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臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　104年度桃簡字第412號 原　　　告 即反訴被告　欣洋營造工程股份有限公司 法定代理人　王檻勝 訴訟代理人　楊肅欣律師 複　代理人　劉睿哲律師 被　　　告 即反訴原告　大昶興業股份有限公司 法定代理人　吳的旺 訴訟代理人　郭振茂律師 　　　　　　吳瑞興 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106 年9 月28 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾萬玖仟捌佰伍拾肆元及如附 表所示之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣參拾萬玖仟捌佰 伍拾肆元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、訴訟程序說明： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。又前開所謂「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標 的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上 關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標 的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間 有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號判決意旨參照 ）。 二、經查，本件原告就兩造承攬契約，因認被告施作數量不足， 具有溢領工程款之情事，故請求被告返還不當得利新臺幣（ 下同）32萬3,760 元，被告除否認前開不當得利情事外，亦 就同一承攬契約，反訴請求原告給付工程保留款30萬9,854 元（見本院卷一第52頁、本院卷三第96頁反面）。觀諸上情 ，堪認本件本訴及反訴之攻擊防禦方法間，於法律及事實上 均具密切關係，且審判資料亦有共通性，故被告所提之反訴 ，依上規定，於法尚合，即應准許。 貳、本訴部分： 一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時，原 請求：「⑴、被告應給付原告30萬6,067 元。⑵、願供擔保 ，請准宣告假執行。」；嗣於民國105 年11月21日言詞辯論 期日，當庭就供擔保請准宣告假執行部分，改請求本院依職 權宣告假執行（見本院卷三第13頁），再於106 年5 月19日 最終變更聲明為：「被告應給付原告32萬3,760 元，其中30 萬6,067 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其 中1 萬7,693 元之部分，自106 年5 月3 日起至清償日止， 均按年息5 ％計算之利息。」（見本院卷三第76頁反面）， 經核該等變更均是基於同一事實，而修正假執行之部分係減 縮應受判決事項之聲明，請求金額擴張部分則係擴張應受判 決事項之聲明，依上開說明，此等變更與法尚無不合，應予 准許。 二、原告主張： ㈠、被告向原告承攬「謙泰建設文中段透天住宅新建工程」之「 鋼筋續接及綁紮工程」（下稱系爭工程），暫訂工程總價為 338 萬2,050 元，採實作實算計價，並於102 年6 月19日簽 訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），另以系爭合約書第 6 條第5 款、第6 款約定，系爭工程之保留款為工程款之10 ％，其中原告於系爭工程之鷹架拆除後願給付5 ％保留款， 另外5 ％之保留款則於系爭工程取得使用執照6 個月後給付 （下稱系爭約款），迄今扣除尚未給付給被告之10％保留款 ，原告已支付304 萬3,846 元之工程款給被告。 ㈡、然查，被告就系爭工程項次一之「鋼筋綁紮工資（含圍牆、 守衛室、續接工資）」（下稱項次一工程）之施作噸數僅有 464.69噸，不足兩造最初約定之520 噸，是被告就系爭工程 實算得請領之工程款應僅為272 萬0,086 元【計算式：304 萬3,846 元（原告已支付被告之保留款數額）×｛464.69（ 噸，被告實際施作項次一工程之噸數）/520（被告應施作項 次一工程之噸數）｝＝272 萬0,086 元，元以下四捨五入】 ，堪認被告因溢領工程款，受有32萬3,760 元之不當得利【 計算式：304 萬3,846 元（原告業已支付被告之工程款）－ 272 萬0,086 元（原告主張被告可領取之實作實算之工程款 ）＝32萬3,760 元】，並致原告受有損害，爰依民法第179 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如變更後之聲明。 