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臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第562號 公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭文淵 選任辯護人　蔡文魁律師 被　　　告　黃信彥 選任辯護人　康志遠律師 上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第 3773號），本院判決如下： 主 文 鄭文淵共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月；又共同犯強盜罪 ，累犯，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年伍月。 黃信彥共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月；又共同犯強盜罪 ，累犯，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年伍月。 事 實 一、鄭文淵前因①竊盜案件，經本院以96年度六簡字第403 號判 決判處有期徒刑4 月確定；②施用毒品案件，經本院以96年 度訴字第847 號判決各判處有期徒刑8 月、8 月確定；③施 用毒品案件，經本院以96年度訴字第922 號判決判處有期徒 刑8 月確定；④施用毒品案件，經本院以97年度訴字第154 號判決判處有期徒刑10月確定；⑤竊盜案件，經臺灣彰化地 方法院以97年度斗簡字第255 號判決判處有期徒刑5 月確定 ；⑥竊盜案件，經本院以97年度易字第244 號判決判處有期 徒刑7 月確定；⑦贓物案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉 義地院）以97年度嘉簡字第1636號判決判處有期徒刑3 月確 定；⑧施用毒品案件，經嘉義地院以97年度訴字第825 號判 決判處有期徒刑1 年確定，上開②至⑧案嗣經嘉義地院以98 年度聲字第220 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年7 月 確定，接續前開①案執行，於民國101 年1 月20日縮刑期滿 ，執行完畢。黃信彥前於97年間，因施用毒品案件，經本院 以97年度訴字第1374號判決判處有期徒刑10月確定；又因竊 盜案件，經本院以97年度易字第933 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開案件嗣經本院以98年度聲字第189 號裁定合併 定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；又因施用毒品案件， 經本院以98年度訴字第266 號判決判處有期徒刑10月確定， 接續前開案件執行，於99年10月14日假釋出監並付保護管束 ，嗣於100 年3 月15日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之 刑，以執行完畢論。 二、鄭文淵於101 年7 月10日上午某時許，頭戴顏色不詳之安全 帽，身穿前後印有白色文字之黑色上衣及花色短褲，騎乘向 不知情之友人借用之機車1 部（車牌號碼不詳），前往雲林 縣莿桐鄉四合村后埔93號黃信彥住處搭載黃信彥。嗣於同日 上午10時許，其等騎至雲林縣林內火車站停車場附近時，因 見該車汽油即將耗盡，而其等身上又無現金，遂臨時起意， 共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，將該機車停 妥，再由黃信彥擔任把風之工作，鄭文淵則持其上開友人機 車之鑰匙（未扣案），開啟該停車場內張源賢所有之車牌號 碼000-000 號普通重型機車（價值約新臺幣【下同】5,000 元）電門，徒手發動引擎竊得該機車及置於腳踏板之銀色安 全帽1 頂得手後搭載黃信彥離去，供其等代步使用。 三、繼於同日晚間，鄭文淵及黃信彥因均缺錢花用，遂另行起意 ，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃信彥頭戴上開 顏色不詳之安全帽，騎乘竊得之車牌號碼000-000 號普通重 型機車，搭載頭戴竊得之銀色安全帽之鄭文淵，沿路尋找作 案目標。俟於同日晚間11時許，其等行經雲林縣斗六市○○ 路○ 段○○○ 號「家樂福」賣場前時，見李陳芳美左肩斜背LV 品牌皮包1 只（內含現金約700 元、序號000000000000000 號Sony Ericsson 行動電話1 支、兆豐、新光銀行金融卡、 兆豐銀行信用卡、健保卡各1 張、眼鏡1 副），獨自1 人在 「家樂福」前廣場蹓狗散步，認為有機可趁，遂共同基於搶 奪之犯意聯絡，推由鄭文淵下手強取李陳芳美之皮包，黃信 彥則負責騎乘機車在旁把風及接應。