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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第55號 原　　　告　陳安在 訴訟代理人　洪榮彬律師 被　　　告　林口機械起重工程有限公司 法定代理人　賴壽仁 訴訟代理人　林鈺雄律師 　　　　　　李哲賢律師 上列當事人間給付資遣費等事件，於民國100 年6 月30日辯論終 結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟參佰參拾參元，及自民 國九十九年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項部分於原告以新臺幣陸拾萬捌仟元為被告供擔保後 ，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。本件原告起訴時，初為主張原告原為任 職被告公司之員工，惟被告未為給付短少之薪資及資遣費， 並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）979,557 元，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息等語；嗣於民國100 年1 月17日具狀追加請求被告應就 原告未為休假之日數加倍給付工資，而擴張其聲明為：被告 應給付原告1,861,557 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息等語（見本院卷第106 頁）。核原告此部分訴之追加，乃屬請求之基礎事實同一者 ，揆諸前開法文，法即無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告於79年9 月起至99年1 月23日止即任職於被告公司，從 事司機工作，於該段期間內雖未曾簽立書面契約，然仍繼續 工作，應為不定期契約，每月薪資約為42,000元，至原告雖 曾於95年間調派為助手，但仍有司機工作。且該工作每月僅 休假2 日，並未曾放過特休假，即被告均未依勞動基準法第 36條至第38條規定使原告於例假日、國定假日及特休放假， 亦未依勞動基準法第39條之規定給付工資，反之若多請求休 假1 日，即遭被告扣薪1日1,400 元，如原告之97年1 月、3 月、4 月、11月之打卡表所示，其中97年1 月、3 月、4 月 均僅休假2 日，97年11月強制多休2 日，且依97年5 月之打 卡表及薪資袋所示，原告因照顧妻子及初生之女兒，於97年 5 月17日至20日共4 天未打卡，即遭於於薪資袋手寫「休2 天，（扣）2800」等語，又依97年6 月、7 月、8 月、9 月 之薪資袋，其中9 月份之薪資袋於應扣金額部份以手寫「休 1 天，（扣）1400」等語，除非為被告公司所規定可休假2 日前往公司，始得被告給付值班費。又就於97年間原告曾向 勞保局詢問後，始知被告未依勞工退休金條例第9 條第1 款 及勞工退休金條例施行細則第5 條之規定，以書面徵詢原告 之同意或經原告之簽名，甚至未以口頭告知，即擅自將原告 之勞工退休金制度由舊制轉換為新制，其前原告所累積之舊 年資已有20年亦未結清，故本件原告仍應適用勞工退休金之 舊制。後於98年2 月起又因原告即將退休，被告欲歸避法定 退休金之給付，片面將原告原為月薪制之薪資，改為日薪制 即以每日1,400 元計之，如未受派遣即無薪資，每月僅領有 約1 至3 萬元不等薪資，98年度所得收入僅餘有347,167 元 ，顯低於原月薪制之93年度52 8,621元、94年度575,700 元 、95年度491,400 元、96年度484,400 元、97年度476,000 元，即較於93年度至97年度之平均年薪511,224 元，短少有 164,057 元（計算式：511,224 元－347,167 元＝164,057 元）。甚且，被告於98年12月17日起即不再派遣工作予原告 ，此觀被告公司之98年7 月至12月全體薪資調查表，其中被 告公司之員工且曾為原告助手之訴外人簡辰雄為無照駕駛， 以及另一員工田忠勇亦於98年10月間始拿到吊車之駕照，兩 人之薪水卻反而高於原告，均可知此乃被告惡意不派遣工作 予原告所致。然原告為扶養家庭，每日仍至被告公司打卡上 下班等待派遣，之後被告為阻止原告打卡上下班，竟於99年 1 月1 日將原告之打卡紀錄單抽走，欲使原告無上下班紀錄 。