三、被告則以：系爭工程之計價方式係總價承攬，而非實作實算 ，被告各期施作工程亦經原告驗收合格，原告始願分期支付 被告工程款共304 萬3,846 元，堪認被告受領前述工程款， 均有法律上之原因；再原告既認被告各期工程均可驗收合格 ，卻在系爭工程完工後7 個月，突於103 年10月30日以律師 函，逕稱被告就項次一工程之實際施作噸數施作不足520 噸 ，並認被告有不當得利情事，該等主張自屬權利濫用等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 四、本件之爭點應為：㈠、系爭工程之計價方式為何？㈡、原告 依不當得利對被告所為之請求，有無理由？茲分述如下： ㈠、系爭工程之計價方式為何？ １、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。然關於工程報酬之計算方式，於工程實務大致可區分 為「實作實算」與「總價承攬」二類。採「實作實算」者， 是指定作人應按實際完工數量計算承攬人之報酬（下稱實算 承攬契約）；而採「總價承攬」者，則指承攬人於該次工程 施作中，就執行圖說及規範上之工作後，所得之報酬是固定 的，除於工程施作過程中，另行有「辦理變更設計增減數量 」、「不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害 」或「事前不可預測之極大物價波動」等事項發生外，否則 承攬人就工程報酬之結算金額，即為兩造於承攬契約之契約 金額（下稱總價承攬契約），是因實算承攬契約與總價承攬 契約之計價方式有所不同，縱然前開兩類之承攬契約均會列 出「工程價目表」，然總價承攬契約既是要求承攬人於「包 價」概念下，完成圖說及規範所需之工作，顯見工程價目表 中所列之項目、數量均僅係供承攬人作之參考依據，承攬人 於締約時就應自行按照圖說內容詳實計算估價，如承攬人於 締約時，認定承攬契約書中所列之工程價目表，生有項目遺 漏或數量不符等情時，承攬人就應自行於締約時各項目之單 價內調整，適度更易總價，否則承攬人於兩造簽立總價承攬 契約後，本當自行負擔「施作數量與工程項目不相符」所生 之風險，堪屬甚明。而於個別承攬契約中，如契約雙方就最 初締約之工程計價方式有所爭議，即應以上述契約特徵判定 雙方約定之承攬契約計價方式為何。 ２、經查： ⑴、系爭合約書第2 條第3 項約定：「合約總價合計為338 萬2, 050 元」、第2 條第4 項則約定：「一經簽約即生效，將來 無論工料漲價或稅則更改，匯率變動，法令變更，乙方（即 被告）不得以任何理由要求甲方（即原告）另行議價，否則 以蓄意違約論；又工程標單總價或單價與合約總價或單價不 同時，以較低者為準。（下稱A 條款）」、第16條之約定則 為：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權， 乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價依 實算數量計算。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理 單價，承攬總價則按變更後之內容或數量及議定之單價計算 。（下稱B 條款）」（見本院卷一第8 頁、第13頁）。是依 A 條款之契約文字，顯見原告就系爭工程，至多僅願支付被 告以系爭合約書約定之工程總價，並已以A 條款要求被告需 承擔系爭合約書簽立後，所有因情事變更可能導致之工程風 險；再B 條款中，雖有「參照本合約所定單價依實算數量計 算」等字樣，然觀該等計價方式之適用前提為：原告就該工 程有「變更計畫」及「增減工程數量」時，堪認此種實作實 算之計價方式，應限於原告「辦理變更工程增減數量」後， 始行成立，應不得單以B 條款內有「實算數量計算」之文字 ，遽認系爭工程即屬實算承攬契約；況依B 條款，顯見就系 爭工程似「僅」有原告片面有就系爭工程進行「工程變更」 或「數量增減」之權，且需原告確實已行使前述「工程變更 權」後，雙方始有重新依合約單價再行計算合約總價之空間 ，益徵系爭工程應僅有原告「辦理變更設計增減數量」，更 易兩造約定之承攬總價後，才有依據實作實算計算工程款的 空間，如原告並未辦理變更設計增減數量，被告就工程報酬 之結算金額，即當為兩造於承攬契約之契約金額甚明，堪認 系爭合約書應為總價承攬契約。 ⑵、再按系爭合約書第6 條第9 項約定為：「乙方須於每月10日 前，將送貨單之數量、單價及發票等相關憑證（相關憑證及 合約未補足者，不進行付款作業），送交工地主任辦理工程 計價手續，乙方如無法於當月期限前送達，則延後至次月計 價，乙方之權益由乙方自行負責。（下稱C 條款）」；第8 條第1 項之約定則為：「乙方於每段工程完成後，應主動通 知甲方辦理驗收，經檢驗合格後，始可進行下階段工程，不 合格者應於甲方指示期間內改善完成，否則甲方得暫停該階 段計價，乙方不得異議。（下稱D 條款）」、第8 條第3 項 則約定：「乙方應妥善保管甲方所提供之圖面及施工規範等 材料，並於驗收前全部繳還。（下稱F 條款）」（見本院卷 第8 頁至第9 頁），是依C 條款之約定，可見被告於各月辦 理計價程序前，應提供送貨單數量、單價等憑證，以利工地 主任計價，如被告未為提供，原告即可片面延後計價，復依 D 條款之約定，亦可知被告於各段工程均應辦理驗收，且被 告尚須等待原告通知驗收合格後，始可進行下階段之工程， 甚而如被告就相關瑕疵未於期限內修補，原告亦可片面暫停 計價，綜合上開約款，如系爭合約書確屬實算承攬契約，則 原告給付之工程款，將以被告實際施作數量為重要依據，是 於原告各段工程驗收或按月計價時，按理應會詳實核算被告 之「送貨數量」，以利最後結算工程款，始與常情相符，甚 而於被告檢送之鋼筋數量顯然不足或有疑義之際，原告亦可 依C 條款、D 條款暫停付款，待釐清被告確實施作之數量， 以免原告承受超過兩造約定之工程風險，始為合理。 ⑶、然就系爭工程之驗收經過，原告卻稱；其依D 條款驗收時， 印象中是不會檢驗數量的，當時被告要提供的是材料料單， 而我們沒有收到材料料單才會有此爭議，本件應該要變更工 程，但是是透過本件訴訟之方式確認被告實際施作數量，並 依據訴訟結果決定是否變更工程，故目前暫時依據系爭合約 書第16條（即B 條款），主張變更工程等語（見本院卷三第 12頁、第43頁反面），是依原告之主張，顯見原告於實際工 程之驗收過程，均無核實確認鋼筋數量及磅數，縱然工程材 料單有漏給情事，亦未曾依C 條款暫停付款，反於此等情況 下，均認被告之工程施作結果為「合格」，且允許被告持續 施作，最終直待工程全數施作完畢時，始以訴訟方式「確認 」被告施作鋼筋之實際數量實有不足，綜合上開驗收情態， 顯見原告於工程各階段之驗收過程，似就「鋼筋施作數量、 重量」均無核實驗收，甚而於欠缺核實驗收之情況下，原告 仍認被告屬驗收合格，甚而可發放各階段之工程款，是依據 該等驗收重點，「工程數量」是否屬系爭工程驗收之重要項 目，誠屬有疑，又如工程數量並非工程驗收之重要項目，系 爭合約書究否為實算承攬契約，益加具有疑義。 ⑷、再原告雖稱本件之所以於施工過程中未確認鋼筋數量，是因 當時系爭工程原告之工地主任高政垚有疏漏，始會溢發工程 款（見本院卷三第52頁），並提出高政垚之相關切結書等書 證為證（見本院卷三第57頁至第63頁），然綜觀該等書證， 除於報告書有記載「泥作廠商進旺工程」外（見本院卷三第 63頁），即無記載有其他廠商名稱，本院無從知悉該等書證 中，高政垚坦認各式之個人監工缺失，究竟是何項與系爭工 程具有關係；縱依高政垚所稱執行業務疏失部分，有記載「 泥作外牆打底部分經檢核預估讓廠商溢請1,000 多平方公尺 」等語（見本院卷三第58頁），然該等記載是否即與原告主 張之工程未核實驗收有關？其等情事為何，為何認定有溢領 情事？原告亦未加以說明，則於此情況下，本院也難單憑此 等概括之書證，遽認原告斯時未為鋼筋數量、重量之檢驗， 全屬工地主任高政垚之個人疏失。 ３、綜合上述，本院既認系爭合約書為總價承攬契約，顯見被告 僅需完成圖說及規範所需之工作，即可領取工程價目表中約 定之工程總價，應屬甚明；又系爭工程之監造單位即訴外人 蕭家福聯合建築師事務所已以回函陳稱：本件已經覆核系爭 工程按圖施作，以維護建物安全，再本件已施工完竣，由謙 泰建設委託欣洋營建依規定向桃園市政府申請合法使用執照 ，本所協助謙泰建設及欣洋營建繪製竣工圖，並依規定會同 於相關文件圖說用印，本案於104 年2 月25日取得使用執照 （見本院卷二第8 頁），顯見被告確實已完成圖說及規範所 需工作一事，除經原告驗收合格，發放各階段之工程款外， 亦經監造單位覆核其施工結果確實與圖說相符，則被告領取 原告業已支付之工程款304 萬3,846 元，即與總價承攬契約 之規定意旨無悖（至就二次施工及保留款領取之部分，詳後 述反訴部分），原告於本件訴訟主張系爭合約書為實算承攬 契約，並稱其可依實際施作數量之計價方式，向被告主張其 有溢領工程款等情，即無理由。 ㈡、縱認系爭合約書屬實算承攬契約，惟按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前 段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號 判例要旨參照），是亦應由原告舉證證明被告確實就項次一 工程，確實有施作結果不足520噸一事，惟查： １、觀諸系爭合約書之廠商估價單就項次一工程之估價內容記載 為「鋼筋綁紮工資（含圍牆、守衛室、續接工資）」、「單 位：噸」、「數量：520 」、「單價：5400」、「複價：2 80萬8,000 元」，有廠商估價單在卷可稽（見本院卷一第16 頁），顯見就項次一工程部分，兩造原是就含圍牆、守衛室 、續接工資等部分，原初估定被告應施作之噸數為520 噸， 原告亦表示其願以每噸5,400 元之單價，給付被告系爭工程 之施工工資；而被告於開庭時陳稱：聲請建照的時候，建照 設計圖上是沒有守衛室及圍牆的，但為了方便客戶使用，因 此在取得使用執照後，我們才會進行二次施工如守衛室、圍 牆等部分，本件合約是要由我們來施作二次施工，但是後來 原告不讓我們施作，因此我們沒有做二次施工（守衛室及圍 牆）部分等語（見本院卷三第96頁至第96頁反面），是依該 等情事，併觀項次一工程之合約書特別註明有「含圍牆、守 衛室、續接工資）」等節，顯見兩造締結系爭合約書是約定 就一次施工、二次施工等部分，被告預定應施用之鋼筋噸數 共為520 噸，而如被告完成一次及二次施工，原告願就項次 一工程給付被告工程款280 萬8,000 元，堪屬甚明，然之後 於實際施工事項上，被告並未實際施作二次施工範圍。 ２、經查，本件就系爭工程中被告進行一次施工「謙泰建設文中 段住宅興建工程」之建物（即不含守衛室及圍牆，下稱系爭 建物）中，被告施作「鋼筋接續及綁紮工程」實際使用之鋼 筋數量為幾公噸，業已於104 年12月2 日送請臺灣省土木技 師公會鑑定，且兩造亦已同意此次鑑定之方法，是依設計圖 說，計算系爭建物使用之鋼筋數量，且需依照工程慣例，說 明多少數量之鋼筋損耗率為合理，而就位於圖說顯現之二次 施工，亦請鑑定單位會同兩造至現場檢測（見本院卷五第12 頁），是依前述方式之鑑定結果，鑑定單位認定系爭建物一 次施工（不含二次施工）之鋼筋總重為「521 噸」，業具鑑 定報告書及標的物鋼筋綁紮數量綜理表在卷可稽（見本院卷 五第8 頁至第9 頁）。是依該等鑑定結果，縱然被告尚未施 作二次施工部分，然其就一次施工之系爭建物使用鋼筋噸數 ，亦已超過系爭合約書就項次一工程約定應施作達「520 噸 」之數量，是於該等證據情事下，原告猶指系爭工程有鋼筋 施作不足一事，應屬無稽。 ３、原告獲悉鑑定結果後，雖稱兩造就系爭合約書約定之鋼筋數 量520 噸為指定尺數量，因此不應計算耗損，亦稱系爭建物 部分牆面是3D鋼網牆，難認鑑定人之牆面鋼筋鑑定數目為正 確等語（見本院卷三第104 頁至第105 頁），然鑑定人林尚 賢亦已至庭具結證稱：我有製作鈞院卷卷五之鑑定資料，當 時我是依據法院轉交給我的圖說內容來作計算，當時有至現 場會勘，與兩造說明我們鑑定之方式及原則，且由此瞭解現 況做到什麼樣子，位置在什麼地方。我們於說明鑑定方式時 ，第一次有作鋼筋續接器數量之鑑定，現場會勘後，與兩造 討論之結果，沒有再做此項目，第一次現場會勘時，我印象 中有聽到有人提到本案之牆面，並非全部均使用RC結構牆， 但是當時做會勘時，有跟兩造特別強調鑑定計算之方式係以 法院提供之圖說為計算基準，而不是依據現況檢查其牆面形 式做計算，又因RC牆及3D鋼網牆之配筋方式不一樣，故鋼筋 數量會不一樣，依據一般工程行規，如果牆面要採RC牆及3D 鋼網牆，會在圖說特別記載，但因為本件圖說並沒有3D鋼網 牆，而就3D鋼網牆之配筋數量，我不清楚等語（見本院卷三 第154 頁至第156 頁反面），併觀鑑定單位之會勘紀錄表， ，會勘概述已經記載「結構設計圖說、鋼筋損耗比例」等語 （見本院卷五第17頁），顯見於鑑定當下，鑑定人確實已與 兩造陳明此次鑑定方式是依原始設計圖說，而非現狀加以鑑 定，是原告於鑑定時，並未要求鑑定人依據現況鑑定，亦無 提供竣工圖使鑑定人併作鑑定之參考依據，事後始認定鑑定 人未依據實際施作牆面為RC牆或3D鋼網牆異其鑑定方式，並 質疑鑑定結果有誤，實與其初始同意之鑑定方式有悖，該等 質疑，亦非合理。 ４、再原告於起訴時，雖指稱原告清償被告實際施作鋼筋數量為 466.02噸，並提出系爭建物之全部樓棟統計總表（下稱系爭 總表）為證（見本院卷一第5 頁、第118 頁至第127 頁）， 然製作系爭總表之人即訴外人樊玉劍亦已至庭證稱：我是復 興工專建築科畢業，系爭總表是我製作的，當時製作方法是 用建築估算之套裝軟體，根據業主給我的電腦圖檔（即建築 圖檔），一根樑一根柱依據跑程式之圖檔計算出來的，依照 一般業界慣例，計算鋼筋數量一定會記算鋼筋之耗損率，但 是每家估算公司給予之損耗量不一樣，於鋼筋估算時，之所 以要加計鋼筋之損耗量，是因為鋼筋從運過來的時候，可能 工人在綁紮的時候會亂丟，或者鋼筋工在綁鋼筋的時候沒有 完全照著圖說做，鋼筋及鋼筋間會有一個搭接量、錨定，搭 接及錨定有固定之長度，而施作人員不一定會依照搭接及錨 定之長度去施作，為避免客戶估算需用之鋼筋數目不足，故 我們估算時會加計耗損率做估算，經觀察，系爭總表中，只 有鋼筋之部分沒有給損耗，這應該是依據客戶之要求，因此 系爭總表中，稱鋼筋使用數量為466.02噸，是全部都沒有將 施工筋之耗損數量計算在裡面之結果，一般做鋼筋估算，如 果業主沒有特別要求的話，我們會加損耗量，如果業主有特 別要求，我們就不會加損耗量，本件我會這樣子特別去改成 零，表示業主一定有這樣要求不要加損耗量等語（見本院卷 三第152 頁至第154 頁），是原告既刻意要求製作系爭總表 之估算公司，於估算過程中，需反於一般鋼筋估算常規，不 得於估算時，加計鋼筋損耗率之情形，從而計算出系爭建物 之使用鋼筋數量僅有466.02噸，並依此陳稱被告就項次一工 程施作之數目，於一次施工部分顯不足520 噸，該等計算方 式既屬原告單方執意反於工程實務之估算結果，則原告以此 估算數量主張被告有施作量不足之情形，顯非可採。 ５、又估算鋼筋用量之所以需計算耗損率，亦經鑑定人林尚賢具 結證稱：鋼筋真正之損耗有搭接、錨定、開口補強、角隅補 強還有工作筋，這些耗損於圖面上不會表示，故我們於計算 時要加計於損耗率，損耗之依據即為工程界公認之經驗值。 依據圖說雖然可以看見鋼筋與搭接、彎勾錨定長度，但是圖 說上無法顯示前述鋼筋數量，且因實際施作之開口位置及數 量不同，故無從就圖說計算該部分之鋼筋數量，因此於計算 數量時，通常會放入損耗率，不讓廠商有實際施作，卻無法 估驗鋼筋數量之情形，一般工程5 號以下之鋼筋，損耗率為 5 ％，6 號鋼筋為6 ％，本件只有到6 號鋼筋，故於會勘紀 錄裡面也有說明，故本件是依據我們所看到之圖說顯示之配 筋方式，加計各別使用鋼筋號數之損耗率才得出此鑑定結果 （如使用之鋼筋為5 號以下之鋼筋，即會依據圖說加總之後 乘以1.05；如使用之鋼筋為6 號之鋼筋，即會依據圖說加總 之後乘以1.06）等語（見本院卷三第154 頁反面），綜合原 告商請之估算公司人員樊玉劍及鑑定人林尚賢所述，顯見於 工程實務上，因設計圖說無法全數紀錄鋼筋實際搭建之使用 情形，為免有廠商實際施作，卻無從估驗鋼筋數量之情況， 故於一般工程之鋼筋估算上，均會加計耗損率，以利兩造作 為工程締約之基礎，是原告雖稱約定鋼筋綁紮數量520 噸為 指定尺數量，因此該520 噸並無耗損問題（見本院卷三第 104 頁），並認定於鋼筋數量估算上，不當加計損耗，然該 等主張，實與一般工程實務不符，原告也無另行主張，何以 系爭工程於鋼筋數量計算上，可特別反於工程實務，不計算 耗損量，則其遽稱本件鑑定結果有誤，也非可採。 ６、末查原告稱系爭建物之鋼筋均是訴外人梁闆佇有限公司（下 稱梁闆佇公司）向訴外人東和鋼鐵企業有限公司（下稱東和 公司）所訂購，而依東和公司之出貨單，顯見系爭建物使用 之鋼筋數量為464.69公噸，不足520 公噸等語（見本院卷二 第1 頁），並提出「東和鋼鐵─文中鋼筋出貨明細」為證（ 見本院卷一第117 頁），然被告亦主張系爭工程之使用鋼筋 來源，除有與東和公司新訂貨外，亦有部分鋼筋是從被告己 身之料廠存貨，送至系爭建物之建案現場等語（見本院卷三 第97頁），依據前述舉證責任之分配，縱認系爭合約書屬實 算承攬契約，仍應由原告舉證被告就系爭工程確實有施作噸 數不足以致溢領工程款之情事，是依 本件鑑定報告，既鑑定出被告就「系爭建物一次施工部分」 就項次一工程之鋼筋施作數已逾520 噸，且依現行資料，亦 無從遽然推論系爭建物之鋼筋材料，確實全數僅自東和公司 直接運送至系爭建物之建案現場，則原告單以東和公司之出 貨單，遽認被告之鋼筋施作數僅有464.69公噸，亦無所憑。 五、綜合上述，系爭合約書既為總價承攬契約，且被告亦已就系 爭建物之一次施工部分，全數按圖施工完畢，則原告就一次 工程中，因驗收合格逐次給付被告之工程款304 萬3,846 元 ，被告受領自有法律上之依據；縱認系爭合約書屬實算承攬 契約，然依據鑑定結果及上開說明，原告亦無法舉證被告就 一次施工部分，有施作噸數未足520 噸之情形，亦難認被告 有溢領工程款之情形，則原告依不當得利法律關係所為之請 求，為無理由，應予駁回。 六、另當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中 認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文。 