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臺灣雲林地方法院刑事簡易判決　　　　　 100年度簡字第50號 公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　賴明源 選任辯護人　李建忠律師 被　　　告　葉德義 　　　　　　陳瑞斌 　　　　　　高吳梅菊 上三人共同 選任辯護人　藍庭光律師 被　　　告　黃忠興 指定辯護人　鍾竹簧律師 上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字 第2869、2987、3163、3883、4980號、98年度偵字第457 號；本 院原案號：98年度訴字第229 號），經本院審理後，被告等均自 白犯罪，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下 ： 主 文 賴明源共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。 葉德義共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。 陳瑞斌共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。 高吳梅菊共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處 有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算 壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元 即新臺幣玖佰元折算壹日。 黃忠興共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。 事 實 一、賴明源係雲林縣古坑鄉鄉民代表會（下稱古坑鄉代會）第17 屆鄉民代表兼副主席，葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊、黃忠興 等4 人則係古坑鄉代會第17屆鄉民代表，任期自民國91年8 月1 日起至95年7 月31日止，職司古坑鄉公所及古坑鄉鄉民 代表會預算之審查，並監督預算之執行，均為依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣古 坑鄉民代表會依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助 費補助條例」第5 條第1 項規定，編列每名鄉民代表每年最 高可補助新臺幣（下同）5 萬元之出國考察費用。 ㈠、賴明源於93年12月間向古坑鄉代會申請赴大陸雲南地區出國 考察8 日，出國前由賴明源向古坑鄉代會劉淑勤或顏淑芬預 借支領5 萬元費用，嗣向嘉義市吉泰旅行社經理李國榮（檢 察官另為緩起訴處分確定）購買賴明源、其妻陳淑玲及張吉 慶、林莉樺等4 人臺灣至大陸廈門之來回機票，每人機票票 款為1 萬4700元，賴明源先協請張吉慶、林莉樺以刷卡方式 先行支付4 人機票票款共5 萬8,800 元後，賴明源再以現金 返還其本人及陳淑玲之機票票款計2 萬9,400 元予張吉慶夫 婦，詎賴明源明知其妻陳淑玲並非古坑鄉代會代表，依法不 得請領或用支該代表會依法編列每名代表5 萬元之補助預算 ，竟於考察回國後申領核銷時，與吉泰旅行社經理李國榮共 同基於犯意聯絡，要求李國榮開立不實之5 萬元之旅行業代 收轉付收據1 張。李國榮明知陳淑玲並非古坑鄉代表，仍指 示吉泰旅行社會計張吟柳，由張吟柳填製金額為「五萬元」 之不實之會計原始憑證，並交由賴明源收受，迨賴明源返國 後，假借職務上之機會持不實之「旅行業代收轉付收據」， 交由無犯意聯絡之古坑鄉代會劉淑勤、葛進卿及魏麗華等人 辦理核銷而行使之。（上列代表核銷金額差異詳如附表一編 號1 所載，即賴明源其妻陳淑玲機票票款部分）。 ㈡、黃忠興於94年5 月25日至6 月1 日赴大陸福建出國考察8 日 ，並與前妻曾娥同行，出國前向古坑鄉代會劉淑勤或顏淑芬 預借支領5 萬元費用，其行程則由斗南鎮上興旅行社總經理 周家興以隨團旅遊方式辦理，黃忠興明知該行程已與周家興 議妥每人實際團費為2 萬5,900 元（含臺胞簽證費700 元） ，詎黃忠興明知該行程每人團費（即出國考察之實際費用） 不及代表會依法編列每名代表5 萬元之補助預算，竟於考察 回國後申領核銷時，與周家興共同基於犯意聯絡，要求周家 興開立不實之5 萬元之旅行業代收轉付收據。周家興遂依黃 忠興之要求指示會計方敏慧填製金額為「五萬元」之不實之 會計原始憑證1 張，並交由黃忠興收受，迨黃忠興返國後， 假借職務上之機會持不實之「旅行業代收轉付收據」，交由 無犯意聯絡之古坑鄉代會劉淑勤、葛進卿及魏麗華等人辦理 核銷而行使之。（上列代表核銷金額差異詳如附表一編號2 所載）。 ㈢、葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊、陳文山（另結）等4 人於94年 12月8 日至12月12日赴日本關西進行5 日出國考察，其行程 由斗六市凱福旅行社負責人柯順寶以隨團旅遊方式辦理，葉 德義、陳瑞斌、高吳梅菊等3 人均明知該行程已與柯順寶議 妥實際團費為3 萬8,000 元，詎葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊 等3 人，均明知該行程每人團費（即出國考察之實際費用） 不及代表會依法編列每名代表5 萬元之補助預算，竟與柯順 寶共同基於犯意聯絡，要求柯順寶開立不實之5 萬元之旅行 業代收轉付收據。