後原告因被告惡意未派遣工作致未領有薪資之情況下，即 於99年1 月15日、23日發函告知被告已違反勞動基準法第14 條之規定而請求派遣工作，然被告仍未派遣工作，原告遂於 99年1 月23日向被告發函表示依勞動基準法第14條之規定終 止兩造間之勞動契約，並請求被告給付資遣費及非自願離職 之證明，其後於99年2 月1 日再向桃園縣政府聲請勞資爭議 調解亦無結果。再上開被告【未予原告依法可得之休假】、 【片面變更為日薪制】等行為，業如桃園縣政府99年7 月16 日府勞動字第99023392號函所示已查明且裁罰在案。是以， 被告既於99年1 月1 日將打卡單抽走，原告即於99年1 月23 日發函依勞動基準法第14條第6 款規定終止兩造間之勞動契 約，自未逾30日之除斥期間，況迄至99年1 月23日被告違反 勞動契約之狀態仍在繼續。縱已於該款事由之除斥期間，本 件未通知、未經原告同意，被告即片面將月薪制改為日薪制 ，致原告薪資短少，亦得以勞動基準法第14條第5 款之事由 終止兩造間勞動契約。 ㈡基上，原告自得依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款 之規定終止兩造間之勞動契約，並得請求被告下列金額：⑴ 短少之工資：兩造雖未曾簽訂勞動契約之書面，惟於79年9 月至98年1 月底止，薪資之計算及給付長達近20年均為月薪 制，得推知兩造間就原告薪資為月薪制有所合意，可視為勞 動契約之約定，被告既片面將原告之薪資改為日薪制計之， 致上開原告之98年度年薪較93至97年度平均年薪短少之薪資 164,057 元，原告自得請求被告給付該部分短少薪資164,05 7 元。⑵資遣費：本件原告之離職乃因如前述被告將原告改 為日薪制且長期不為派遣等行為，難以維持生計，始發函以 勞動基準法第14條第5 款之事由終止與被告間之僱傭關係， 為非自願性離職，自得依勞動基準法第17條之規定，請求被 告依月薪制之薪資計算給付資遣費。且原告仍應適用勞工退 休金之舊制，並依計算本件資遣費金額，亦如前述。而原告 於79年9 月至99年1 月23日任職於被告公司，共計19年4 個 月又23天，按原告採月薪制時之平均月薪42,000元計之，故 原告所得請求之資遣費應為815,500 元【計算式：19年×42 ,000 元 ＋（42,000元/12 個月×5） ＝815,500 元】。⑶ 原告未休假可請領之工資：原告任職於被告公司期間，每個 月僅放假2 日，然依勞動基準法第36條至第38條、同法施行 細則第23條之規定，原告於93年起至97年間之任期期間內每 年均遇有19個應放國定假日未放，並累積如附表所示之100 天特休未休假，且扣除每月僅放2 日法定例假，尚餘有2 日 之法定假日未放，則5 年來有法定假日120 日未放，故依勞 動基準法第39條之規定，原告得請求被告加倍給付上開未休 假日之工資，而依原告之月薪制每月平均薪資42,000元為基 準，每日日薪為1,400 元，加倍之日薪即為2,800 元計之， 合計原告得請求此部分未休假之工資為882,000 元【計算式 ：（19天×5 年＋100 天＋120 天）×2,800 元＝882,000 元】。是故，本件原告所得請求短少工資164,057 元、資遣 費815,500 元、未休假可請領工資882,000 元，合計1,861, 557 元。 ㈢至被告指稱原告拒不配合被告所指派之工作任務、工作品質 不住等情事，均非屬實，依證人劉民德所證述，其於被告公 司任職期間即93年至94年間擔任原告之助手，兩人出工時均 有完成工作、未曾發生工安事件，而所謂原告不聽從客戶指 示之情形，亦係不願配合業主所要求之危險工作所致，又就 被告指稱原告占用公司貨櫃部分，答以被告公司未曾阻止原 告居住其內之情形，亦可知被告於98年12月初稱有將該貨櫃 出租計畫，要求原告清理該貨櫃，再稱若不清理完畢即不再 派遣吊車業務，均為刁難原告之藉口，否則何以原告自79年 起於被告公司任職19年餘，迄至98年底始要求原告搬離該貨 櫃，況要求原告清理貨櫃亦與擔任吊車司機工作無關。此外 ，依原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所示，被 告於91年3 月14日曾將原告退保，直至92年5 月26日始再為 投保，惟投保薪資卻由42,000元降為36,300元，於95年9 月 1 日始再依42,000元投保。是被告惡意於91年3 月14日至95 年8 月31日期間將原告退保，使原告之年資、投保薪資均有 短少，影響原告之權益。 ㈣綜上所述，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：⑴被告應給 付原告1,861,557 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。 ⑶原告並願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠本件原告以勞動基準法第14條第l 項第6 款「雇主違反勞動 契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」事由終止勞動 契約，應自知悉情形之日起30日內為之，然原告主張被告於 98年12月17日，惡意不派遣工作，卻遲至間隔36天之久即99 年1 月23日始依前述規定發函為終止兩造勞動契約之主張， 此部分事由已逾法定除斥期間，應毋庸再行調查。 ㈡又被告公司身為起重公司，因全球於97年底起至98年間發生 大規模不景氣之金融海嘯，該期間建設公司乏有新推建案， 被告業務量大幅減少，面臨幾近倒閉之危機，遂與全體員工 商討將原月薪制改以日薪制之記薪方式，徵求員工薪資與實 際業務量相依存之意願，當下所有員工均表示同意並即期施 行，並非針對原告，於本件訴訟前原告亦未為反對表示，而 企業遭逢經濟不景氣之環境因素，要屬不可歸責於勞雇雙方 之事由，此際雙方同意減少報酬或變更計薪方式，尚屬合法 勞動契約內容變更，況變更為日薪制並未影響原告或員工之 薪資結構，僅於97年度經濟不景氣時可因公司業務量銳減， 實質上將造成全體員工薪資均下降之形式外觀，且被告公司 並非僅於司機有開吊車出勤時方支付薪資，而依打卡紀錄支 付薪資，果如原告或其他員工因無吊車出勤業務而於被告公 司待命或執行清理、維修等業務，被告公司亦照常支薪。 ㈢另就勞工退休金新、舊制轉換部分，被告公司會計亦徵詢勞 工意見後，悉依法令循法定程序辦理，且依勞工退休金條例 及其細則之規定，勞工選擇勞退制度應均以親筆簽名，不得 以蓋章代之，被告根本無可能偽刻原告印章並代為選擇勞退 制度。 ㈣再則，被告公司員工之薪水，實依駕駛起重機之頓數、年資 及工作表現而有不同，公司之其他員工之薪資亦漸有調升， 唯獨原告之薪資任職十餘年來不升反降，由48,000元調降為 42,000元，實因其近年來工作表現每下愈況，常有工作進度 遲緩、遲到、自作主張不能配合業主施工之缺失而屢遭投訴 ，部分業者並表示如再派遣原告前往施工，業主往後即不願 意再與被告配合，以98年12月為例，原告所駕駛215 噸起重 機共有48趟出車，其中被告主要客戶如訴外人政宏起重公司 為機場捷運承包商，相關品質及工安要求均為相當嚴密，除 不可能有原告所稱違規要求外，亦因此而拒絕原告施作，包 含其他拒絕原告前往之廠商如弘林起重工程行、奇美機械有 限公司，共有25趟均遭拒絕，比例高達52％，致被告僅得派 遣原告前往對施工品質要求較低業主之工地施工，或如98年 12 月 施作之多為首次叫車之散客，其餘時間則視廠區常務 而派遣原告擔任打掃等行政工作。詎原告對於打掃廠區工作 均置之不理或為敷衍，甚將私人用品及自外撿拾之相關雜物 堆積於公司閒置貨櫃中，逐日將該貨櫃屋視為個人休息所， 於未有出車業務時即無視公司老闆及其他員工，逕自於貨櫃 屋內睡覺，動輒整日未執行任何職務，嗣被告公司法定代理 人賴壽仁於98年12月17日初告知原閒置貨櫃有出租計畫，命 原告需將內容雜物搬遷並不得再於其內睡覺、休息，原告始 終未為清理，賴壽仁僅得於98年12月21日告知若不清理完畢 ，即不再派遣吊車業務予原告，該期間內原告均有正常打卡 ，然於99年1 月1 日卻仍於貨櫃內休息，內部環境亦保持雜 亂，被告公司法定代理人始將其打卡單取走，其後原告即以 被告公司未派遣其工作而拒不上班。然原告於98年12月以前 之薪資均正常領取，每日薪津亦係照原月薪比例計算，依工 作量互有高低，並無任何降低趨勢，被告絕無為規避退休金 給付刻意不派遣工作之情，本件僅為原告不服從被告公司職 務指派所衍生之單一事件，然被告已於99年2 月3 日向原告 寄發存證信函依勞動基準法第12條第4 款之事由，終止兩造 間之勞動契約。 ㈤至原告主張被告未給予例假、休假及特別休假云云，惟全公 司之員工一週有2 天休假，其餘2 天例假未放均以「公加」 名義發放工資；且原告未休完之特休則均係其自願放棄，非 因可歸責於雇主之原因致其未能休假，被告公司亦均依法給 予特休未休之工資；而兩造月休假及薪資之議定，為兩造於 勞動契約締結之初即已議定，亦無低於基本工資之情，若重 要年假節日本可由員工自行決定休假或上班，值班者工資加 倍發給，依法自不得再向被告請領薪資，況就被告之特別休 假政策，原告及公司其他員工任職十餘年均迄未異議，亦如 桃園縣政府訪談記錄所示，固有記載被告公司未給予原告之 特別休假及國定假日，尚有記載被告法定代理人所答以皆有 支付薪資，即指兩造間勞動條件約定薪資包含假日出勤之薪 資；縱原告主張有理由，然關於農曆春節之假期，如桃園縣 政府之訪談記錄所示，被告公司確有對出勤員工有加倍加薪 ，故其所稱19天之國定假日應扣除農曆春節之5 天。