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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1907號 原　　　告　　新榮光實業股份有限公司 兼法定代理人　曾鈴凌原名古曾. 原　　　告　　古國權 兼 上 3 人 訴訟代理人　　羅添福 被　　　告　　渣打國際商業銀行股份有限公司 法定代理人　　曾璟璇 訴訟代理人　　彭成青律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，於民國100 年10月21 日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 確認被告對原告羅添福聲請本院九十九年度司執字第六六五八七 號強制執行事件所憑執行名義（即桃院丁民執九字第五三九四號 債權憑證）所載債權，於超過新臺幣肆拾玖萬玖仟陸佰參拾柒元 ，及自民國九十七年二月二十七日起至清償日止按週年利率百分 之十點八五計算之利息，暨自民國九十七年二月二十七日起至清 償日止按上開利率百分之二十計算之違約金部分，對原告羅添福 不存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔八分之一，由原告羅添福負擔八分之三，餘 由原告新榮光實業股份有限公司、曾鈴凌及古國權負擔。 事實及理由 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例可參）。本件原告主張被告（原 名：新竹國際商業銀行股份有限公司）於本院99年度司執字 第66587 號清償債務強制執行事件（下稱：系爭強制執行事 件）據以執行之債權金額，已逾原告所欠債務數額，則原告 積欠被告之債務金額為何，攸關原告於法律上實際所負債務 之數額，而此種私法上地位受侵害之危險，如經法院為原告 勝訴之確認判決，即得加以除去，是原告提起本件確認之訴 ，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。 二、原告起訴主張： ㈠原告新榮光實業股份有限公司（下稱：新榮光公司）前於民 國81年1 月29日邀同原告曾鈴凌、古國權、羅添福為連帶保 證人，向被告借款新臺幣（下同）200 萬元（下稱：第1 筆 借款），並約定利息按被告牌告基本放款利率9.75 %加（減 ）6 碼機動調整計付（現為10.85%），嗣因原告新榮光公司 未依約履行，致原告羅添福所有坐落桃園縣中壢市○○○段 舊社小段473 地號土地及其上5496建號即門牌號碼桃園縣中 壢市○○○街○○巷○ 號5 樓房屋（下稱：系爭不動產）遭被 告聲請本院84年度全字第720 號假扣押裁定，並以本院84年 度執全字第505 號假扣押執行事件查封後，雙方就本件假扣 押所保全之本案訴訟，業經和解成立，此有本院84年度訴字 第509 號和解筆錄可稽。又原告新榮光公司除上筆借款外， 另於84年1 月24日邀同原告曾鈴凌、古國權為連帶保證人， 向被告借款4,000 萬元（下稱：第2 筆借款），約定利息為 2.206%，並由原告曾鈴凌提供坐落桃園縣中壢市○街段○○○ ○號土地及其上1070、1097建號建物（下稱：另案不動產） ，設定第一順位最高限額5,200 萬元之抵押權予被告，以擔 保上開2 筆借款債務之履行，嗣因原告新榮光公司未依約履 行，該另案不動產業經被告聲請本院96年度執字第36620 號 強制執行事件（下稱：另案強制執行事件）實施拍賣，並於 97年2 月間以3,7016,000元拍定後，由本院民事執行處於97 年7 月4 日製作分配表，扣除優先受償費用1,342,194 元後 ，餘款35,673,806元悉數分配予被告受償。按民法第323 條 有關費用、利息及原本之抵充順序，該分配款應先抵充系爭 2 筆借款之利息1,017,970 元、違約金129,809 元，剩餘34 ,526,027元則抵充本金。復依同法第322 條第2 款中段規定 ，數宗債務擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘 先抵充。原告新榮光公司所積欠上開2 筆借款本金各為1,99 8,547 元、4,000 萬元，因第1 筆借款利息利率為10.85%， 較第2 筆借款利息利率2.206%為高，上揭剩餘分配款應先抵 充利率較高之第1 筆借款本金對原告較為有利，抵充後，該 筆借款債務已不存在，則原告羅添福之保證責任亦隨同消滅 。詎被告竟又持本院89年度執字第5394號債權憑證（與上開 和解筆錄為同一債權）為執行名義，聲請對系爭不動產強制 執行，爰提起本件確認之訴，請求確認被告與原告間就第1 筆借款債權及保證債務不存在，並將系爭強制執行事件及本 院84年度執全字第505 號假扣押執行程序撤銷。