柯順寶明知上開代表每人實際團費均為3 萬8,000 元，仍指示不知情之會計王俐淳，由王俐淳填製金 額為「五萬元」之不實之會計原始憑證共3 張，並交由上開 代表等收受，出國前由柯順寶先向古坑鄉代會出納劉淑勤或 技工顏淑芬領取上開3 人預借之15萬元費用，出國當日柯順 寶則於赴葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊等3 人住所接送時，分 別退還1 萬2,000 元現金予上開3 位代表，用於支付隨團赴 日旅遊之妻子及女兒部分團費。迨葉德義、陳瑞斌、高吳梅 菊等3 人返國後，假借職務上之機會持不實之「旅行業代收 轉付收據」，交由無犯意聯絡之古坑鄉代會組員劉淑勤、秘 書葛進卿及主席魏麗華等人辦理核銷而行使之。（上列代表 核銷金額差異詳如附表一編號3 、4 、5 所載）。 二、案經法務部調查局中部機動工作組移送臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、上揭犯罪事實，業據被告賴明源、黃忠興、葉德義、陳瑞斌 、高吳梅菊於本院審判程序中均坦承不諱，核與證人柯順寶 、周家興、李國榮、張吟柳、王俐淳、劉淑勤及葛進卿證訴 之情節相符，並有古坑鄉鄉民代表會之被告葉德義、陳瑞斌 、高吳梅菊及另結之共同被告陳文山等4 人於94年12月間赴 日本關西5 日出國考察、被告賴明源於93年12月間大陸雲南 地區出國考察8 日、被告黃忠興於94年5 、6 月間赴大陸福 建出國考察8 日之摘要「團費」、金額「50000 」元之不實 「旅行業代收轉付收據」、預借5 萬元之支出傳票、行程表 、出國考察報告、報銷憑證、補助清冊、契約書、相關簽呈 等資料正本及斗六市凱福旅行社搜索扣押物編號8-1 「古坑 鄉代表會出國行程表」5 張、編號8-2 「刷卡目錄表」7 張 、編號8- 3「出國損益表」13張、嘉義市吉泰旅行社搜索扣 押物編號7-1 「古坑鄉代會旅行社帳款明細一本」、編號 7-2 「古坑鄉代會出國報告一份」、編號7-3 「吉泰旅行社 帳冊一冊」、斗南鎮上興旅行社搜索扣押物編號4-5 「上興 旅行社旅行業代收轉付收據影本一冊」等件附卷可稽，足以 佐證被告等5 人之任意性自白與事實相符，故本件被告等5 人之上揭犯行，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。 二、按商業會計憑證分下列二類：⒈原始憑證：證明會計事項之 經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。⒉記帳憑證：證明 處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，商業會 計法第15條定有明文。「旅行業代收轉付收據」，係證明會 計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，自係屬商 業會計之原始憑證。被告賴明源、黃忠興、葉德義、陳瑞斌 、高吳梅菊等5 人雖稱渠等出國期間在國外之花費等實際支 出，包含團費在內，業均超過實際向鄉民代表會請領之數額 ，因其取得國外消費支出收據不易，故依以往慣例而以「旅 行業者代收轉付收據」等便宜方式請領，乃因渠等對於請領 程序不甚明瞭云云。然按「會計憑證，依其記載之內容及其 製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦 會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為 不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法 第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不 實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明 定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在 帳簿表冊作任何記錄。』倘明知尚未發生之事項，不實填製 會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1 款之犯罪構成 要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就 具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達 成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大 眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會 經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之 事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立 ，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」（最高 法院92年度臺上字第3677號判決要旨參照）。