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臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　106年度桃勞簡字第1號 原　　　告　陳俊諺（原名陳嘉明） 訴訟代理人　蔡岳龍律師 複代理人　　黃立心律師 被　　　告　宏展金屬企業有限公司 法定代理人　廖釩嫻 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國 106 年 6 月 29日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾萬肆仟柒佰捌拾伍元，及自民國一○ 五年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳勞工退休金新臺幣伍萬壹仟陸佰肆拾貳元至原告之勞 工保險局勞工退休金專戶內。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔十分之七，餘由被告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬肆仟柒佰捌拾 伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項得假執行。但被告如以伍萬壹仟陸佰肆拾貳元為原 告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序事項 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。準此，原告本起訴請求：㈠被告應 給付原告新臺幣（下同）313,488 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應 提撥51,642元至原告之勞工退休個人專戶內。㈢訴訟費用由 被告負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中 ，歷經多次變更，終將聲明變更為：㈠被告應給付原告新臺 幣（下同）306,120 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應提撥56,364元 至原告之勞工退休個人專戶內，㈢訴訟費用由被告負擔。㈣ 請依職權宣告假執行。核屬部分減縮、部分擴張應受判決事 項之聲明，於法無違，自應准許。 貳、實體事項 一、原告主張： ㈠原告自民國102 年3 月1 日起，任職於被告公司，雙方並約 定原告之月薪約為50,000元，每日工作時間則為上午8 時至 17時30分止，中午休息1 小時，每日上班時數為8.5 小時， ，並採隔週休（一周休星期日、隔週休星期六、日，即兩週 休三日）之上班方式，擔任之職務則為司機。惟被告自原告 任職之日起即未曾給付原告每日超出正常工時8 小時之0.5 小時加班費（詳如後述），亦未依法足額提撥勞工退休金至 原告退休之專戶內，且有高薪低報原告之勞、健保投保薪資 之情形，致原告因此受有退休金本金及利息之損失。再原告 於任職期間皆未能依法享有特休假之休息，被告復未於年度 終結時，給付原告特休未休之工資，被告上開行為，已違反 勞動法令之規定。又原告於105 年8 月24日申請已繳納勞工 個人專戶資料後，始發現被告直至104 年6 月份，均未足額 提撥原告之退休金，確有違法勞動法令，是原告自得依勞動 基準法（下稱勞基法。另註：勞基法已於105 年12月6 日修 正部分條文，並於106 年1 月1 日開始施行，惟本案所生之 爭執，均係發生於修法之前，故以下所援引之勞基法均為修 法前之條文，先予敘明）第14條第1 項第6 款之規定，終止 兩造間之勞動契約。故原告即於105 年8 月25日寄發存證信 函（大園郵局存證信函號碼000285號）予被告，主張因被告 有上開違反勞動法令之情形，依勞基法第14條1 項之規定， 終止兩造之勞動契約，該存證信函並由被告於當日下午合法 收受，故已生合法終止勞動契約之效力。又原告係於知悉前 揭得終止勞動契約之事由起30日為上開終止契約之意思表示 ，未逾法定除斥期間，該終止勞動契約自為合法。原告並得 因此依法請求被告給付資遺費、預告工資、加班費、特休未 休之薪資，共計306,120 元及請求被告提撥56,364元至原告 退休之專戶內。 ㈡原告得請求306,120元部分： ⒈原告得請求被告給付資遺費為88,088元、預告工資為50,090 元： ①原告係於105 年8 月23日下午4 點半離開公司後離職，是該 日應為原告任職被告公司期間之最後1 日，故兩造之勞動契 約應係自102 年3 月1 日起至105 年8 月23日止終止，總計 工作年資為3 年5 月又23日。再參附表實際薪資欄所示，原 告於105 年2 月至7 月之薪資分別為50,960元、49,267元、 52,200元、50,880元、49,293元、51,280元，故於原告離職 前6 個月之平均工資為50,647元｛（50,960元＋49,267元＋ 52,200元＋50,880元＋49,293元＋51,280元）／6 ＝50,647 元｝、平均日薪為1,669.68元、時薪為208.71元（1,669.68 ／8 ＝208.71）。