謀議既定，鄭文淵即下 車徒手拉扯李陳芳美之皮包，惟因李陳芳美以雙手緊抓該皮 包背帶，極力抗拒，鄭文淵為達強取財物之目的，竟將原搶 奪犯意提升為強盜犯意，賣力拉扯上開背帶，嗣因用力過猛 ，致李陳芳美跌倒在地，且受鄭文淵力道影響，遭鄭文淵來 回拖動身體，然李陳芳美仍奮力保護其財物，致鄭文淵幾番 拉扯仍無法順利奪下皮包，黃信彥騎車巡視四周後回到現場 ，見狀後明知鄭文淵已將原謀議之搶奪犯意提升為強盜犯意 ，仍基於與鄭文淵共同強盜之犯意，加入鄭文淵之行列一同 以拉扯李陳芳美皮包及背帶，進而拖動李陳芳美身體之強暴 方式，致李陳芳美受有頭部損傷併顏面部擦傷、頸部擦傷、 雙眼結膜下血腫、右手中指挫傷、右手無名指骨折、右足跟 挫傷併撕裂傷及左足背擦傷等傷害（傷害部分未據告訴）， 鄭文淵頭戴之銀色安全帽1 頂及黑色眼鏡1 副亦因此掉落在 地。嗣因黃信彥、鄭文淵擁有人數及體力優勢，李陳芳美雖 盡力保護皮包，然因孤立無援，且負傷跌倒在地，終因力竭 而降低鬥志，乃無力抵抗，達不能抗拒之程度，任由黃信彥 將其皮包強取而去。鄭文淵、黃信彥得手後，將皮包內之現 金及Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支取出，其餘物品則隨 同皮包一併丟棄於斗六市○○路仁慕橋下。後於翌（18）日 下午4 時許，鄭文淵、黃信彥2 人返回林內火車站旁之停車 場，由鄭文淵騎乘前開向友人借得之機車，黃信彥騎乘竊得 之贓車，2 人一同前往臺南市區，途中黃信彥將贓車丟棄於 嘉義市○○路及博愛路2 段交岔路口附近，鄭文淵再搭載黃 信彥前往臺南市○區○○里○○路○ 段○○○ 號1 樓「慶達通 訊有限公司」，由鄭文淵持上開Sony Ericsson 廠牌行動電 話1 支，並出具其身分證影本、切結書各1 份，將該行動電 話以900 元出售予不知情之該公司負責人蘇俊豪。鄭文淵、 黃信彥隨後將強盜及販售贓物所得金錢朋分花用完畢。嗣經 警循線查獲鄭文淵、黃信彥，並扣得鄭文淵犯案時所穿著之 黑色上衣及花色短褲各1 件、遺留現場之黑色眼鏡1 副、銀 色安全帽1 頂、Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支（已由李 陳芳美領回）、車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部（已 由張源賢領回），而知上情。 四、案經李陳芳美訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人即告訴人李陳芳美於警詢中之陳述，屬於被告以外之 人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 規 定所列之事由存在，被告鄭文淵、黃信彥及其等之辯護人復 已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第76頁反面、第95頁 正反面），則依前開規定，證人李陳芳美於警詢中之陳述， 無證據能力，公訴檢察官亦當庭表示不引用上開證據（見本 院卷第76頁反面、第96頁），先予敘明。 按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」被告鄭文淵、黃信彥及其等之辯護人雖否認證人 李陳芳美於偵查中證述之證據能力，然查： ㈠證人李陳芳美於偵查中向檢察官所為之證述，係以證人身 分具結作證（結文見偵卷第81頁），而檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，符合取證之合法程序，亦無「顯有不可信」之 情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例 外，具有證據能力。 ㈡次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人， 以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實 存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中訊問證人 ，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24 8 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰 問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外 之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問 權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完 足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第3923號 判決要旨參照）。