第184360號收件、95年10月5 日登記、債權範
圍：全部、
存續期間：94年2 月24日至144 年2 月23日、權
利價值：本金最高限額120 萬元抵押權所擔保之債權不存在
；⑷被告己○○應將前項抵押權登記予以塗銷。⑸被告戊○
○與甲○○間以桃園縣八德地政事務所95年德資字191890號
收件、95年10月23日登記、就系爭A 筆房地所為贈與關係不
存在；⑹被告甲○○應將前項之不動產之所有權移轉登記予
以塗銷；⑺被告戊○○與己○○間就系爭B 筆房地，以桃園
縣八德地政事務所95年德資字第184370號收件、95年10月4
日登記、債權範圍：全部、存續期間：95年10月3 日至115
年10月2 日，權利價值：本金最高限額180 萬元抵押權所擔
保之債權不存在；⑻被告羅茂興將前項抵押權登記予以塗銷
。
㈡
備位聲明部分：
⒈
退步言之，縱認被告間之贈與行為與就前開不動產之設定抵
押權、所有權移轉行為係真正，然查被告乙○○、戊○○除
系爭A 、B 筆房地外，已無其他值供
強制執行之財產。原告
雖得以實行抵押權，並以系爭A 、B 筆房地為執行標的，
惟
於前開最高限額170 萬元、150 萬元之抵押權範圍外，無法
再受清償。是被告乙○○、戊○○之財產不足清償其全數債
務。
⒉按向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，故屬有償行為，
若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無
對價關係
，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第24
4 條第1 項之規定予以撤銷之，最高法院51年度
台上字第35
28號判例意旨
可資參照。本件抵押權之設定應在債權存在之
後，故被告乙○○與己○○間、戊○○與己○○間之設定抵
押權行為，係屬無償行為。另被告乙○○與甲○○間、戊○
○與甲○○間既以贈與為原因，分別移轉系爭A 、B 筆房地
之所有權，自亦屬無償行為。
⒊本件被告戊○○、乙○○丙明知其財產應為一切債務之總擔
保，卻於負債仍未清償之情形下，先於系爭A 、B 筆房地上
設定抵押，復將前開房屋無償贈與被告甲○○，減少其資產
，致原告於其債信不良之際，債權無法全數受償，被告戊○
○、乙○○之行為顯已害及原告之債權。為此，爰依民法第
244 條第1 項之規定，請求撤銷被告間就系爭A 、B 筆房地
所為之贈與行為及抵押權設定並移轉所有權之物權行為，被
告甲○○、己○○並應就前開房地於95年10月4 日、5 日、
23 日 所為之抵押權設定、所有權移轉登記予以塗銷等語。
⒋並聲明：⑴被告乙○○與被告甲○○間以桃園縣八德地政事
務所95年德資字第191880號收件、95年10月23日登記之系爭
A 筆房地所為之贈與契約及物權行應予撤銷，並塗銷前開不
動產所有權移轉登記；⑵被告乙○○與被告己○○間就系爭
B 筆房地，以桃園縣八德地政事務所95年德資字第184360號
收件、95年10月5 日登記、債權範圍：全部、存續期間：94
年2 月24日至144 年2 月23日、權利價值：本金最高限額12
0 萬抵押權之
法律行為應予撤銷，並其就
上開不動產所為之
抵押權設定登記，應予塗銷；⑶被告戊○○與被告甲○○間
以桃園縣八德地政事務所95年德資字191890號收件、95年10
月23日登記、就系爭A 筆房地所為贈與契約及物權行為，應
予撤銷，並塗銷前開不動產所有權移轉登記；⑷被告戊○○
與被告己○○間就系爭B 筆房地，以桃園縣八德地政事務所
95年德資字第184370號收件、95年10月4 日登記、債權範圍
：全部、存續期間：95年10月3 日至115 年10月2 日，權利
價值：本金最高限額180 萬元抵押權之法律行為應予撤銷，
並其就上開不動產所為之抵押權設定登記，應予撤銷。
二、被告甲○○、己○○則以：
㈠被告戊○○、乙○○為夫妻，被告己○○、甲○○為夫妻，
被告戊○○、己○○則為兄弟。被告戊○○夫妻以經營針織
代工為業20餘年，近年來生意不佳，每況愈下，遂向原告銀
行貸款
迄今無法償還，並先於94年8 月19日同向被告己○○
夫妻借貸135 萬元、於95年5 月23日再度借款56萬5 千元、