被告雖主張原告所領得之伙食津貼、津貼 或獎金不得計入薪資內，但此均為被告對原告之經常性給付 ，自屬薪資之一部。 ②又原告之工作年資既為3年5月又23日，則原告以每月平均工 資50,647元為計算，即可依勞工退休條例第12條第1、2 項 之規定，請求被告給付88,088元之資遺費，詳細計算式如鈞 院卷第118-2頁電腦試算表所示。 ③另原告至終止契約之日止，已於被告公司工作逾3 年之久， 被告依勞基法第14條1 項各款規定終止勞動契約時，自得類 推適用適用勞基法第16條之規定，請求被告給付30日之預告 工資50,090元（1,669.68×30＝50,090元，元以下四捨五入 ）。 ④若認原告每月平均工資非50,647元，而係被告所主張之43,9 00 元，則原告得請求之資遣費、預告工資以76,353元、43, 418 元、合計共119,771 元為計算（即以鈞院卷第118-1 頁 電腦試算表所示），則無意見。 ⒉原告得請求被告給付加班費127,870元： ①按「勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超 過40小時」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5 年」、 「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞 工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕」， 此為勞基法第30條第1 項、第5 、6 項所明定。另按雇主應 置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作 紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職 之日起五年止，103 年1 月15日修正之勞工退休金條例第21 條定有明文。又按勞基法第24條復規定：「雇主延長勞工工 作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延 長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分 之1 以上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小 時工資額加給3 分之2 以上。依第32條第3 項規定，延長 工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。又「勞資雙 方約定之薪資包含延時工資及例、休假日之工資，乃勞雇雙 方有所約定，亦即雇主已取得勞工之同意始可，不得僅以勞 工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之 工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規 定，否則勞動基準法第36條、第37條、第39條之規定將為具 文。故雇主如未能證明勞資雙方約定之薪資已包含延長工時 、例假日、休假日、特別休假日加倍工資，且經勞工同意者 ，基於勞動基準法保障勞工之立法意旨，勞工仍得請求延長 工時、例假日、特別休假日加倍工資」，臺灣高等法院台中 分院96年度勞上易字第27號判決意旨可參。 ②而原告於上開在職期間，除例假日及國定假日外，平均每日 工作期間為自早上8時至17時30分，以該工作時數扣除中間 休息之1小時後為8.5小時，此亦為被告所不否認，即原告每 日有加班0.5 小時，但被告均未就此延長之工時給付原告加 班費。再兩造並未約定每月工資有包含經常性之加班費，故 被告自應就此每月之加班給付延時工資予原告。而依行政院 人事行政局所頒布之政府行政機關辦公日歷表及被告所提出 原告出勤紀錄表所示，扣除例假及國定假日，原告自102 年 3 月1 日起至105 年8 月25日止，共計上班919 日，此亦為 被告所不否認，故被告應給付原告之加班費即為127,870 元 （計算式為:208.71 元×4/3 ×0.5 ×919 ＝124,870 元， 元以下四捨五入）。 ⒊原告得請求被告給付特休未休之薪資40,072元。 原告於工作期間，曾有向被告之法定代理人廖釩嫻之妹廖家 家儀、廖邑蓁問及公司是否有特別休假，渠等均敷衍以對。 又被告曾發生因員工詢問被告實際負責人即訴外人蔡坤益可 否請特別休假一事，而遭蔡坤益歐打成傷之情形，而於其他 假別之准許，蔡坤益亦多所刁難，更曾向原告表示沒人了， 不要請等語，故原告難以提出欲為特別休假之請求與被告協 商排定休假日期，此自係可歸責於被告，故原告自得請求被 告給付特休未休折算之工資。又原告自103 年3 月1 日起即 享有特別休假7 日、104 年亦有7 日，另自105 年3 月1 日 起之10日特別休假，共計24日，是原告共得請求之特休未休 工資為40,072元（1,669.68×24＝40,072，元以下四捨五入 ）。 ㈢原告得請求被告提撥56,364元至原告勞工退休專戶內。 ⒈按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局立之勞工退休金個人專戶」、「雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞山每月薪資之 6 ％」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工 退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，勞 工退休條例（下稱勞退條例）第6 條、第14條第1 項、第31 條定有明文。若雇主未依規定為勞工提繳退休金至該個人退 休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益 短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。 ⒉是查，原告於離職前6 個月之平均工資為50,647元，故依勞 工退休金月提撥工資分級表（參原證九）第38級之53,000元 計算，6 ％之提撥額應為3,180 元，惟被告自102 年3 月至 104 年6 月止，卻只為被告按月提繳1,440 元（提繳工資級 距為24,000元）、自104 年7 月起，亦僅按月提繳2,634 元 （提繳工資級距為43,900元），共計少提繳56,364元｛（3, 180 －1,440 ）×28＋（3,180 －2,634 ）×14＝56,364。 準此，原告自得請求被告補足差額，並存入原告之勞工退休 金專戶內。 ㈡並聲明：如上述變更後訴之聲明所載。 二、被告答辯： ㈠對於原告所提出之員工薪資單、匯款資料及原告自102 年3 月起至105 年8 月止，共計工作919 日部分，均無意見。再 被告已無保留102 年關於原告之薪資資料，但該年度之薪資 給付情形與103 年相同。又當初原告來被告公司上班時，兩 造即已口頭約定每日上班時睥為8.5 小時，即自每日早上8 點開始上班至下午5 點半下班，中間有1 小時的用餐時間， 故超過8 小時部分並不列入加班，被告公司之其餘員工也是 採用同樣之方式計薪，故原告並不得就超出8 小時之0.5 小 時部分，請求加班費。 ㈡再原告並無拒絕原告請特休假，此實係原告個人未請特休假 所致，且於原告任職之初，被告即向原告告知，每年特休未 休之折算工資會與年終獎金一起發放，但每年金額均不固定 。故自原告任職之102 年起至104 年，被告均有發放含特休 未休折算之工資在內之年終獎金66,500元、57,000元、114, 665 元予原告。至於105 年度，因原告未任職滿1 年且未工 作至年終，故被告尚無從給付該部分特休未休之折算工資， 是原告請求被告給付該部分特休未休折算之工資，亦無理由 。 ㈢另原告初任職時，底薪為24,000元，故被告即以該金額計算 應提撥退休金之級距，嗣至104年7月即改以43,900之級距加 以提撥，且此已為可提撥之最高額，再者被告給付原告之伙 食津貼、獎金（包括三節獎金、久任獎金）等，不應計入薪 資計算。是原告再請求該部分提撥之差額，顯無理由。 ㈣從而，原告主張被告未依法給付加班費、特休未休折算之工 資、未提撥足額之勞工退休金至原告退休金帳戶內，並據以 終止兩造間之勞動契約，即屬無據。是以，原告再執以請求 被告給付資遣費、預告工資部分，更無理由。況原告長期在 被告公司有辱罵公司員工、外籍勞工等情形，被告雖數次與 原告溝通協調，惟原告依然故我，長期導致被告公司多名員 工不堪受辱而離職，且原告之後期工作態度不佳且效率差， 屢次與其他員工鼓吹工作不用太認真，隨便做就好，並於曠 職前一日撕毀公司公告，並對外散布對被告公司不利之謠言 ，且不願辦理設備車輛移交手續，更自105 年8 月23日下午 4 點30分許，即無辦理請假手續而曠職達3 日以上，被告已 於105 年8 月29日以大園郵局存證信函（存證信函號碼0029 0 號），主張原告有觸犯勞動基準法第12第2 項、第5 項、 第6 項規定之情形，應以曠職處理而予以開除終止兩造勞動 契，該存證信函並於105 年8 月31日由原告收受無訛。 ㈤再原告自105 年2 月起至7 月之平均每月工資為43,900元、 平均每日工資為1,463 元、平均每時工資為172 元，原告最 後上班之日為105 年8 月23日下午4 時30分，被告同意該日 以1 日為計算，總計原告工作之年資為3 年5 月又23日，故 如認原告終止兩造之勞動契約確屬有據，原告得向被告請求 資遣費、預告工資，則應以原告平均每月工資為43,900元為 計算，是原告能請求之資遣費僅為76,353元、預告工資為43 ,418元，合計共119,771 元；若認平均每月工資為原告主張 之50,647元，則關於原告請求之資遣費為88,088元、預告工 資為50,090元，合計共138,178 元之計算，亦無意見。 三、兩造不爭執事項： ⒈原告係於102 年3 月1 日起任職於被告公司，最後上班日則 為105 年8 月23日，總計工作年資為3 年5 月又23日，上班 日數為919 日，該段期間原告自被告處實領金額及每月自薪 資中扣取之勞保費、健保費金額（不含缺薪條部分），詳如 附表所示。 ⒉原告每日自早上8 點開始上班直至下午5 點30分下班，中午 休息1 小時，總計每日上班時數為8.5 小時。 ⒊被告有於103 年1 月29日給付原告關於102 年度之年終獎金 66,500元、於104 年2 月17日給付原告關於103 年度之年終 獎金57,000元、於105 年2 月5 日給付原告關於104 年度之 年終獎金114,665 元，該等金額並未少於每該年度原告可請 領特休未休折算之工資數額。 ⒋原告離職前6 個月即105 年2 月至105 年7 月未扣勞保、健 保費之薪資分別為50,960元、49,267元、52,200元、50,880 元、49,293元、51,280元，平均薪資為50,647元，若將上開 月份薪資金額扣除誤餐費、津貼等金額後之平均薪資為43,9 00 元。 ⒌被告自102 年3 月起至104 年6 月止，僅依提繳工資級距24 ,000元部分，每月為原告提繳退休金1,440 元至原告之勞工 退休金專戶內，自104 年7 月起至105 年8 月，係依工資級 距43,900元部分，每月為原告提繳退休金2,634 元至原告之 勞工退休金專戶內，總計為原告提撥金額為74,562元。 四、審酌兩造上開陳述與答辯，可知本件之爭點即為：㈠兩造有 無達成每日工作時數超出正常工時8 小時部分之0.5 小時， 不計算加班費，即被告每月給付之薪資內，已包含該0.5 小 時延時工資之協議？被告有無短付加班費予原告之情形？㈡ 原告是否有向被告表示要請特休假卻遭拒絕之情形？被告於 103 至105 年間所給付原告關於102 年至104 年之年終獎金 內，是否已包含原告特休未休之工資？原告於105 年間是否 有10日之特休假？該部分得否向被告請求特休未休之工資？ ㈢被告是否有短報原告之工資，而未依法提撥足額之退休金 至原告之勞工退休專戶內？原告是否得請求被告提撥未足額 之差額至原告勞工退休金專內戶？應補足之金額為何？㈣原 告主張依勞基法第14條第1 項之規定終止兩造之勞動契約， 是否有據？㈤原告得否基於合法終止兩造勞動契約，而向被 告請求資遣費及預告工資之給付？茲分述如下： ㈠兩造有無達成每日工作時數超出正常工時8小時部分之0.5小 時，不計算加班費，即被告每月給付之薪資內，已包含該0. 5 小時延時工資之協議？被告有無短付加班費予原告之情形 ？ ⒈原告主張兩造就此0.5 小時之延時工資並未達成任何協議， 然被告卻主張於原告任職之初，即已告知每日工作時數為8. 5 小時，每月所領薪資即包含8.5 小時之延時工資，兩造確 有此協議，是查： ①參以原告所提出且為被告所不爭執之員工薪資單（參本院卷 第25頁、第26頁），其上所記載之薪資細項，僅包括薪資、 獎金、津貼、伙食津貼，並無所謂延時工資、加班費等項目 之給付，是本院並無從自該等資料確認兩造是否有就此達成 協議，合先敘明。 ②按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資在2 小 時以內者，按平日每小時工資加給3 分之1 以上。再延長工 作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上；雇主經徵得勞工同意於例假及休假等日工作者，應加 發給工資，此觀修正前勞基法第24第1 款、第2 款及第39條 前段規定即明。而參以上開員工薪資單，可知原告之薪資結 構除薪資為固定數額外，另有每月1,800 元至2,800 元不等 之津貼、每月480 元至1,440 元不等之伙食津貼，致每月薪 資雖有一定範圍，但確非固定，此會導致計算員工延時工資 之困難，且原告於被告公司所擔任之職務為司機，其工作地 點非固定於辦公室內，易因各種客戶及交通之狀況致未能正 常於每日8 小時之工作時數內如時回至公司，故可認被告始 設計上開津貼，藉以修正該等情形所帶給司機之不利益。基 此，兩造亦確有協議延時工資併入每月薪資領取之可能，是 若兩造【合意】之薪資給付關於延時工資之給付方式，倘若 不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資之總 和，則該等方式即不違反勞基法之上開規定，即非不得依兩 造之合意給付之。又查，我國自102 年4 月至105 年9 月止 之基本薪資為19,047元至20,008元、每小時基本工資為109 元至120 元，而參以原告所提出之員工薪資單，可知原告於 該段期間內所領得包括薪資、獎金、津貼、伙食津貼（且不 扣除薪資扣款金額，另原告未能提出薪資單部分月份之薪資 計算，詳如後述）等合計總金額為50,480元至51,480元間， 則若以上開基本薪資所計算之工資及0.5 小時之延時工資總 合，遠低於原告該段期間所領最低薪資50,480元，是可認如 兩造確有此合意，該等計算方式並不違反勞基法之規定，確 可作為兩造就延時工資給付之協議。 ③再參以原與原告為同事，亦於被告公司任職之證人廖家儀（ 亦為被告法定代理人之胞妹）於本院審理中之證述：「我們 進去公司的時侯，負責人會跟我們說每天工作的時間為8.5 小時」、「一定要上滿8.5 小時才能下班」、「被告同意給 我們的月薪裡面就是含每天8.5 小時的時數。假如有超過8. 