被告黃信彥之辯護人雖以：證人李陳芳 美於偵查中之證述剝奪被告之反對詰問權為由（見本院卷 第76頁反面），主張證人李陳芳美上開證述無證據能力。 惟揆諸前揭判決意旨，證人李陳芳美於偵查中之證述既無 顯不可信之情況，業如前述，已具有證據能力，嗣於本院 審理中，復經本院傳喚證人李陳芳美到庭行交互詰問，而 補正被告黃信彥之反對詰問權，而為經合法調查之證據， 本院自得爰引證人李陳芳美於偵查中之證詞為證據。 ㈢再按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所謂「顯有不可信性 」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否 有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並 非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別 ，不容混淆。又所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可 信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程 序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例 如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告 適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可 發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據 能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院94 年度臺上字第629 號、96年度臺上字第5684號判決要旨參 照）。查被告鄭文淵之辯護人主張證人李陳芳美於偵查中 之證詞有設詞報復之可能，且所述內容違反經驗法則等情 （見本院卷第95頁至第96頁），均涉及證人李陳芳美證述 之內部動機及所述內容之憑信性，而非針對證人李陳芳美 陳述時之外部情況，是雖可供作證人李陳芳美上開證述證 明力強弱之考量，惟尚不能因此據以判斷其證述係「顯有 不可信」而不具有證據能力，辯護人上開主張，容有誤會 。 復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而上開刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項所規定之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下 列所引用之其餘供述證據，公訴人、被告2 人及其等之辯護 人於本院準備程序中均表示同意作為證據，於審判期日中亦 未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，均認有證據能力。 至本件扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又 公訴人、被告2 人及其等之辯護人對於該等物證之證據能力 均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作 為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為 證據，而均有證據能力。另卷附之現場及證物照片共計23張 ，純係機器錄製而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲 防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟 法第159 條第1 項之要件不符。該項證據既無違法取得之情 形，且經本院依刑事訴訟法第164 條第1 項之規定踐行調查 證據程序，自應具有證據能力，併予敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告鄭文淵、黃信彥對於犯罪事實欄所示竊盜部分之犯罪 事實，均坦承不諱；對於犯罪事實欄所示強取被害人李陳 芳美財物及嗣後銷贓、棄車等事實，亦供承屬實，且分別以 證人之身分具結在卷，然均辯稱：伊等所為應僅構成搶奪罪 ，不構成強盜罪等語。