再除被 告如前述無需支付所謂短付之薪資、未休假薪資部分外，原 告就資遣費之計算有誤，其年資應以94年7 月為舊、新制銜 接處，計舊制年資為14年10月，新制年資為4 年5 月，且被 告對於原告自行同意於94年7 月後選擇勞退新制後之勞保退 休金均依法提撥等語資為抗辯。 ㈢並為答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟 費用由原告負擔。 三、不爭執事項： ㈠原告於79年9 月起至99年1 月23日止均任職於被告公司從事 吊車司機工作，原為採月薪制即平均每月薪資約42,000元， 嗣於98年2 月則經被告公司變更為日薪制，按實際工作天數 以日薪1,400 計算原告之薪資。且原告於93年至98年任職於 被告公司之年收入，分別為93年度528,621 元、94年度575, 700 元、95年度491,400 元、96年度484,400 元、97年度47 6,000 元、98年度所得收入347,167 元，其中93至97年度之 平均年薪為511,224 元（元以下四捨五入）。故若原告之本 件請求為有理由，應以原告每月平均工資42,000元、每日平 均工資1,400 元為基準，藉以計算短少之薪資、資遣費、未 休假工資部分，為兩造所不爭執，並有98年度綜合所得稅各 類所得清單、93年度至97年度綜合所得稅納稅證明書、勞工 保險局99年6 月10日保給核字第0990712550042 號函、本院 99年12月16日及100 年5 月9 日言詞辯論筆錄可參（見本院 卷第15頁、第16頁至第20頁、第21頁、第87頁背面、第212 頁至第213 頁）。 ㈡被告將原告之薪資給付方式改為日薪制後，原告於98年3 月 至12月之工作天數各為11.5天、18天、22.5天、17天、15天 、14.5天、24天、26天、25天、13天，每月平均工作18.65 日，有被告公司之98年7 月至12月全體薪資調查表、員工薪 資手寫記錄可參（見本院卷第69頁、第241 頁至第245 頁） 。 ㈢原告於93年至97年任職被告公司之期間，每月僅有2 日之例 假，每年均遇有19個應放國定假日，5 年共合計95天，且累 積如附表所示之100 天特休未休假，此亦為被告所不爭執， 有本院100 年5 月9 日及100 年6 月30日言詞辯論筆錄附於 本院卷第212 頁至第21 3頁、第263 頁可參。 ㈣原告任職於被告公司之期間內，均有居住於被告公司廠區內 貨櫃之情形；且原告曾遭被告公司要求自該貨櫃中搬離，有 本院99年11月25日言詞辯論筆錄、照片附於本院卷第47頁至 第48頁、第206 頁可參。 ㈤依原告98年12月份之打卡紀錄所示，原告於98年12月4 日、 17 日 至20日、25日、30日，均為早上打卡後，下午無打卡 紀錄，於98年12月21日至24日、26日至29日、31日則均無打 卡紀錄，經被告公司會計人員於上開每日之打卡紀錄上各以 手寫記載「休」字；且於98年12月8 日至10日、13日，均為 早上打卡後，下午無打卡紀錄，經被告公司會計人員於該部 分之打卡紀錄上各以手寫記載「下午休」等語。嗣後，被告 公司法定代理人賴壽仁並於99年1 月1 日取走原告之打卡單 ，以使原告無法打卡，有原告98年12月份之打卡記錄、本院 100 年3 月17日言詞辯論筆錄、被告100 年3 月17日民事答 辯（三）狀（見本院卷第170 頁、第164 頁、第168 頁）。 ㈥原告前於99年1 月23日向被告公司函知以，「…。貴公司於 98年12月17日起，開始不派工作予本人。本人每天至貴公司 耐心等候派遣，迄99年1 月23日貴公司仍不派遣工作予本人 ，本人實無法維持生計，故本人於99年1 月15日及99年1 月 19 日 分別發函予貴公司，告知貴公司負責（人）已違反勞 基法第14條第5 、6 款，皆未見貴公司回函，茲再以此函， 終止雙方勞動契約，並請貴公司發給資遣費及非自願離職證 明。」等語，後於99年2 月1 日再向桃園縣政府申請勞資爭 議調解請求被告公司給付98年12月至99年1 月之薪資、資遣 費及開立非自願離職證明，亦無結果。且於該期間內，被告 公司曾於99年2 月3 日寄發存證信函予原告，主張以原告未 依被告公司之指示清理廠區內貨櫃為由，依勞動基準法第12 條第4 款之事由終止本件勞動契約，為兩造所不爭執，並有 99 年1月23日函、桃園縣政府勞資爭議調解申請書、桃園縣 政府勞資爭議調解記錄、本院99年12月16日言詞辯論筆錄可 參（見本院卷第12頁、第13頁至第14頁、第88頁）。 ㈦原告於99年7 月8 日向桃園縣政府檢舉被告公司未依法給付 加班費乙事，經桃園縣政府於99年7 月13日前往實行勞動條 件檢查，就被告公司法定代理人賴壽仁作成訪談記錄，記載 以：「3.請問貴公司員工一個月休假幾天？