5 小時的加班，就會額外算加班費」、「8.5 小時都是指正 常的上班時數，不是加班時數」及證人戴君常於本院審理中 之證述：「工作內容為裁切銅板及司機」、「老闆一開始說 8 點上班、5 點下班，中間有午休1 小時，後來變成8 點上 班、5 點半小班，這是我工作後1 、2 年之後更改的」、「 更改後薪水因此有加一點點。當初是因為之前1 個月只有1 個星期六休息，其餘3 個星期六要上班，星期日均不用上班 。後來隔了1 年左右改成隔週休星期六，所以就變成5 點半 下班」、「被告公司有說薪水是涵蓋整個工作時間」、「剛 剛所述早上8 點到下午5 時（工作）的狀況，是早期金申金 屬公司（其法定代理人與被告相同）的狀況」等語（參本院 卷第154 頁至第158 頁背面），可知【該兩名被告之員工均 於任職開始即與被告公司協議工作時間係自早上8 點至下午 5 點半，工作時數為8.5 小時，且該0.5 小時並未再加給加 班費，被告所發給薪資之工作時數，即為8.5 小時，此等上 班時數之改變，係因為公司改變成隔週休2 日所致，且因應 此項變革，被告有微調高薪資之情形】。而此兩名證人雖亦 於審理中自承其等並不知悉原告與被告間之協議情形，惟被 告亦主張被告公司之員工上班時數均約定為8.5 小時，則被 告獨漏原告，未與之達成工作時數為8.5 小時之協議之可能 性甚小；況證人戴君常之工作性質，除切割銅板外，亦兼含 司 機之工作，與原告情形相類似，則被告就相同性質工作內容 之員工，就工作時數、薪資給付之結構為不同協議內容之可 能性更小。是以被告主張，確與原告有協議每日工作時數為 8.5 小時，且每月薪資即包括每日工作時數8.5 小時部分， 確甚有可能，有協議之機率遠高於未有此協議之機率。 ④再所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨 參照）。又勞工受領部分工資，而就短給工資之情事未置一 語者，本屬單純沉默，不能認為已有免除雇主給付義務之默 示意思表示；況且，按目前勞資關係之常態，工資多半不再 以現金給付，卻以匯款給付為常態，雇主剋扣薪資而將餘額 逕行匯入勞工之帳戶者，因其匯款本不必勞工同意或知悉， 更不能以勞工「受領」部分工資，即認其以有同意調降工資 之意思；雇主於勞動契約關係存續期間，片面降低或剋扣工 資，而勞工懾於雇主之權威，未即時有所爭執，延至遭解僱 或退休時，始請求差額，並將差額列入平均工資之計算，進 而按其計算結果請求資遣費或退休金者，所在多有，既為勞 資爭議之大宗，亦為勞動訴訟之常態，是以，依習慣或其事 件之性質，若無從認為勞工於雇主片面調降或剋扣工資之情 形，其受領調降後之工資乃意思實現，即不應認此沈默為默 示之意思表示。然查，原告雖主張被告就超出正常工時之0. 5 小時延時工時部分，長期未給付加班費，兩造對此亦無達 成延時工作併入薪資給付之協議內，惟原告亦不否認確未於 105 年8 月24日以存證信函終止勞動契約前，向被告為該部 分延時工資之請求，或為任何反對之意思，則此單純沈默， 若無其他情事，雖非可直接解釋為原告同意被告就此0.5 小 時之延時工作不發給加班費之默示意思表示，但依上開說明 ，在被告公司之其餘員工多與被告成立每月薪資之給付包括 8.5 小時工時部分之協議時，被告就相同性質之員工，而為 不同薪資結構之協議，其可能性甚低之情況下，原告長期未 就0.5 小時是否應發給加班費部分，未向被告請求或為任何 爭執，亦非可認為單純之沈默，而應認係原告亦與其他員工 般與被告達成相同協議後之表現。準此，原告既已與被告達 成每月之薪資給付係涵蓋每日8.5 小時之工作時數之協議， 該超過法定正常工時之0.5 小時部分，原告即不得再向被告 請求加班費之給付，原告自亦不得據以為終此兩造勞動契約 之原因。是以，原告該部分加班費之請求，無從准許之。 ㈡原告是否有向被告表示要請特休假卻遭拒絕之情形？被告於 103 至105 年間所給付原告關於102 年至104 年之年終獎金 內，是否已包含原告特休未休之工資？原告於105 年間是否 有10日之特休假？該部分得否向被告請求特休未休之工資？ ⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依 下列規定給予特別休假：六個月以上一年未滿者，三日。 一年以上二年未滿者，七日。二年以上三年未滿者，十 日。三年以上五年未滿者，每年十四日。五年以上十年 未滿者，每年十五日。十年以上者，每一年加給一日，加 至三十日為止。特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條、同法 施行細則第24條第3 款定有明文。又「勞工之特別休假在勞 動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇 主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前 經本會79年12月27日台79勞動二字第21776 號函釋在案。