於同年10月16日第三度借款13萬元。
㈡被告戊○○夫婦屢向被告己○○夫婦借款，雖是兄弟妯娌之
間，為確保返還借款，
乃以被告戊○○、乙○○分別所有之
系爭A 、B 筆房地設定抵押擔保，絕非通謀虛偽意思表示，
亦非無
對價關係之無償行為。
㈢被告戊○○夫婦於95年10月4 日向被告己○○夫婦第三度借
款時，雙方乃約定將戊○○夫婦所有之
前揭房地，賣予己○
○夫婦，並以前述3 筆借貸欠款總額作為該筆買賣之部分價
金，另戊○○夫婦前與原告間之抵押借款亦由己○○夫婦吸
收代償，且約定於同年月16日再給付剩餘買賣價款13萬元。
是被告間就系爭A 、B 筆房地所有權移轉登記之原因關係實
為買賣，僅為過戶便捷之故，以贈與為申辦之登記原因，原
告對之
顯有誤會等語資為
抗辯。
㈣並聲明：
原告之訴駁回。
三、被告戊○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何
書狀作何聲明或陳述。
四、
兩造不爭執之事實：
㈠被告戊○○邀同被告乙○○為連帶保證人，分別於94年1 月
21日、同年2 月25日、同年4 月15日各向原告借款140 萬元
、260 萬元、800 萬元，利息採機動利率計算。然被告戊○
○分別於95年9 月26日、95年10月16日起即未依約償還本息
，迭經原告催討無效，全部借款視為到期，總計結欠本金8,
951,367 元，並各自依約計算之利息、違約金。為此，原告
業已取得鈞院95年度促字第49926 號支付命令確定。
㈡被告乙○○於94年2 月25日就系爭A 筆房地設定最高限額抵
押權170 萬元予原告，
嗣於95年10月5 日設定最高限額抵押
權120 萬予被告己○○；又於95年10月23日以贈與為登記原
因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○。
㈢被告戊○○於94年2 月25日就系爭B 筆土地設定最高限額底
阿權150 萬元予原告，嗣於95年10月4 日設定最高限額抵押
權180 萬予被告己○○；又於95年10月23日以贈與為登記原
因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○。
五、得
心證之理由：
原告主張被告間系爭債權契約及設定抵押權、所有權移轉行
為俱有瑕疵，並應塗銷移轉登記而未予塗銷之事實，為被告
所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點即為：㈠被告間就
系爭房地之設定負擔及移轉行為是否均為通謀虛偽意思表示
？㈡若否，則被告間就系爭房地之設定負擔及移轉行為是否
均為無償行為？原告得否依民法第244 條第1 項之規定，聲
請法院撤銷？茲析述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈按表意人與
相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法87條第1 項前段定有明文。又民法第87條之通謀虛
偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言
，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人
非真意之表示相與為非真意之
合意，始為相當；另債權人如
主張
債務人與
第三人係通謀而為虛偽意思表示，應由債權人
負舉證之責（最高法院51年度台上字第215 號判例、48年度
台上字第29號判例意旨可資參照）。
⒉次按應先由原告負舉證之責者，若原告先不能舉證，以證實
自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證
，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院
17年度上字第917 號判例意旨可資參照）。查原告主張被告
戊○○、乙○○為避免前揭房地日後遭原告查封，乃各自與
被告己○○、甲○○就該房地通謀而為意思表示，先後以虛
偽債權辦理最高限額抵押權之設定登記、締結贈與契約、所
有權移轉之物權契約並完成所有權移轉登記