前條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應 證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有 窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已 得強固之心證而言（最高法院101 年度台上字第225 號判決 意旨參照），本件原告聲請傳喚羅宇田到庭，說明系爭工程 有使用3D鋼網牆，並聲請傳喚另一名鑑定人楊式昌至庭，欲 就鑑定事項提出訊問，然本院既認定系爭合約書屬總價承攬 契約，且認被告就項次一工程中一次施工部分，全數按圖施 工完畢，故就原告就該部分因驗收合格逐次給付被告之工程 款304 萬3,846 元，認定被告受領自有法律上之依據，則究 竟系爭工程之實際施作牆面為何？是否實際上被告之施作噸 數業達520 噸？均與被告保有工程款，確實具有法律原因一 事不生影響，是認原告該部分之證據調查並無必要，附此敘 明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 參、反訴部分： 一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。本件反訴原告即被告 大昶興業股份有限公司（下稱反訴原告）起訴時，原請求反 訴被告即原告欣洋營造工程股份有限公司（下稱反訴被告） ：「⑴、反訴被告應給付原告33萬8,204 元，暨自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 。⑵、願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於105 年11月21 日言詞辯論期日，當庭就供擔保請准宣告假執行部分，改請 求本院依職權宣告假執行（見本院卷三第13頁反面），且考 量系爭合約書屬總價承攬契約，而反訴原告又未施作二次施 工部分，因此於106 年7 月27日時減縮應受判決事項之聲明 為：「反訴被告應給付原告30萬9,854 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（ 見本院卷一第52頁、卷三第96頁反面），經核該等變更均是 基於同一事實，減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，此 等變更與法尚無不合，應予准許。 二、反訴原告主張： ㈠、反訴原告向反訴被告承攬系爭工程，簽有系爭合約書此總價 承攬契約，雙方就系爭工程項次一之「鋼筋綁紮工資（含圍 牆、守衛室、續接工資）」（即項次一工程）約定之含稅工 程總價為294 萬8,400 元【計算式：520 噸（估價單約定反 訴原告應施作噸數）×5,400 元（每噸施作工資）×1.05（ 稅額）＝294 萬8,400 元】，就系爭工程項次二之「#6鋼筋 SA級續接」（即項次二工程）約定之含稅工程總價為43萬3, 650 元【計算式：5,900 支（估價單約定反訴原告應施作支 數）×70元（每支施作工資）×1.05（稅額）＝43萬3,650 元】，得認系爭工程之含稅工程總價為338 萬2,050 元【計 算式：294 萬8,400 元（項次一工程部分）＋43萬3,650 元 （項次二工程部分）＝338 萬2,050 元】。惟反訴原告就項 次一工程並未施作圍牆、守衛室二次施工部分，故就項次一 工程之可請領工程款應扣除以5 噸計算之工資，是以每噸 5,400 元計算，項次一工程之扣領之總數額為2 萬8,350 元 【計算式：｛5 噸（二次工程可扣減之噸數）×5,400 元（ 每噸金額）×1.05（稅額）＝2 萬8,350 元】，是被告應可 向原告請領之工程款應減縮為335 萬3,700 元【計算式： 338 萬2,050 元（系爭工程約定之工程款部分）－2 萬 8,350 元（部分）＝335 萬3,700 元】。 ㈡、又兩造既以系爭合約書第6 條第5 款、第6 款約定，系爭工 程之保留款為工程款之10％，其中原告於系爭工程之鷹架拆 除後給付5 ％保留款，另外5 ％之保留款則於系爭工程取得 使用執照6 個月後給付（即系爭約款），而系爭工程之鷹架 已經拆除，而反訴被告又已取得使用執照逾6 個月，堪認反 訴被告應依系爭約款給付保留款。再參反訴被告業已支付30 4 萬3,846 元之工程款給反訴原告，反訴原告自可依系爭約 款請求反訴被告給付30萬9,854 元未為給付之保留款【計算 式：335 萬3,700 元（反訴原告就系爭工程可請求之總金額 ）－304 萬3,846 元（反訴被告業已支付部分）＝30萬9,85 4 元】，並聲明：如變更後之聲明。 