月休2 天。…7. 請問貴公司員工薪資結構為何？加班費如何計算？本薪＋全 勤。一小時300 元。…12. 請問該員（即本件原告，下同） 月薪多？每月休假僅有2 天？超出正常工作時間以外延長工 時如何計算？42,000元。是。一小時300 元。13. 請問貴公 司自98年3 月份原月薪制改為日薪制？是否經過該員簽名同 意？是，僅以口頭告知。一天1,400 元。14. 請問該員自92 .1.1 起 至97年12月30日止，例假日出勤上班依規定給付薪 資？因資料未保存，但薪資皆給付給該員。15. 請問貴公司 自92.1.1起至97年12月30日止，過年出勤上班未依規定給付 薪資？因資料未保存齊全，但薪資皆給付給該員。16. 請問 該員服務年資18年多，貴公司每年未依勞動基準法第38條給 予特別休假之天數或發放未休之工資？沒有。17. 請問貴公 司是否依法給予該員19天國定假日之天數？沒有。18. 請問 貴公司該員於19天國定假日出勤上班，是否加倍給予工資？ 沒有。19. 請問貴公司例假日、國定假日、年假及颱風假（ 97.7.27） 皆未支薪給該員？除過年加倍給予，其餘皆未給 薪。…」等語，嗣桃園縣政府就被告公司每年未給予特別休 假天數，且未發給特別休假未休之工資部分，於99年7 月15 日以府勞動字第0990271398號函裁罰在案，有桃園縣政府裁 處書、勞動條件檢查會談及訪談記錄可參（見本院卷第232 頁、第235 頁至第237 頁）。 四、兩造爭執事項為： ㈠兩造間之勞動契約究由本件原告或被告所合法終止？ ⒈兩造間之勞動契約是否業經原告於99年1 月23日合法終止在 案？亦即：⑴被告公司於98年2 月間將原告之薪資計算方式 由月薪制改為日薪制是否合法？本件是否有被告公司不依兩 造間勞動契約給付其98年2 月後之工作報酬，而原告得依勞 動基準法第14條第1 項第5 款終止兩造間之勞動契約？⑵本 件原告以被告公司於99年1 月1 日抽走原告打卡單之情，主 張依勞動基準法第14條第1 項第6 款之事由終止本件勞動契 約，是否已逾30日之除斥期間？若無，則被告抽走打卡單 之行為，有無違反兩造間之勞動契約及勞動法規？ ⒉承上，若未經原告合法終止，被告於99年2 月3 日是否得依 勞動基準法第12條第4 款之事由終止本件勞動契約？即原告 是否曾於98年12月17日指派被告清理廠區貨櫃內之私人物品 之工作？又原告是否就此工作之指派拒不服從？ ㈡本件原告究應適用勞工退休金舊制或新制？即原告是否曾同 意其勞工退休金制度之轉換？ ㈢本件被告公司之休假制度為何？是否除每月之例假2 日外， 其餘休假均會遭扣除當日日薪，又或無依法給付加倍之當日 工資？ ㈣原告請求被告給付短少之薪資、資遣費、未休假之工資，是 否有理由？數額為何？ 五、本院之判斷如下： ㈠兩造間之勞動契約業經原告於99年1月23日合法終止在案 １原告主張被告公司於98年2 月間將原告原告之薪資計算方式 ，由月薪制改為日薪制，並未經原告同意，顯不合法： ①被告雖不否認確自98年2 月起即將原告之薪資計算方式，自 月薪制改為日薪制，然辯稱已獲得原告之同意，且此舉係因 當時全球景氣不佳，始與被告全體勞工商討後所得之結果， 並無任何不法。然查，證人田忠勇即被告法定代理人之女婿 已於本院審理中證稱因於96、97年間，時機不好，工作有一 天沒一天，所以老闆娘說要改成日薪，且是於中午公司吃飯 的時侯，老闆宣布的，沒有填寫任何的同意文件（參本院卷 第127 頁背面）；被告公司之法定代理人賴壽仁亦於桃園縣 政府於99年7 月13日進行勞動條件檢查訪談時，自承將原月 薪制改為日薪制時，僅以口頭告知原告，未經原告簽名同意 （參本院卷第236 頁背面），此部分亦經桃園縣政府列為被 告公司違反勞動法令之情形，可參卷附第233 頁以下、99年 7 月16日之府勞動字第09 90263392 號函及所附之檢查訪談 紀錄表）。準此可認，被告就此月薪制改為日薪制之薪資條 件變更方式，僅以口頭告知包括原告在內之被告公司員工， 並未經原告同意，更無任何書面資料。 ②雖謂雇主在與勞工訂立任何薪資條件時，可視當時之經濟環 境、勞工能力、公司負荷等情形，作適度之調整與修正，然 均應在與員工討論下，且經員工同意後，始得作為勞動契約 之任一部分，否則雇主挾其資方之優勢，片面更改薪資條件 ，而勞工在恐工作不保之情況下，不敢反對，大多不敢提出 異議，則無異給予雇主隨時更改勞動契約之權利，此對處於 經濟弱勢之一般勞工而言，實為不利，而薪資復為勞動工作 之相對代價，對於勞工係最重要之勞動條件，且自每月保障 一定底薪之月薪制改為須視工作日數決定薪水之日薪制，乃 可任雇主以是否派工為增減勞工之每月薪資所得，對於勞工 確屬重大，是以勞動基準法第14條第1 項第5 款始規定雇主 不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約之權 利。