故 當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休 能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給 未休完特別休假日數之工資，亦有行政院勞工委員會（現改 制為勞動部）82年8 月27日台勞動二字第44064 號函釋可 參。 ⒉經查，原告主張被告拒絕原告請特休假之權利，且被告均未 曾給付特休未休之工資等情，為被告所否認，則就被告拒絕 原告請特休假部分，即應由原告負舉證之責，至被告否認未 給付特休未休之工資部分，即應自負舉證之責。是參以證人 戴君常於審理中所證述：「我知道有特休，但是我想說等到 年終時一起領，可以領比較多」、「（工作期間如果臨時要 請假，請的假別為何？）請事、病假，請一天假扣一天薪水 」、「（年終時領獎金，有無超過特休未休應給付之金額？ ）有，都超過蠻多的，但是超過的部分是不是固定的金額， 我不太清楚」等語（參本院卷第158 頁）、證人廖家儀亦證 稱：「其工作職稱為行政內勤，其會處理員工的出缺勤及請 假等事宜」、「（你有無請過特休假？）沒有，因為一開始 上班時，公司就有說特休會跟年終一起發放，所以我們請假 時，不會請特休，因為有的員工不請假」、「（如果你的正 常例假日請完後，還有事情需請假，卻不請特休，則請何假 別？）我就請事、病假，這些要扣薪，但與特休假未請時給 付的薪水一樣，所以特休都會在年終一起領」、「（你們年 終有固定金額否？何時發放？）沒有固定金額，看公司盈餘 情況，公司在過年前會發放年終獎金，我們勞動契約沒有約 定要給付多少」、「（公司給特休及年終獎金發放時，是否 有記載明細？）只有總金額沒有明細，我們自己會概算。」 「（你概算的結果，隨著你的年資增長，你所領的總金額有 隨著時間變多嗎？）有」、「（你概算的結果，扣除你的特 休，應給付的工資，每年所取得的年終獎金是否相同？）不 一樣」「（既然公司計算的方式並不明確，以此計算，無法 得知公司是否確有將特休金額納入計算，與你上述請事、病 假扣薪，年終領特休的情形是相同的情況，似乎有差異？） 我每年領的都不一樣，我認為特休有進來，年終部分要看公 司的營運有無盈餘狀況。我領的總金額沒有比應該領的特休 金額少，有時侯會差不多，但是大概有多一點點」、「（是 不是員工請假都是請事病假，沒有人要求請特休假？）是」 「（原告是否曾經向你表示要請特休假，但是你拒絕他請特 休的情形？）沒有這回事，也沒有跟我提過關於特休的事情 」等語（參本院卷第155 頁反面至第156 頁反面），可知【 被告公司並未拒絕包括原告在內之員工請特休假的權利，且 有明確告知員工關於特休未休之工資會併入年終獎金一起發 放】，而就兩名證人之情形，其等每年所領得之年終獎金均 高於每年應領得之特休未休工資。而原告就被告所發放關於 102 年至104 年之年終獎金亦確高於各該年度特休未休之工 資部分，亦不為爭執（參本院卷第156 頁正、反面），核與 被告及上開證人所述相符；至原告雖主張依原告所提出之員 工薪資單可看出原告所請的假，均係要扣薪的假，故執以主 張被告拒絕原告請特休假；然請特休假，雖可不扣薪，但至 年底即隨之減少被告就原告特休未休折算薪資之給付，與原 告請需扣薪的假，但於年底併年終獎金一起領取特休未休折 算之工資，其總體可領取之金額是相同的，是無法以此等情 形，即認被告有拒絕原告請特休假之狀況。況於平日不請特 休假，而於年底請領該部分未休之工資，可減少請假之慾望 並提高整體年終獎金之數額，確達成我國員工強迫自己存款 以因應農曆過年所需之目的，而符合國人之習慣，是該等情 形之存在亦不得謂為不合理。再關於年終獎金，本即與被告 公司該年度之營運狀況及盈餘有關，原告亦無主張雙方就此 年終獎金有約定固定之數額，故被告與全體員工包括原告在 內，協議將特休未休之工資併入年終獎金內一起發放，並無 不妥，且依上所述，亦可認被告就102 年度至104 年度之特 休未休折算之工資部分並無短發給原告之情形，是原告主張 該等年度因被告拒絕原告請特休未休假，且未給付該部分折 算工資等情，委無足採，原告自亦不得執以主張為終止兩造 勞動契約之原因，更不得再請求該等年度之特休未休工資。 ⒊又原告係於102 年3 月1 日開始任職於被告公司，至105 年 2 月底，其年資即滿3 年，故依上開法律規定，原告自105 年3 月1 日起，即有10日之特休假，是被告主張原告因未任 職至105 年年底，而不得享有該特休假，即無足採。再者， 被告既自承因未至年終，故未給付原告該部分特休未休折算 之工資，則原告自得請求被告給付之。又原告於105 年3 月 至7 月止之每月平均工資為50,647元、每日平均工資為1,66 9.68元（詳如後述），則10日之特休未休折算工資即為16,6 97元，是原告該部分之請求，即屬有據。 ㈢被告是否有短報原告之工資，而未依法提撥足額之退休金至 原告之勞工退休專戶內？原告是否得請求被告提撥未足額之 差額至原告勞工退休金專內戶？ ⒈按雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、 出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至 勞工離職之日起五年止，103年1月15日修正之勞工退休金條 例第21條定有明文。