若上開先位 之訴無理由，然因原告依上開和解筆錄所應給付予被告之債 務，屬可分之債，原告等人僅需負1/4 之清償責任即499,63 7 元，則備位請求確認於原告羅添福清償該筆借款本金、利 息、違約金及執行費用後，應將系爭強制執行事件及本院84 年度執全字第505 號假扣押執行程序撤銷。 ㈡對於被告抗辯所為之陳述： 被告辯稱兩造就債務抵償方式，業已載明雙方於80年9 月18 日所簽訂不動產抵押契約第7 條明確云云。然原告曾鈴凌當 時僅同意以其名下之不動產，供原告新榮光公司向被告借款 之擔保，其對於契約內容毫無知悉，且契約上之印章係由承 辦人蓋章，其上原告曾鈴凌之簽名並非其本人親簽，又上開 不動產抵押契約為定型化契約，除抵押權之設定意思外，其 他不利於原告之約定條款，原告不受拘束。 ㈢為此，爰依強制執行法第14條規定，提起本件訴訟，並先位 聲明：⒈確認原告新榮光公司於81年1 月29日向被告借款20 0 萬元債權不存在。⒉確認原告羅添福於81年1 月29日擔任 原告新榮光公司前開借款之保證債務不存在。⒊系爭強制執 行事件及本院84年度執全字第505 號假扣押執行程序，均應 予撤銷。備位聲明：⒈確認原告羅添福於81年1 月29日擔任 原告新榮光公司前開借款之保證債務應給付金額為499,637 元及自97年2 月27日起所生之利息、違約金及前開債權之執 行費用。⒉原告羅添福清償後，系爭強制執行事件及本院84 年度執全字第505 號假扣押執行程序，均應予撤銷。 三、被告則辯稱：本院民事執行處另案96年度執字第36620 號強 制執行事件，執行債務人為原告曾鈴凌，所拍賣之標的物同 為原告曾鈴凌提供擔保之上開不動產，依雙方所簽訂之不動 產抵押契約第7 條約定，抵償債務之先後順序由被告任意決 定，被告即於該次執行程序中指定第2 筆借款列為第一優先 受償之債權，第1 筆借款則列為第二優先受償之債權，惟另 案不動產所拍定之價金，抵償第2 筆借款本金4,000 萬元仍 不足受償，則第1 筆借款本金1,998,547 元之債權，自因完 全未受償而仍屬存在。至原告主張上開不動產抵押契約非由 原告曾鈴凌親自簽名，該契約無效云云。惟按民法第3 條第 2 項已明文規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生 同等之效力。」，縱該不動產抵押契約上之簽名無法確認為 原告曾鈴凌親簽，但因原告不否認其上所蓋用之印章係原告 曾鈴凌所有，依上開民法規定，該契約仍已成立生效。況原 告曾鈴凌所設定予被告之最高限額抵押權已逾十數年，甚歷 經法院拍賣程序，若不動產抵押契約有偽造情事，原告應早 已提出異議，而非迨至本件訴訟時方才提出，且原告曾鈴凌 從未對不動產抵押契約提出質疑，可證該契約應為真正。原 告復又主張上開不動產抵押契約為定型化契約，不得侵害當 事人之權益云云。按定型化契約應受衡平原則限制，係指締 約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契 約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理 ，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之 一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受 該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠 原則。查保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟 之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違 民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因 其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為 保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該 條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效 之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效（最高法院 著有96年度台上字第1246號判決意旨可參）。本件原告曾鈴 凌僅為系爭2 筆借款之連帶保證人而非主債務人，依上實務 見解，上開不動產抵押契約並非無效。又有關第1 筆借款債 務，業經兩造和解成立，並作成上開和解筆錄在案，故原告 提起備位之訴，請求確認原告羅添福所積欠被告之債務金額 乙節，已違反民事訴訟法上第253 條一事不再理之規定，應 予駁回等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠原告新榮光公司曾於81年1 月29日邀同原告曾鈴凌、古國權 、羅添福為連帶保證人，向被告借貸之第1 筆借款本金200 萬元，嗣因原告新榮光公司未依約履行償還債務，經被告聲 請本院84年度全一字第720 號假扣押裁定並執以為執行名義 ，聲請本院84年度執全字第505 號假扣押執行事件，扣押原 告羅添福所有之系爭不動產在案。