本案被告等5 人明知渠等出國考察團費均不足5 萬元，竟要求旅行社公司 負責人柯順寶、周家興、李國榮開立不實之團費五萬元之「 旅行業代收轉付收據」，並據以向雲林縣古坑鄉民代表會辦 理核銷，則被告等5 人明知「旅行業代收轉付收據」與其實 際所繳納之團費不符，主動要求旅行業者開立上開不實內容 之會計原始憑證，旅行業者負責人柯順寶、周家興、李國榮 依渠等要求而填製不實之「旅行業代收轉付收據」，渠等間 即有犯意之聯絡，則不論其等於出國旅遊期間，所支出是否 超出上開團費之金額，因此不實填載，填製之旅行業負責人 已違反商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造 具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」之立法 意旨，構成商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及 經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，被 告等5 人雖非上開旅行業代收轉付收據開立人員，亦非商業 負責人或主辦及經辦會計人員，但與商業負責人間既有共同 之犯意之聯絡，而共同實行，依刑法第31條第1 項之規定， 應以共同正犯論。 三、新舊法比較： ㈠、被告等5 人行為後，商業會計法第71條業於95年5 月24日修 正施行，該條第1 款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計 人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元 以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記 入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬萬元以下罰金 」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告等5 人行為時之法 律即95年5 月24日修正施行前之商業會計法第71條第1 款明 知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷，較有利於被告等5 人。 ㈡、被告等5 人行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，於同年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2 條第1 項 定有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年 5 月23日95年第8 次刑庭會議決議第一、㈣），茲分別比較 如下： 1.刑法第33條第5 款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，95年 5 月24日修正施行前之商業會計法第71條第1 款之罪，所得科 處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前 刑法第33條第5 款規定之罰金最低額為銀元1 元，並提高10倍 計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以三倍而換算為 新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後 之刑罰法律，自以被告等5 人行為時即修正前關於科處罰金刑 之法律較有利於被告等5 人。 2.被告等5 人行為後，刑法第31條關於身分犯之規定亦有修正， 修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論 」。修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關 係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍 以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。比較新舊法之結果，被告 等5 人所犯填載不實會計憑證罪，倘依修正後之規定，尚得減 輕其刑，惟適用修正前該條規定，則無從減輕其刑，自以修正 後之刑法第31條第1 項規定對被告等5 人，較為有利。 3.修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀 共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之 正犯要件。而被告二人所犯填載不實會計憑證罪，既屬實行犯 罪行為之正犯，則適用修正後之新法並無不利於被告。 4.依據上述，舊法關於罰金規定，雖較有利於被告等5 人，惟本 件並未科以被告罰金之刑，且修正後刑法第31條第1 項有得減 輕其刑之規定，綜合比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正後刑法之相關規定予以處斷。 四、論罪科刑： ㈠、查本案之「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款項 所出具之證明收據，屬商業會計法所稱商業會計憑證之原始 憑證，有如前述。又本案被告等5 人所犯之商業會計法第71 條第1 款之填載不實會計憑證罪，其成立要件與本案被告等 5 人嗣後是否將不實之會計憑證作為核銷出國考察補助費之 用無涉（詳如後述）。故核被告等5 人所為，均係犯95年5 月24日修正施行前商業會計法第71條第1 款之明知為不實之 事項而填製會計憑證罪。又商業會計法第71條第1 款之罪， 與刑法第215 條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依 特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則，不另論 以刑法第215 條之業務文書登載不實罪（最高法院92年度臺 上字第6792號判決意旨同此見解）。