云云，為被告堅
詞否認，依前述說明，即應由原告負舉證之責。
⒊復按就法律要件負
舉證責任之當事人，就此一要件之具備，
苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直
接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依
經驗法則足以推認其
因果關係存在者，始克當之。查本件原
告主張以被告乙○○、戊○○現仍住於前揭不動產之間接事
實，以為被告乙○○、甲○○間及戊○○、甲○○間之贈與
契約及所有權移轉行為均為通謀虛偽等直接事實之推論，惟
被告既已抗辯前揭不動產移轉行為係以確保被告戊○○夫婦
對己○○夫婦之借款債務得以清償為目的，並預計以出賣前
揭不動產之方式，清償其對訴外人呂學燈之債務（見本院卷
第181 頁），則因被告己○○夫婦並非以供自住為買受目的
，故於實際出售前，縱確仍容留被告戊○○夫婦居住，以被
告4 人間所存之特殊親誼關係，似無從當然推論系爭贈與關
係及其所有權移轉行為為虛偽。況原告僅以被告戊○○夫婦
之
戶籍謄本上記載其戶籍設於前揭不動產，作為被告戊○○
夫婦實際居住處所之證明，惟戶籍與實際住居處所係屬二事
，是原告對此一間接事實亦有舉證不足之嫌，自亦無法推論
直接事實之存在。
⒋總此，原告既無法舉證證明被告乙○○與己○○間、戊○○
與己○○間分別於系爭A 、B 筆房地上設定抵押權並所擔保
債權，以及被告乙○○與甲○○間、戊○○與甲○○間分別
就系爭A 、B 筆房地所締結之贈與契約及所有權移轉契約，
均係通謀虛偽而為，斷
難認定前述贈與契約、抵押權設定行
為及所有權移轉契約應屬無效，被告乙○○、戊○○即無權
依據民法第179 條之規定，請求被告甲○○、己○○將前開
所有權移轉登記、抵押權設定登記予以塗銷。準此，原告依
據民法第242 條規定，代位被告乙○○、戊○○訴請被告甲
○○、己○○塗銷就前揭房地所為之所有權移轉登記、抵押
權設定登記，即乏依據，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按民法第244 條所規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時
起，1 年間不行使而消滅，同法第245 條規定甚明。原告主
張被告戊○○、乙○○於95年9 月25日滯欠原告借款本金8,
951,367 元及各自依約計算之利息、違約金，並分別於95年
10月4 日、同年月5 日、同年月23日於系爭A 、B 筆房地上
設定抵押、移轉所有權，原告則於96年3 月7 日提起本件訴
訟，因原告知悉時點必介於原告起訴與被告抵押權設定、所
有權移轉登記完成之間，則其知有撤銷原因時起，未滿1年
即聲請法院予以撤銷，於法並無不合，核先敘明。
⒉次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷
時，得並聲請命
受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第
1 項、第4 項前段分別定有明文。
⒊被告乙○○於95年10月5 日就系爭A 筆房地設定最高限額抵
押權120 萬予被告己○○，又於95年10月23日以贈與為登記
原因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○；被告戊○○於94
年2 月25日就系爭B 筆土地設定最高限額抵押權150 萬元予
原告，嗣於95年10月4 日設定最高限額抵押權180 萬予被告
己○○；又於95年10月23日以贈與為登記原因，辦理所有權
移轉登記予被告甲○○。此際，被告乙○○、戊○○對原告
尚負有貸款債務8,951,367 元，並各自依約計算之利息、違
約金
等情，為兩造所不爭執，
堪信為真實。
斯時原告為被告
乙○○、戊○○之債權人無疑。原告雖主張被告戊○○、乙
○○分別就系爭A 、B 筆房地設定抵押權並以贈與為原因，
移轉所有權予被告己○○、甲○○，均有害其債權等語，然
查：
⑴以贈與為原因辦理所有權移轉登記部分：
①被告辯稱被告戊○○夫婦於94年8 月19日向被告己○○
夫妻借貸135 萬元，其中126 萬元係由被告己○○向訴