且兩造於本院84年度訴字 第509 號清償債務事件中已就第1 筆借款債務達成訴訟上和 解，和解成立內容為：「被告（即本案原告）願給付原告（ 即本案被告）200 萬元，及自84年2 月13日起至清償日止， 按年息10.85%計算之利息，及自84年7 月5 日起至清償日止 ，逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，超過6 個月以上 者，按上開利率20 %計付違約金。」，惟原告仍未清償，迄 今尚積欠借款本金1,998,547 元，並經被告聲請本院民事執 行處發給89年度執字第5394號債權憑證。 ㈡原告新榮光公司另於84年1 月24日邀同原告曾鈴凌、古國權 為連帶保證人，向被告借貸之第2 筆借款本金4,000 萬元， 並由原告曾鈴凌提供另案不動產設定第一順位最高限額5,20 0 萬元之抵押權予被告，以擔保上開2 筆借款債務之履行， 嗣因原告新榮光公司未依約償還，業經被告聲請本院96年度 執字第36620 號強制執行事件拍賣上開不動產，並以37,016 ,000元價格拍定，並由本院民事執行處於97年7 月4 日製作 分配表，其中扣除優先受償費用1,342,194 元後，餘款35,6 73,806元已悉數分配予被告受償完畢。 ㈢原告新榮光公司、曾鈴凌、古國權與被告間於80年9 月18日 簽訂之不動產抵押契約，其上原告曾鈴凌之簽名非其本人親 簽，惟所蓋之印章則為原告曾鈴凌所有。 五、本件原告主張被告於另案強制執行事件中，應依民法第32 3 條、第322 條第2 款之規定，將35,673,806元之款項於抵充 系爭2 筆借款之利息1,017,970 元、違約金129,809 元後， 先抵充第1 筆借款之本金1,998,547 元，再抵充第2 筆借款 之本金4,000 萬元等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯 。經查： ㈠按「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充 之債務：....二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以 債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清 償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務 ，儘先抵充。....」、「清償人所提出之給付，應先抵充費 用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦 同。」，固為民法第322 條第2 款、第323 條所明定，然清 償抵充之方法有三，即㈠約定抵充、㈡指定抵充、㈢法定抵 充，且依契約自由原則，應優先依抵充契約之約定為抵充， 如清償人與債權人就清償之抵充未以契約訂定時，則由清償 人指定應抵充之債務，若清償人未為抵充之指定，始適用法 定抵充之規定，蓋清償抵充原則上係委諸當事人之意思定之 ，法定抵充不過係補充當事人意思之不足。準此，另案強制 執行事件中應分配予被告之35,673,806元，依民法第323 條 前段規定先抵充系爭2 筆借款之利息、違約金後，應先查明 清償人曾鈴凌與被告間有無約定抵充之方式，而觀諸被告所 提出曾鈴凌於80年9 月18日簽立之不動產抵押契約（下稱： 系爭抵押契約）第7 條所載「....貴行得逕行處分擔保物將 其所得款項除償還本息、遲延利息、違約金及其他費用外並 得扣抵債務人及保證人所負其他一切債務之清償，抵償債務 之先後順序，由貴行任意決定，債務人擔保物提供人及保證 人絕無異議....」等內容，堪認另案強制執行事件中之清償 人曾鈴凌與被告間已成立抵充契約，則被告對其在另案強制 執行事件中應受分配之款項，自得由被告決定抵充系爭2 筆 借款本金之順序，且依被告於另案強制執行事件中陳報之債 權計算書所載內容觀之，被告顯已指定第2 筆借款之本金4, 000 萬元為第一優先受償，並指定第1 筆借款之本金為第二 優先受償，因之，被告主張其就第1 筆借款之本金1,998,54 7 元部分，迄今均未受償乙情，自堪認屬實。 ㈡原告雖另主張曾鈴凌僅同意提供另案不動產，供為新榮光公 司向被告借款之擔保，然曾鈴凌對系爭抵押契約內容毫無知 悉，且契約上之印章係由承辦人蓋章，其上曾鈴凌之簽名亦 非曾鈴凌本人親簽云云。但細稽系爭抵押契約之內容可知， 該契約係曾鈴凌於80年9 月間為擔保新榮光公司向被告之借 款債務，始將另案不動產設定最高限額5,200 萬元之抵押權 予被告，嗣新榮光公司亦先後向被告借得系爭2 筆借款，並 因未能如期償還致另案不動產遭拍賣，而曾鈴凌在另案強制 執行事件中對被告以抵押權人身分優先受償之主張既未爭執 ，堪認曾鈴凌確有設定上開最高限額抵押權予被告之意無訛 。