檢察官起訴時雖未論列 被告等5 人所犯上開罪名，惟此部分之罪與檢察官所起訴之 罪有裁判上一罪之關係，本院自得逕予審究，且已告知被告 等5 人，而就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法 條，附此敘明。被告等5 人與旅行社公司負責人柯順寶、周 家興、李國榮就本案填製不實之「旅行業代收轉付收據」之 犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，該被告 等5 人雖非商業負責人，惟其等與上開旅行業者公司負責人 共同犯修正前商業會計法第71條第1 款之填載不實會計憑證 罪，被告公司負責人依修正後刑法第31條第1 項規定，均仍 以共犯論。末按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項 ，非屬法律適用之情形，於適用法律時無以之為綜合比較之 適用（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑庭會議決議參照 ），然於科刑時仍應比較，茲被告等5 人行為時，依刑法第 41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除 ）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元 100 元、200 元、300 元折算一日（依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條之規定換算為新臺幣後，折合為新 臺幣300 元、600 元、900 元），修正後則規定為以新臺幣 1000元、2000元或3000元折算一日，自以被告等5 人行為時 關於易科罰金之規定，較有利於被告等5 人，爰依修正前刑 法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條 、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，諭 知易科罰金之折算標準。 ㈡、爰審酌被告等5 人均為鄉民代表，未能以身作則，為求便宜 行事，竟主動要求旅行業者開立不實之「旅行業者代收轉付 收據」作為出國報帳核銷之用，所為實屬不當，及被告等5 人之素行、生活狀況、犯罪動機、手段、目的及所生危害等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。又被告等5 人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條 例於96年7 月16日公布施行，而被告等5 人之犯行係在96年 4 月24日以前，所犯之罪非為中華民國九十六年罪犯減刑條 例第3 條第1 項所列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第 5 條規定例外不得減刑之情事，爰依同條例第2 條第1 項第 3 款規定，就所宣告之有期徒刑減其宣告刑二分之一，並依 修正前之刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條 之規定，諭知易科罰金標準。又查被告賴明源、陳瑞斌、黃 忠興等3 人均於偵查時坦承犯情，顯見被告賴明源、陳瑞斌 、黃忠興等3 人確有悔意。且被告賴明源、陳瑞斌、黃忠興 等3 人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表3 份在卷可憑，於本院審理時， 亦均坦承犯行。本院因認被告賴明源、陳瑞斌、黃忠興等3 人犯後態度良好，經此偵、審程序，應已知所警惕，信無再 犯之虞，其等上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款規定，爰均分別併予宣告緩刑2 年 ，以啟自新。 五、不另為無罪諭知部分： ㈠、依公訴意旨之犯罪事實，被告等5 人所為，亦有涉犯貪污治 罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪 嫌之可能，且經本院依法告知。 ㈡、訊據被告等5 人均否認有利用職務上機會，詐取財物犯行， 均辯稱：渠等出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費 在內，業均超過實際向鄉民代表會請領之數額，因其取得國 外消費支出收據不易，故依慣例以「旅行業者代收轉付收據 」等便宜方式請領，乃因渠等對於請領程序不甚明瞭等語。 經查： ⒈按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第5 條第1 項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關 編列預算，支應其出國考察費用」，揆其立法意旨係為地方民 意代表行使職權，監督各該地方政府自治事項之需，由各該地 方民意機關編列預算，支應地方民意代表出國考察費，以提供 地方民意代表訪問地方議事制度及觀摩地方建設，增進彼此間 之瞭解，藉以吸收國外新知，增進代表知識技能，以收切磋之 效。是以鄉民代表出國考察，其中參加國際性會議、考察、訪 問、姊妹市締盟或活動等，自屬考察範圍，倘如考察地方經建 、文化、農業等，同屬地方民意代表考察事項之範疇，以提升 代表會問政品質，並藉此觀摩考察，作為地方施政建言之參考 ，此業經內政部以95年10月31日內授中民字第0950036539號函 釋在卷。