外人即其妻舅呂學登處借得；於95年5 月23日再度借款
56萬5 千元，亦係由其向呂學登處借得；於同年10月16
日第三度借款13萬元。於前揭第三度借款時，雙方乃約
定將戊○○夫婦所有之前揭房地，賣予己○○夫婦，並
以前述3 筆借貸欠款總額作為該筆買賣之部分價金，另
戊○○夫婦前與原告間之抵押借款亦由己○○夫婦吸收
代償，且約定於同年月16日再給付剩餘買賣價款13萬元
等語，為原告所否認，並以土地登記謄本上登載之登記
原因，主張被告周美玉、甲○○間、戊○○、甲○○間
均係以贈與契約為所有權移轉之原因關係。
②查證人呂學登到庭證稱：「（問：與己○○或你姊姊有
無金錢往來？）於94年8 月有向我借126 （筆錄誤載為
136）萬元，…票是我去彰化銀行買的，…己○○說他
大哥戊○○要周轉資金，…還有一筆56萬元，…是用我
戶頭的票，我借給己○○，己○○說要借給他大哥。…
本來說這二筆款項要一起還我，後來時間到了都沒有還
。」等語（見本院96年8 月2 日言詞辯論筆錄），與被
告己○○所陳，情節互核相符，並經被告己○○提出面
額為126 萬元之彰化商業銀行本行支票1 紙、記載匯款
金額為13萬元之郵政跨行匯款申請書1 紙、不動產
買賣
契約書為證，
堪信為真實。是本件被告間就前揭不動產
所為之移轉所有權行為，係本於買賣契約
而非無償行為
自明。另就土地登記謄本載以「贈與」為登記原因一事
，證人即經手處理系爭A 、B 筆房地過戶事宜之土地代
書丁○○亦到庭證稱：「己○○先生到我事務所，因為
他們兄弟間有
借貸關係，說他哥哥要將房子過戶給他，
要如何辦理速度會比較快，因為是
二等親的買賣過戶，
時間會比較長，因為稅捐機關要查詢，承辦時間可以延
長二個月，若依贈與方式過戶會比較快，大約30天就可
以解決，…因為用贈與方式辦理，不需要提出借貸文件
，若用買賣方式半粒，借貸及資金往來文件都要提供給
稅捐機關。」等語（見本院同上言詞辯論筆錄），
足徵
被告間移轉前揭不動產並非以贈與契約為其原因關係，
惟於辦理土地移轉登記時，承辦土地代書告知被告間係
二親等以內親屬，倘要申請稽徵機關核定免徵贈與稅，
則需要大費周章檢證及說明，且核定准駁
與否及期間長
短均難以掌握，故而建議改以「贈與」移轉較為迅捷省
事，故被告間始不用買賣或其他有償移轉，以免勞煩周
折等情明確。是本件被告間就系爭A 、B 筆房地所有權
移轉登記之原因關係實為買賣，僅為過戶便捷之故，改
以贈與為申辦之登記原因等情，亦堪信為真實。
③按撤銷
詐害債權之訴，性質上為
形成之訴，其
訴訟標的
即為原告主張之形成權。被告所為之無償、有償行為倘
符合民法第244 條第1 項、第2 項所定要件之一者，即
得提起撤銷詐害債權之訴。又形成權因行使形成權之主
體或形成權發生之原因事實不同而有異，故各個提起撤
銷詐害債權之訴之原因，在法律上為分別獨立之形成權
，乃不同之訴訟標的。是於一訴訟程序中同時主張2 撤
銷理由，因係以之作為撤銷原告所為法律行為之同一目
的，應為客觀訴之合併，法院為此固應就原告所主張之
數項標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時
，仍須就他項標的之請求加以判斷；
惟若原告僅主張1
撤銷理由即1 撤銷權，於法院認定該撤銷權要件未能
合
致時，即應受當事人起訴範圍之
拘束，而
無庸就他項撤
銷權更為審理，始符處分權主義之精神。
④次查本件被告乙○○、甲○○間及戊○○、甲○○間就
系爭A 、B 筆房地分別所為之所有權移轉行為，均係以
買賣契約為其原因關係，已如前述，則本件被告所為之
行為，即屬有償行為而非無償行為，當與民法第244 條
第1 項所定之要件不合。惟原告於備位之訴部分，僅以
該條項所定之單1 形成權為訴訟標的，縱經本院曉
諭其
敘明、補充，仍未曾更易（見本院卷第168 頁），是其
起訴範圍自不及於同條第2 項之形成權部分，本院受其
起訴範圍之拘束，不另就他項撤銷權為審理。從而，原
告依據民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間就前
揭房地所為之贈與契約及移轉所有權之物權契約，並訴
請被告甲○○將前開所有權移轉登記予以塗銷，均無理
由，不應准許。
⑵設定最高限額抵押權部分：