是原告乃依上開規定，請求被告提出關 於原告任職期間之工資紀錄，惟被告已於本院審理中表示其 並無法提出，而依原告所提出之薪資單，並無包括102年3月 至103年2月部分，且於103年3月之後亦有部分月份未有薪資 條。但原告另有提出被告自102 年4 月8 日起轉帳給付實付 薪資至原告薪資帳戶內之資料，而該等金額係被告每月給付 與原告之各項薪資、獎金、津貼、伙食津貼總和（下稱實際 薪資），扣除勞保、健保費後之結果，故如將該等金額加計 定額之勞保費、健保費，應能還原被告每月給付予原告之薪 資合計金額，即如附表實際薪資欄所示，且被告亦自承102 年度給付原告薪資之結構與103 年度相同，是更可認該附表 實際薪資欄所示之金額確可做為原告任職期間實際應得薪資 之狀況。 ⒉又按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主應為第7 條 第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月薪 資之6 ％」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅 ，勞退條例第6 條、第14條第1 項、第31條定有明文。 ⒊故依上述附表所示之實際薪資，再參考卷附第56頁之勞工退 休金月提繳工資分級表，可知被告自102 年度至105 年度應 為原告提繳勞工退休金之級距應為48,200元至55,400元間， 應提繳之金額即在2,892 元至3,324 元間，應提撥總金額為 126,204 元，然參考原告個人專戶明細資料（附本院卷第21 頁至22頁），被告自102 年3 月起至104 年6 月止，僅依提 繳工資級距24,000元部分，每月為原告提繳退休金1,440 元 至原告之勞工退休金專戶內，自104 年7 月起至105 年8 月 ，係依工資級距43,900元部分，每月為原告提繳退休金2,63 4 元至原告之勞工退休金專戶內，僅提撥74,562元，確有未 足額提撥之情形，是原告請求被告應提撥如附表所示未足額 提撥之差額51,642元（126,204 元－74,562元）至原告之勞 工退休專戶內，即屬有據，應予准許，此亦為原告起訴時原 先之主張及計算方式，但原告於審理中改以原告離職前6 個 月之平均工資，作為提繳退休金級距之參考，並擴張請求金 額為56,364元，即有所誤，此等計算方式未能真實反應每個 月原告薪資請領之情形，而致計算被告應提撥退休金之數額 亦有所誤，故不足採，附此敘明。 ㈣原告主張依勞基法第14條第1 項之規定終止兩造之勞動契約 ，是否有據？ ⒈雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約、勞工依前項第 1 款、第 6 款規 定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基 法第14條第1項第6款、第2項定有明文。 ⒉是查，被告確有未依法提撥足額退休金至原告退休金專戶之 情形，且有損害勞工權益之虞，已如上述，再參以原告所提 出之勞工個人專戶明細資料，可知原告係於105年8月24日始 查得該資資料，而知悉被告未足額提撥退休金之情事，被告 就此亦未提出爭執，則原告於知悉後，立即於同日以大園郵 局存證號碼為000285號之存證信函，主張「被告未依法給付 加班費，特休假及健保提撥6 ％之差額，有勞動基準法第14 條第1 項之情形，而終止兩造之勞動契約」（參本院卷第23 頁），關於加班費及102 年至104 年之特休未休薪資部分， 原告之請求並無理由部分，已如上述，故該部分非可作為終 止勞動契約之原因。再者，關於105 年之特休未休部分，兩 造原協議併於年終一起發給，而原告係於該年度8 月離職， 尚未至兩造原協議清償期，且原告並無證明被告有拒絕其請 特休假一節，誠如前述，則原告自不得據以主張被告有違反 勞動契約或勞工法令之情事而要求終止勞動契約。末者，原 告於存證信函中雖係記載被告未給付「健保提撥6 ％之差額 」，然關於全民健康保險法所規定雇主所負擔員工保險費之 比例，並無6 ％之規定（詳參全民健康保險法第27條），僅 有雇主為員工所提撥之勞工退休金有6 ％之規定，誠如前述 ，然因原告非法律專業之人，故應認原告該部分之意思係指 被告未依法提撥足額（至少為員工薪資之6 ％）退休金至原 告退休金帳戶內，此意思表示亦於同日到達被告（參本院卷 第24頁所附之存證信函回執），被告於本院審理中亦未質疑 該部分之用語，顯見被告亦瞭解原告上開字句之真實意思， 是原告於知悉該等情形後30日內即終止兩造之勞動契約，自 屬合法有效。是以，兩造之勞動契約既已於000 年0 月00日 生終止之效，則不論原告是否有被告所主張違反勞基法第12 第2 項、第5 項、第6 項之情事，被告均不得就已終止之勞 動契約，再主張予以終止，故被告該部分所辯，仍不足採。 ㈤原告得否基於合法終止兩造勞動契約，而向被告請求資遣費 及預告工資之給付？得請求之金額？ ⒈又兩造均不爭執原告之工作年資為3年5月又23日，是依勞工 退休金條例第12條第1 項之規定，原告所得請求之資遣費計 算係每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比 例計算，最高以發給6 個月平均工資為限。 ⒉原告主張其於105年2月至105年7月之薪資分別為50,960元、 49,267元、52,200元、50,880元、49,293元、51,280元，故 於原告離職前6 個月之平均工資為50,647元、平均日薪為1, 669.68元、時薪為208.71元（1,669.68／8 ＝208.71），原 告該部分之計算係以員工薪資單上所載之薪資、獎金、津貼 、伙食津貼之總計，並扣除薪資扣款部分，至於無薪資單部 分則以被告匯入原告薪資帳戶內，原告實領數額加計勞保費 、健保費為計算，此亦詳如附表實際薪資欄所示，可信為真 實。至被告雖主張原告所領得之伙食津貼、津貼、獎金不得 計入薪資內，但此等給付均為被告對原告之經常性給付，縱 給付數額非屬一定額，然差異不大，且非偶然性之給付，自 應認屬工作之對價而為薪資之一部，故被告辯稱平均薪資之 計算應扣除該等給付而為43,900元部分，委無足採。 ⒊再查，原告之月薪為【50,647】元，其自【102 年3 月1 日 】開始任職於被告公司至【105 年8 月24日】離職日止，自 94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為【3 年5 個月 又23天】，新制資遣基數為【1+275/372 】（新制資遺基數 計算公式：( ( 年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12) ÷2 ）， 原告得請求被告公司給付之資遣費為【88,088】元（計算式 ：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），是原告該部分之 請求，確屬有據，應予准許。 ⒋再按依勞基法第14條第1 項第6 款規定而終止勞動契約，並 無準用同法第16條預告期間工資之明文，況且，依勞基法第 16條之規定，勞工得請求給付預告期間工資，係以雇主依勞 基法第11條或第13條但書規定終止契約為前提。是若勞工單 方終止勞動契約，因雇主無遵守預告期間義務，此時，勞工 對雇主並無請求預告期間工資之權利。是查，原告係以被告 違法未足額提撥勞工退休金至原告勞工退休專戶內，而有違 反勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，而依勞基法第14條 第1 項第6 款之規，終止兩造之勞動契約，故原告本得自行 決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造間系爭勞 動契約仍屬有效存在，原告本得請求被告繼續給付工資，無 以預告期間加以保障之必要，故本件原告依勞基法第14條第 1 項第6 款主張終止兩造勞動契約關係，應無類推適用勞基 法第16條之空間。況且，勞工依勞基法第14條第1 項各款之 規定，既得不經預告即主動終止勞動契約，要無所謂「預告 期間」之問題，依上開意旨，原告對被告並無預告期間工資 請求權，其請求被告給付預告期間工資50,090元，即無理由 ，不應准許。 ㈥綜上所述，原告得請求被告給付105 年度10日之特休未休折 算工資16,697元、資遣費88,088元，合計共104,785 元，及 請求被告提撥51,642勞工退休金至原告之勞工退休金專戶內 ，確屬有據，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。 ㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及 第203 條分別亦有明定。另依勞基法之規定終止勞動契約時 ，雇主即應結清工資給付勞工。資遣費應於終止勞動契約30 日內發給，亦有勞動基準法施行細則第9 條、第8 條規定可 稽。經查，兩造之勞動契約既於105 年8 月25日即已合法終 止，被告自應於該日結清特休未休之折算工資予原告，並應 於30日內給付原告資遣費，今原告僅請求就被告應給付之特 休未休折算薪資及資遣費自起訴狀繕本送達翌日即105 年11 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，並 無不可，應予准許。 五、綜上所述，原告依據兩造之勞動契約、勞基法、勞工退休金 條例之規定，請求被告給付如主文第1 項、第2 項所示，為 有理由，應予准許。又本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第 427 條第1 項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第 389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。另依同法 第436 條第2 項準用同法第392 條第2 項規定，依職權宣告 被告預供擔保得免為假執行。 六、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 桃園簡易庭 法 官 林靜梅 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 書記官 游 誼