復以地方民意機關每年均編列地方民意代表出國預算 ，無非在鼓勵地方民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思 想、見習，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時 反省、參考，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察侷 限於出國行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談，始能 謂之「考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違鼓勵民意代 表出國考察之宗旨。被告等5 人之出國考察行程，均有向雲林 縣古坑鄉民代表會提出申請，經該會同意，則被告等5 人在出 國前，既有依規定向鄉民代表會提出申請，並經鄉民代表會核 准，自不能僅因被告等5 人在出國行程之安排上未與當地政府 機關人員見面、座談即認為非屬「考察」，亦即縱認被告出國 之主要目的或在觀光，然尚不能因此排除其行程兼有考察之目 的，或逕謂其等該趟出國行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全 無關，合先敘明。 ⒉次按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用支給 及村里長事務補助費補助條例」第5 條規定辦理。再按「國外 出差旅費報支要點」第20點規定：「各級地方政府機關與公營 事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員，其國外出差 旅費之報支，準用本要點之規定」，故依該點訂定意旨，本件 鄉民代表自應準用「國外出差旅費報支要點」之規定，報支出 國考察旅費。依國外出差旅費報支要點』第4 條：「出差旅費 應分為交通費、生活費及辦公費，其內容如下：⑴、交通費： 出差人員乘坐飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需費用。⑵、 生活費：出差人員之住宿費、繕食費及零用費。⑶、辦公費： 出差人員出國之手續費、保險費、行政費、禮品及交際費、雜 費。前項第二款所稱零用費，包括市區火車票費、市區公共汽 車車票費、市區捷運車票費、洗衣費、小費及其他與生活有關 之各項費用。」。中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生 活費日支數額表，由行政院另定之。前項生活費日支數額之劃 分，概以百分之六十為住宿費，百分之三十為膳食費，百分之 十為零用費。本件被告等出國考察均係委託旅行業辦理，於此 情形，究應依上述國外出差旅費報支要點第4 條規定報領（即 按中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表 請領全額之生活費）或僅能依同要點第9 條規定報領（即因旅 行社團費用已包含膳食、住宿，關於生活費部份僅能按日報支 或補足該地區生活費日支數額百分之十之零用費），即待釐清 。 ⒊按『國外出差旅費報支要點』第9 點所稱『其他來源所提供膳 宿或現金津貼者』主要係指外國政府、國際組織以外，其他無 法逐一列示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括代 辦出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為委由旅行社辦理 出國考察者，不得報支生活費之依據。地方民意代表雖然參加 由旅行社組團之考察行程所繳團費，仍非屬國外出差旅費報支 要點第9 點所列之其他來源項目，自得依日支數額表規定報支 出國考察費用中之生活費，此有內政部97年5 月30日內授中民 字第0970734321號函、內政部98年6 月3 日函影本附卷可參。 再依內政部97年4 月30日內授中民字第0970734283號函稱：有 關地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜，前經本部於96年10 月3 日召開會議研商，其中議決第3 點：「地方民意代表出國 考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以 民意機關為契約當事人）代辦交通膳宿安排，則民意代表可在 不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照『國外出差旅 費報支要點』規定辦理核銷案。」有案。依上所述，有關民意 代表出國考察，如機關依政府採購法招標，委託旅行社代辦相 關考察活動，代辦內容包含交通、住宿與膳食安排、人員保險 及簽證辦理等，因其已由機關發包予旅行社辦理，付款對象是 旅行社，故個人僅能依生活費日支數額標準的百分之十報支零 用費。但本件之出國考察係由被告個人與旅行社簽約，辦理出 國考察行程，與「機關依政府採購法招標，委託旅行社代辦相 關考察活動」不全同，已不能比附援引，尤以內政部於96年10 月3 日通知法務部、行政院主計處，行政院人事行政、縣市議 會縣市政府等相關人員開會討論，作成結論釐清，認民意代表 個人與旅行社簽約，辦理出國考察，旅行社之團費不包括在國 外出差旅費報支要點第9 點所稱的其他來源提供膳宿或現金津 貼者（參照前開內政部97年4 月30日內授中民字第0970734283 號函附件）。考察行程回國後可以百分之百核銷生活費，與本 件出國考察情形完全相同，均係由被告個人與旅行社洽談隨團 出國，則被告等5 人依內政部開會相關結論，按照『國外出差 旅費報支要點』第七條所規定之『中央政府各機關派赴國外各 地區出差人員生活費日支數額表』日支數額核銷出國考察費用 之生活費，本即合法申領，並不受同要點第9 點僅能報支生活 費百分之十規定之限制甚明。 ⒋本件被告賴明源、黃忠興、葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊等5 人 依行政院所定之「中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活 費日支數額表」計算，其等可申領之出差旅費金額，分別計算 依序為賴明源得申報之費用為56760 元、黃忠興得申報之費用 為53457 元、葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊得申報之費用均為57 099 元，詳如附表二、三、四（本件得申報之費用採附表之計 算式⑤），均已逾其實領之五萬元。 ㈢、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐 取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其犯罪構成要件仍 應以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在，並表 現於外，客觀上有利用其職務上可乘之事機，施用詐術使相 對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克 相當。被告等5 人上述出國考察，依據「國外出差旅費報支 要點」第4 條之規定，分別得申領之出差旅費，均已超過可 請領之出國考察補助金額五萬元，客觀上自無「不法所得」 可言，難認被告等5 人之行為該當該條貪污罪責，本均應為 無罪之諭知。惟依公訴意旨，可認被告等5 人此部分犯行與 前開違反商業會計法有罪部份有方法結果之牽連關係，為裁 判上一罪，故就被告等5 人此部分被訴犯行不另為無罪之諭 知。 六、按被告自白犯罪，未為第一項之表示者，在審判中得向法院 為之，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之 宣告（並記明於筆錄，檢察官並即以被告之表示為基礎，向 法院求刑者），依此之請求所為之科刑判決，不得上訴，刑 事訴訟法第451 條之1 第3 項、第455 條之1 第2 項、定有 明文。本案被告等5 人於準備程序中均自白犯罪，並向檢察 官表示願受科刑之範圍，經檢察官同意，並記明於筆錄，檢 察官亦以被告之表示為基礎，向法院求刑，是檢察官及被告 等5 人均不得上訴。 據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第455 條之 1 第2 項、第300 條，95年5 月24日修正施行前商業會計法第71 條第1 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第31條第 1項 、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1 項前段，修 正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條 第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 22 日 刑事第二庭 法 官 張文俊 以上正本證明與原本無異。 書記官 金雅芳 中 華 民 國 100 年 9 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 95年5 月24日修正施行前商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 附表一 ┌───┬──┬────┬──┬────┬───┬───┬────┬───┬───┬────┐ │ 編號 │出國│被告姓名│職稱│出國期間│承辦旅│旅行社│旅遊地區│開具收│實際團│核銷金額│ │ │年度│ │ │ │行社 │承辦人│ │據金額│費（新│差異（新│ │ │ │ │ │ │ │ │ │（新臺│臺幣，│臺幣，元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │幣，元│元） │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├───┼──┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┤ │1 │93 │賴明源 │副主│93年12月│嘉義市│李國榮│大陸雲南│50,000│ │14,700 │ │ │ │ │席 │14日起至│吉泰旅│ │8 日 │ │ │ │ │ │ │ │ │同月21日│行社 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │止 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┤ │2 │94 │黃忠興 │代表│94年5 月│斗南鎮│周家興│大陸福建│50,000│25,900│24,100 │ │ │ │ │ │25日起至│上興旅│ │8 日 │ │ │ │ │ │ │ │ │同年6 月│行社 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1 日止 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┤ │3 │94 │葉德義 │代表│94年12月│斗六市│柯順寶│日本關西│50,000│38,000│12,000 │ │ │ ├────┤ │8 日起至│凱福旅│ │5 日 │ │ ├────┤ │4 │ │陳瑞斌 │ │同月12日│行社 │ │ │ │ │12,000 │ │ │ ├────┤ │止 │ │ │ │ │ ├────┤ │5 │ │高吳梅菊│ │ │ │ │ │ │ │12,000 │ └───┴──┴────┴──┴────┴───┴───┴────┴───┴───┴────┘