從而，本案被告既未能證明其有取得原告同意將月薪制 改為日薪制之事實，則依上所述，僅以口頭告知而無書面同 意之片變更改勞動契約之薪資給付方式，該變更並無兩造之 意思表示合致之情形，則原告之薪資給付方式，即未經合法 變更，故被告公司仍應依原始之薪資給付條件，即採月薪資 之方式，給付原告每月之薪資42,000元。 ③再參以上開不爭執事項㈡所示，在被告將原告之薪資給付方 式改為日薪制後，原告於98年3 月至12月之工作天數各為11 .5天、18天、22.5天、17天、15天、14.5天、24天、26天、 25天、13天，每月平均工作僅為18.65 日，被告依此給付原 告薪資，確有短少給付之情形，而究竟短少金額為何，以該 年度之前一年度即97年度為計算標準即可，原告逕以回溯6 年之平均年薪資為計算標準，其計算之時間範圍即過於長久 ，較無可採。是被告既亦不爭執原告於98年度所得收入僅餘 有347, 167元，然於97年度卻有476,000 元，是兩者相較， 顯短少128,833 元。 ④準此，被告確有不依勞動契約給付工作報酬之情形，則原告 於99年1 月23日，依勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定 ，終止與被告間之勞動契約，即屬有據。 ⒉原告於99年1 月23日另依勞動基準法第14條第1 項第6 款之 規定，終止與被告間之勞動契約，亦為有效： ①經查，被告亦不否認其確於99年1 月1 日即抽走原告之打卡 紀錄單之情形，顯有違反兩造間之勞動契約，而有拒絕原告 提供勞務之情形，原告於此即無從獲得願意提供勞務、確有 到班工作、工作時間情形等證明，此舉確有損害原告身為勞 工之權益之虞，故原告自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，終止與被告間之勞動契約。 ②又被告係於99年1 月1 日始抽走原告之打卡紀錄單，是原告 於同月23日終止兩造之勞動契約，並未逾勞動基準法第14條 第2 項30日除斥期間之規定，被告就此部分辯稱已有逾期之 情形，故終止顯不適法等情，委無足採。 ㈡本件原告應適用勞工退休金舊制，原告未曾同意其勞工退休 金制度轉換成新制： 按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退 休金規定。雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內， 就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以 書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之 日起繼續適用勞動基準法之退休金規定，此為勞工退休金條 例第8 第1 項、第9 條第1 項所明定。是就該條例公布後至 施行前一日，雇主自應以書面徵詢勞工是否選擇繼續以勞動 基準法退休金之舊制規定，或依勞工退休金條例之新制規定 後，向勞保局申報。如果勞工未予選擇，則繼續適用舊制。 ⒈然查，依勞工保險局100 年1 月28日保退二字第1001002142 0 號函，可知被告公司確於94年7 月1 日填具勞工退休金制 度選擇暨申報表申報原告自94年7 月1 日提繳新制勞工退休 金，至勞工退休金選擇意願表，依規定為一式二份，雇主及 勞工各留存一份，勞工保險局並無保存該表格等情（參本院 卷第113 頁以下之資料），然原告主張其並無填具過任何意 願表，惟被告雖辯稱確有讓原告填載該意願表，然迄至本院 言詞辯論終結前，仍未能提出該資料，核先敘明。 ⒉再曾任職於被告公司之證人劉民德於本院審理中乃證稱：被 告公司負責人之女兒賴佩如（上開證人田忠勇為其姐夫）於 公司擔任會計，該會計有拿一份勞工退休金新舊制選擇之文 件讓伊簽名，但簽完交給會計後，並無人將該文件給予伊（ 參本院卷第125 頁），是如該證人所述為真，可知被告公司 確知悉須以書面確認勞工對於退休金新舊制之選擇。再參以 證人田忠勇於本院審理中所證述：其確有將勞工退休金制度 從舊制改為新制，是賴佩如幫其辦理，賴佩如只有問是否要 改換新制，其說好，沒有簽任何文件，亦無取得任何證明更 換新制之文件（參本院卷第127 頁正、反面）等語，是比較 上開兩名證人就同一時期勞工退休新舊制轉換，有無簽立書 面之情形，即有不同。然未簽立書面之證人田忠勇，亦確經 被告向勞工保險局申報改換成新制，是可認被告公司在勞工 未填載書面意願表而有違反前開法文規定時，仍會向勞工保 險局申報勞工欲改換成新制之勞工退休金制度。