①按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借
貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有
債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係
，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法
第244 條第1 項規定以撤銷之（最高法院51年臺上字第
3528號判例意旨可資參照）。
②查被告乙○○與己○○間、戊○○與己○○間之最高限
額抵押權，既於94年8 月19日同向被告己○○夫妻借貸
135 萬元、於95年5 月23日再度借款56萬5 千元，亦即
有191 萬5 千元債權在先，
嗣後始於同年10月5 日、同
年月4 日分別就系爭A、B 筆房地設定抵押權為舊債務
提供擔保，揆諸前揭判例意旨，該設定抵押權行為，自
屬無償行為。
③次查原告主張被告戊○○夫婦自95年9 月25日起，即滯
欠原告貸款本金8,951,367 元及各自依約計算之利息、
違約金。此其債權於320 萬元之範圍內，原告就系爭A
、B 筆房地分別設定有最高限額抵押權170 萬元、150
萬元，得受優先清償；惟於320 萬元之範圍外，原告之
債權僅有普通債權效力。前揭不動產因為被告己○○設
定上開第二順位最高限額抵押權之無償行為，使被告戊
○○夫婦積欠被告己○○之債務，優先原告上開普通債
權受清償，致原告具普通債權效力部分之債權行使困難
，客觀上是否有害及原告債權，自非無疑。
④
惟查本件原告不得聲請法院撤銷被告間就前揭房地所為
之贈與契約及移轉所有權之物權契約，並訴請被告甲○
○將前開所有權移轉登記予以塗銷等情，已如上述，亦
即系爭A 、B 筆房地之所有權已合法、有效移轉予非原
告債務人之第三人即被告甲○○處。系爭A、B 筆房地
既已非屬原告之債務人即被告周美玉、戊○○所有，則
原告除前揭設定之最高限額抵押權320 萬元外，本不得
就系爭A 、B 筆房地取償，縱此其不動產上設定有後順
位之抵押權，亦無加深原告債權行使之困難，即無法認
定為有害及原告債權。從而，原告依民法第244 條第1
項之規定，請求就被告乙○○、己○○間與戊○○、己
○○間所為之最高限額抵押權設定行為予以撤銷，及請
求被告己○○塗銷此其最高限額抵押權登記，均為無理
由，亦應予駁回。
⒋總此，被告乙○○、戊○○於95年間分別就系爭A 、B 筆房
地設定最高限額抵押權、復以贈與為原因辦理所有權移轉登
記等行為，前者未害及原告之債權，後者則與民法第244 條
第1 項所定要件不合。從而，原告依據民法第244 條第1 項
規定，請求撤銷被告間就前揭房地所為之贈與契約及設定抵
押權、移轉所有權之物權契約，另訴請被告己○○、甲○○
將前開抵押權設定登記及所有權移轉登記予以塗銷，均無理
由，不應准許。
六、
綜上所述，原告先位聲明主張被告乙○○與甲○○間、戊○
○與甲○○間就系爭房地所為之贈與關係、並被告乙○○與
己○○間、戊○○與己○○間於系爭房地上設定抵押權所擔
保之債權均因通謀虛偽意思表示而不存在，備位聲明主張被
告乙○○與甲○○間、戊○○與甲○○間就系爭房地所為之
贈與契約及物權行為、並被告乙○○與己○○間、戊○○與
己○○間於系爭房地上設定抵押權所擔保之債權均係害及原
告債權，應予撤銷云云，均無理由，應予駁回。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審
酌與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論列，亦併敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385 條
第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 25 日
民事第三庭 法 官 汪智陽
以上
正本證明與原本無異。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉菽芬
中 華 民 國 96 年 9 月 25 日