且參諸一般經驗法則、論理法則及社會上向銀行申請貸款 、提供擔保等作業流程之通念，曾鈴凌於設定抵押權時勢必 有與被告簽立抵押權設定契約之程序，本件原告既不否認系 爭抵押契約上立契約人之印文為曾鈴凌之印章所蓋印，縱曾 鈴凌未於系爭抵押契約上簽名，依民法第3 條第2 項規定， 系爭抵押契約仍屬有效，準此，系爭抵押契約既屬合法有效 ，則原告空言否認曾鈴凌知悉系爭抵押契約之內容，實已違 誠實信用原則，且嚴重影響交易之安全，是原告此部分辯解 自非可採。況被告於另案強制執行事件中所提出之債權計算 書既已載明其主張之抵充順序，若曾鈴凌否認有抵充之約定 ，其理應在該強制執行事件中即聲明異議，然曾鈴凌在該強 制執行事件中既未就該情事再為爭執，益徵被告主張有約定 抵充乙情非虛。至原告雖另主張曾鈴凌不受系爭抵押契約定 型化條款之約束云云，惟查，本件原告就系爭抵押契約中究 有何對曾鈴凌顯失公平之條款，迄今均未詳予說明，則其空 言不受定型化契約條款之約束，已難遽採，且觀諸系爭抵押 契約中兩造有所爭議之第7 條約定內容，實係針對清償抵充 所為之約定，而依上開說明，抵充之順序本為清償人與債權 人所得約定，且優先於法定抵充之順序，故曾鈴凌與被告間 訂立系爭抵押契約第7 條之約定，當無顯失公平之處，況原 告迄今亦未能舉證證明該條約定究有何顯失公平之情事，其 空言主張不受系爭抵押契約條款之拘束云云，顯非可採。 六、原告羅添福主張系爭強制執行事件之執行名義係依據本院84 年度訴字第509 號和解筆錄（下稱：系爭和解筆錄）而來， 然系爭和解筆錄之和解內容為「被告願給付原告新臺幣（下 同）貳佰萬元正....」，故原告羅添福依系爭和解筆錄僅需 負擔第1 筆借款債務之1/4 金額等情，業據提出系爭和解筆 錄為證，且觀諸系爭和解筆錄之記載，其和解成立內容確為 「一、被告願給付原告新臺幣（下同）貳佰萬元正....」， 而非記載「被告願連帶給付....」，足見原告羅添福於系爭 和解筆錄中所願負擔之債務顯非連帶債務，則依民法第271 條之規定，原告羅添福主張其僅需負擔第1 筆借款債務之1/ 4 ，自屬有據。至被告雖辯稱系爭和解筆錄和解成立內容第 1 項係漏載「連帶」二字云云，但查，被告若認系爭和解筆 錄有誤載之處，理應聲請法院更正之，然被告既自承迄今未 向法院聲請更正，自應認系爭和解筆錄之記載並無錯誤。況 被告前執系爭和解筆錄為執行名義向本院聲請強制執行後， 因未獲清償，遂經本院核發桃院丁民執九字第5394號債權憑 證，而該債權憑證之內容亦係記載「債務人願給付債權人新 臺幣貳佰萬元....」，而非記載「債務人願『連帶』給付債 權人新臺幣貳佰萬元....」，衡情被告若認原告羅添福應「 連帶」清償該筆借款，其理應向執行法院聲請更正債權憑證 之內容，然被告迄今亦仍捨此不為，僅空言否認原告羅添福 之主張，自難認被告此部分辯解為可採。酌上各情，堪認原 告羅添福主張其就被告於系爭強制執行事件所持執行名義所 載債權僅須負擔1/4 責任乙情，可以採信，故原告羅添福請 求確認被告上開債權於超過499,637 元，及自97年2 月27日 起至清償日止按週年利率10.85%計算之利息，暨自97年2 月 27日起至清償日止按上開利率20 %計算之違約金部分，對原 告羅添福不存在，依法有據，可以准許。至原告羅添福請求 確認之執行費用部分，因系爭強制執行事件尚未終結，則其 執行費用之金額自非現在所能確定，且強制執行之執行費用 亦係於強制執行事件終結後由執行法院依職權計算，非本院 於本件訴訟中所得置喙，故原告羅添福請求確認執行費用部 分，自屬依法無據，不應准許。 七、綜上所述，原告先位請求確認被告對第1 筆借款之債權不存 在，及確認原告羅添福對第1 筆借款之保證債務不存在，均 無理由。然原告備位請求確認如主文第一項所示之法律關係 部分，則有理由，應予准許；至原告備位聲明另請求判命被 告於原告羅添福清償主文第一項所示之債務後，應予撤銷相 關強制執行程序部分，因債務人於執行名義成立後若認有足 以消滅或妨礙債權人請求之事由發生，固可提起債務人異議 之訴請求撤銷強制執行程序，然債務人得請求撤銷強制執行 程序之要件，仍須以消滅或妨礙債權人請求之事由已發生為 前提，而本件原告羅添福既未清償如主文第一項所示之債務 ，其顯無從在本件訴訟中請求撤銷相關之強制執行程序，況 請求撤銷強制執行程序為形成之訴，不僅與清償債務之給付 之訴非屬同種類之訴，且原告羅添福清償債務與法院撤銷強 制執行程序間，亦無對待給付或同時履行抗辯之適用，故原 告此部分主張於法不合，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 25 日 民事第一庭 法 官 魏于傑 上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 10 月 26 日 書記官 黃瓊儀