是以，原告 主張其確無填載意願表，但仍經被告向勞工保險局申報改換 成新制，亦屬可能。從而，被告既無法提出提出經原告簽名 同意更改新制意願表或其他資料，以資證明原告確已願意將 退休制度從舊制改換成新制，則應視為原告並未選擇，依法 則應繼續適用勞動基準法之退休金制度。 ㈢被告公司之休假制度為除每月之例假2 日外，其餘休假均會 遭扣除當日日薪，亦未依法給付加倍之工資： ⒈按勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假；第36條所 定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工 資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工 資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同 意照常工作者，亦同，此為勞動基準法第36條、第39所明定 。即1 個月如以4 個星期計算，每月即應至少有4 日之例假 休息日。 ⒉參以原告所提出、被告亦不爭執之薪俸資料（即薪俸袋）， 於96年10月間部分，係記載原告該月休假8 日，扣除2 日公 休，剩餘6 日，需扣每日1,400 元、共計8,400 元之薪資， 97年5 月間，亦記載原告多休2 日，扣2,800 元之薪資、97 年9 月間，亦記載原告多休1 日，需扣1,400 元之薪資（參 本院卷第265 頁、第276 頁、第10頁），其他月份亦有類似 休假遭扣薪之情形（詳參卷附其他薪俸袋之記載），是可證 原告主張被告公司每月僅讓勞工休息2 日例假日，超出該2 日以外部分之休假，均經被告公司扣除每日1,400 元之薪資 部分，確非子虛，且亦核與前揭桃園縣政府勞動條件檢查訪 談紀錄資料（參本院卷第236 頁背面）所記載：被告公司之 法定代理人自承原告每個月之休假僅有2 日一情相符。是以 ，被告該部分之作法，確已違反上開法律規定。 ⒊再被告另主張，雖每月僅給予原告2 日之例假，然原告於其 他應為例假而上班時，被告公司均會給予報酬，此可以原告 俸袋上有記載「公加」部分證明之，然如果被告公司有給予 原告該應休而未休之例休薪資，何以還需先扣除2 日以外休 假之每日薪資，此顯有不合理之處。而原告亦陳稱於97年6 月之薪俸袋上，雖有記載公加1 天1,400 元，然此並非原告 除2 日例假外、應休而未休之例假薪資，而係被告同意之每 月例休2 日中，原告仍前往公司上班之薪資，以此對照上開 原告休假卻反遭扣薪部分說明，可證原告該部分之主張，洵 屬有據。此外，被告復未能舉證證明其確有在每月例休2 日 以外，原告於應休而未休之假日前往上班，有加倍給予薪資 之事實，是該部分被告之主張，洵無可採。 ㈣原告得向請求被告下列金額： ⒈短少之工資：（原告可請求128,833元） 如上所述，被告將給付原告薪資之方式，自月薪制改為日薪 制後，總計原告於98年間之總所得僅為347,167 元，相較於 97年度之476,000 元，顯短少128,833 元，該部分原告請求 被告給付，自屬有據，逾此部分之請求，洵屬無由。 ⒉資遣費：（原告可請求815,500元） ①按依勞動基準法第14條第4 項之規定，如勞工依該條第1 項 之規定與雇主終止契約，亦得請求同法第17條之資遣費。而 該法第17條乃係規定：雇主依前條終止勞動契約者，應依左 列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作 ，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿 一個月者以一個月計。是查，本件被告既因將給付原告薪資 之方式，自月薪制改為日薪制，而有不依勞動契約給付工作 報酬之情形，及因將原告之打卡單取走，拒絕原告提供勞務 ，而有違反勞動契約之情形，而經原告於99年1 月23日以書 面終止與被告間之勞動契約，確屬適法及有據，且原告應仍 得依繼續適用勞動基準法有關退休金之相關規定，已如上述 ，則原告確可依勞動基準法之規定，向被告請求資遣費。 ②是查，原告係於79年9 月至99年1 月23日任職於被告公司， 共計19年4 個月又23天，被告對該部分亦不爭執，且原告仍 應繼續適用勞工退休舊制，故依上開法文規定，原告應可請 求19年又5 月之資遣費，再原告於向被告終止勞動契約前， 每月之月薪仍應以42,000元為計算之標準，故原告所得請求 之資遣費即應為815,500 元【計算式：42 ,000 元×19＋｛ 42,000 元×（5 ÷12）｝＝815,500 元】。 ⒊應休而未休之例假、休假、特別休假之工資：（原告得請求 882,000元） ①按勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假；紀念日、 勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假 ；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日 。三年以上五年未滿者十日。、五年以上十年未滿者十 四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止； 第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別 休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工 作者，工資應加倍發給，此乃勞動基準法第36條至第39條所 明定。 ②原告主張其至93年起至97年間之任期期間內，每個月僅放假 2 日之例假，故5 年來，有120 日之例假未予休假，已如上 述；且於該段期間內，亦每年均遇有19個應放國定休假未放 ；原並累積如附表所示之100 日特休未休假，而被告均不爭 執該等例假、休假、特別休假之日數，復未能證明有就該等 期間加倍給付原告薪資，被告自不能主張欲扣除已給付部分 （如過年期間），故依上開法律第39條之規定，原告即得請 求該等休假未休之加倍每日薪資，而原告終止契約前之平均 月薪為42, 000 ，每日薪資即為1,400 元，加倍之日薪即為 2,800 元計之，合計原告得請求此部分未休假之工資為882, 000 元【計算式：（19天×5 年＋100 天＋120 天）×2,80 0 元＝882,000 元】。 ㈤綜上，本件被告本於兩造之勞動契約及勞動基準法之相關規 定，即可向原告請求短少之工資128,833 元、資遣費815,50 0 元、應休未休之例假、國定休假、特別休假之加倍薪資88 2,000元，合計共1,826,333元。 六、以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5%，民法203 條分別定有明文。查本件既以給 付金錢為標的，則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月9 日（參見本院卷第24頁送達證書之寄存送達時間，依民 事訴訟法第138 條第2 項之規定，經10日生送達效力）起至 清償日止，按法定利率5%計算之遲延利息，於法有據，為有 理由。 七、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約及勞動基準法之法律關 係，請求被告給付1,826,333 元及自99年8 月9 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至其逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 八、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核 無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據（包括 原告是否有居住於被告公司內之貨櫃屋內，且堆置一堆雜物 未清理，是否屢經被告公司客戶投訴工作不力等情），經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。 十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 19 日 勞工法庭 法 官 林靜梅 附表：原告主張之特休未休日數（見本院卷第109頁） ┌──┬───┬───────┬────┬────┐ │編號│年度 │累積之工作年資│特休天數│備註 │ ├──┼───┼───────┼────┼────┤ │1 │93年度│14年 │18天 │原告主張│ ├──┼───┼───────┼────┤依勞動基│ │2 │94年度│15年 │19天 │準法第38│ ├──┼───┼───────┼────┤條規定計│ │3 │95年度│16年 │20天 │算之。 │ ├──┼───┼───────┼────┤ │ │4 │96年度│17年 │21天 │ │ ├──┼───┼───────┼────┤ │ │5 │97年度│18年 │22天 │ │ ├──┴───┴───────┼────┤ │ │ 合 計 │100天 │ │ └──────────────┴────┴────┘ 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 19 日 書記官 王奐淳