三、反訴被告則以：系爭約款之給付條件雖於言詞辯論終結前均 已成就，然因系爭合約書屬實算承攬契約，反訴原告就項次 一工程之施作噸數僅有464.69噸，不足兩造最初約定之520 噸，堪認反訴原告因溢領工程款，受有32萬3,760 元之不當 得利，反訴被告應得以此不當得利債權，與反訴原告所具之 保留款債權主張抵銷，是經抵銷後，反訴原告自不得再向反 訴被告請求保留款，並聲明：⑴、反訴原告之訴駁回。⑵、 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、經查，反訴原告主張兩造以系爭合約書訂立有系爭約款一事 ，已提出系爭合約書影本為證（見本院卷一第7 頁至第27頁 ），本件反訴被告亦已承認系爭約款之條件業已成就（見本 院卷三第19頁、第45頁、第76頁反面），另兩造亦不爭執反 訴被告業已支付反訴原告項次一工程款265 萬3,560 元、項 次二工程款39萬0,286 元，共計304 萬3,846 元【計算式： 265 萬3,560 元（項次一工程款部分部分）＋39萬0,286 元 （項次二工程款部分）＝304 萬3,846 元】（見本院卷三第 95頁反面），是就原告主張兩造訂立有系爭約款，且系爭約 款之條件業已成就，反訴被告業已支付反訴原告304 萬3, 846 元等節，均屬為真。 五、本件之爭點應為：反訴原告就項次一、二等工程，可向反訴 被告請求多少保留款？反訴被告所為之抵銷抗辯有無理由？ ㈠、按兩造以系爭合約書第2 條第3 項原初約定之含稅工程總價 為338 萬2,050 元，以系爭合約書第6 條第3 項約定系爭工 程之每期付款辦法為「以現金票支付，保留款10％」、第6 條第5 項約定為「每期保留款10％，保留款需含稅金」、第 6 條第6 項約定「保留款款還時間：鷹架拆除後退5 ％、使 照取得6 個月後退5 ％」，有系爭合約書在卷可稽（見本院 卷一第8 頁），是依上開契約約款，顯見雙方就系爭工程之 10％之工程保留款，業由系爭約款分別以「系爭工程鷹架拆 除」「反訴被告取得使用執照6 個月」等要件，作為反訴被 告給付10％保留款之停止條件，堪屬甚明。 ㈡、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；報酬 應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付 之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部 分交付時，給付該部分之報酬，民法第99條第1 項、第505 條分別定有明文。是於系爭約款所約定之停止條件成就時， 反訴被告即應就其工作完成之部分，給付報酬即工程款給反 訴原告，亦為當然，而就系爭工程可扣減之工程款數額、反 訴原告可向反訴被告之保留款數額，則分述如下： １、項次一工程部分： ⑴、觀諸系爭合約書之廠商估價單就項次一工程之估價內容記載 為「鋼筋綁紮工資（含圍牆、守衛室、續接工資）」、「單 位：噸」、「數量：520 」、「單價：5400」、「複價：2 80萬8,000 元」，有廠商估價單在卷可稽（見本院卷一第16 頁），顯見就項次一工程部分，兩造原是就含圍牆、守衛室 、續接工資等部分，估定反訴原告應施作之噸數為520 噸， 反訴被告亦表示其願以每噸5,400 元之單價，給付反訴原告 系爭工程之施工工資含稅共為294 萬8,400 元（計算式詳見 反訴原告主張欄）；然系爭合約書既屬總價承攬契約，反訴 原告又未施作二次施工如守衛室、圍牆等部分（詳如本訴部 分所述），則反訴原告就項次一工程未完成之二次施工部分 ，自不得向反訴被告請求工程款，當屬甚明。 ⑵、反訴原告主張其因未施作二次施工，所節省之工程範圍為5 噸（見本院卷三第96頁反面），而經鑑定報告認定，一樓圍 牆及守衛室二次施工部分，鋼筋加工料單顯示之鋼筋重為4. 575 公噸（見本院卷五第8 頁），則反訴原告主張其可節省 工程範圍為5 噸一節，自為有據。依此，堪認反訴原告就項 次一工程款應扣減之數額為2 萬8,350 元（計算式詳見反訴 原告主張欄）。是以反訴原告就項次一工程可向反訴被告請 求之總數額應為292 萬0,050 元【計算式：294 萬8,400 元 （項次一工程原約定之工程款部分）－2 萬8,350 元（因反 訴原告未施作二次工程當扣除部分）＝292 萬0,050 元】。 ２、項次二工程部分：就項次二工程部分，反訴被告既承認項次 二工程均已施作完畢，且無問題等語（見本院卷三第77頁反 面），是依上開說明，堪認反訴被告就反訴原告對項次二工 程之含稅工程款共43萬3,650 元（計算式詳見反訴原告欄） 自具給付義務。 ３、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33 4 條第1 項定有明文。本件反訴被告雖欲以其對反訴原告所 具有之不當得利債權主張抵銷，然就該部分之不當得利債權 ，業經本院於本訴部分認定並不存在，是難認本件有二互負 債務之情形，是於該等情事下，反訴被告主張之抵銷抗辯， 自非有據。 ４、綜合上述，堪認反訴原告得向反訴被告就系爭工程請求之保 留款為30萬9,854 元【計算式：292 萬0,050 元（項次一工 程款部分）＋43萬3,650 元（項次二工程款部分）－304 萬 3,846 元（反訴被告業已支付給反訴原告之工程款部分）＝ 30萬9,854 元】。 六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利 率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項 、第203 條分別定有明文。經查： ㈠、本件兩造就系爭工程之保留款約定百分比為工程款之10％（ 數額即為30萬9,854 元），而系爭約款反訴被告應於「系爭 工程鷹架拆除」時退還5 ％之保留款（數額即為15萬4,927 元，【計算式：30萬9,854 元（可請求保留款之總數）X1/2 （此條件成就可請求保留款之退還比例）＝15萬4,927 元】 ），又應於「取得使用執照6 個月」時退還5 ％之保留款（ 數額即為15萬4,927 元，計算式同前），堪認前述給付之確 定期限應為上開「停止條件成就時」。 ㈡、再觀系爭約款約定其中5 ％之保留款之給付停止條件為「系 爭工程鷹架拆除給付」，而反訴被告於104 年7 月6 日亦不 否認「鷹架業已拆除」（見本院卷一第67頁），兩造也同意 反訴被告是於104 年6 月29日收受反訴起訴狀（見本院卷三 第13頁反面），是就保留款半數即15萬4,927 元部分，反訴 原告請求自反訴起訴狀繕本送達翌日（104 年6 月30日）起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。 ㈢、然系爭約款亦約定另外5 ％之保留款給付條件為，「反訴被 告取得使用執照6 個月」，而觀反訴被告係於104 年2 月25 日取得使用執照（見本院卷二第8 頁、第22頁），堪認反訴 被告就該部分半數保留款15萬4,927 元部分之清償期應為10 4 年8 月25日，則反訴被告應僅能就該部分請求自清償期翌 日（即104 年8 月26日）起算至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，逾此部分則無理由。 七、綜上所述，反訴原告依據系爭約款，請求反訴被告給付30萬 9,854 元及如附表所示之利息，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，即屬無據，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、本件反訴原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條訴訟適用 簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第 3 款之規定，依職權宣告假執行；另依同法第436 條第2 項 適用同法第392 條第2 項之規定，依聲請宣告被告為原告預 供擔保後，得免為假執行如主文第六項所示。 十、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件 反訴原告雖一部勝訴，然其敗訴金額甚微，故本院認定本件 訴訟費用仍由反訴被告全部負擔，附此敘明。 十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 桃園簡易庭 法 官 葉晨暘 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 書記官 儲鳴霄 【附表】 ┌──────┬────────┬──────┬──────┐ │ 本金 │計息起算日 │計息迄日 │週年利率 │ │（新臺幣） │（民國） │（民國） │（％） │ ├──────┼────────┼──────┼──────┤ │15萬4,927 元│104年6月30日 │清償日 │5 │ ├──────┼────────┼──────┼──────┤ │15萬4,927 元│104年8月26日 │清償日 │5 │ └──────┴────────┴──────┴──────┘