被告鄭文淵之辯護人辯護稱：李陳芳 美所受之傷勢係搶奪之隨附現象，被告並無施以強暴手段， 故無法推論被告之不法腕力有導致被害人不能抗拒之因果關 係，因此被告犯行並非強盜等語（見本院卷第95頁、第177 頁反面）。被告黃信彥之辯護人亦辯護稱：本件無法證明被 告有施行強暴脅迫至使李陳芳美不能抗拒之情形，且依黃信 彥稱李陳芳美係慢慢放棄，其趁李陳芳美無力時，趁李陳芳 美不備在休息時拿走，不構成以強暴脅迫方式至使不能抗拒 ，是僅構成搶奪罪，不構成強盜罪等語（見本院卷第76頁、 第178 頁）。 經查： ㈠犯罪事實欄所示竊盜部分：此部分之犯罪事實，業據被 告鄭文淵、黃信彥坦承在卷，核與證人即被害人張源賢指 訴其所有之車牌號碼000 -000號普通重型機車，及其上之 銀色安全帽1 頂遭竊之情節相符（見警卷第8 頁至第9 頁 、偵卷第82頁至第83頁），並有贓物認領保管單、車號查 詢重型機車車籍資料各1 紙、現場及證物照片共計7 張、 被告鄭文淵之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽 （見警卷第45頁、偵卷第85頁、警卷第67頁、第69頁上方 、第72頁下方、第77頁、第34頁至第37頁），足認被告鄭 文淵、黃信彥之自白與事實相符，而堪採信。 ㈡犯罪事實欄所示強盜部分： ⒈證人即被害人李陳芳美於偵查中證稱：101 年7 月10日 晚間11時許，伊1 個人騎車去斗六市「家樂福」前廣場 蹓狗，後來有2 個騎機車的人過來，坐在後座穿黑色上 衣、衣服上有白色圖騰之人（即被告鄭文淵，以下以鄭 文淵代之）就往伊衝過來，並開始用雙手拉扯伊的包包 ，當時伊包包是斜背，鄭文淵一直硬搶，伊跌倒後，鄭 文淵還是一直搶，並叫騎機車之人（即被告黃信彥，以 下以黃信彥代之）來幫忙，且說：「快下來，拿安全帽 幫忙打」，黃信彥就下來，並拿安全帽打伊的眼睛、頭 部、脖子及右手，打4 、5 分鐘以上，當時伊是面朝上 ，被告2 人其中1 個人用力拉扯伊的皮包，另1 個人拿 安全帽打伊，打完後伊因為沒有力氣，躺在草地上，黃 信彥就趁機搶走伊的包包，伊因為遭毆打後無力抗拒， 包包才會被搶走；伊的包包是LV品牌，內有現金至少 700 元、行動電話1 支、兆豐、新光銀行金融卡及兆豐 銀行信用卡、健保卡各1 張、眼鏡1 副等物（見偵卷第 78頁至第79頁）。嗣於本院審理中，復具結證稱：101 年7 月10日晚間11時許，伊到「家樂福」時，剛把狗放 下來，就看到（被告2 人）機車進來了，伊趕快要跑已 經來不及了，鄭文淵穿黑色衣服、上面有白色花紋，跳 下來拉伊的皮包，伊包包是斜背，穿過伊的頭，背在左 肩，伊背這樣鄭文淵沒有辦法搶走，把伊拉到跌倒，伊 跌倒之後鄭文淵還是一直搶，但伊還是按著，鄭文淵搶 不走，黃信彥就下來，後來不知道是誰拿安全帽一直打 伊的頭，打了4 、5 分鐘，後來3 個人都打到沒力，不 知道被告2 人其中哪1 個才將皮包從伊脖子那邊拿走， 當時該人只有拉伊的皮包，沒有拉伊的手，但伊那時已 經都沒力了，也沒有力氣可以再按住；在搶的過程中有 拖動到伊的身體，伊後來去臺大醫院驗傷才知道哪裡有 受傷；被告2 人跟伊打架，搶到伊已經沒力了，他們才 可以搶走，伊也跑不掉了等語（見本院卷第129 頁反面 至第132 頁、第136 頁反面至第137 頁、第139 頁反面 至第140 頁、第142 頁正反面）。 ⒉被告2 人除堅決否認有持安全帽毆打證人李陳芳美外， 對於證人李陳芳美所述之其餘情節，及證人李陳芳美因 此事件受有頭部損傷併顏面部擦傷、頸部擦傷、雙眼結 膜下血腫、右手中指挫傷、右手無名指骨折、右足跟挫 傷併撕裂傷、左足背擦傷等傷害等情，均不爭執（見本 院卷第146 頁正反面），且與被告2 人自承之過程，互 核相符，復有證人李陳芳美之臺大醫院雲林分院101 年 7 月11日第0000000 號診斷證明書、被告鄭文淵之扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及證物照片17張在 卷可參（見警卷第53頁、第34頁至第37頁、第67頁至第 69頁、第72頁至第76頁），另有被告鄭文淵遺留現場之 安全帽1 頂、眼鏡1 副，及犯案時身著之黑色上衣、花 色短褲各1 件扣案足憑，堪信為真實。再被告2 人嗣將 搶得之皮包內現金及Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支 取出，其餘物品連同皮包棄置於斗六市○○路仁慕橋下 ，再一同前往「慶達通訊有限公司」，由被告鄭文淵持 證人李陳芳美所有之行動電話，並出具其身分證影本及 切結書各1 份，將行動電話以900 元出售予蘇俊豪等情 ，亦據被告2 人供承不諱，核與證人蘇俊豪證述之情節 相符（見警卷第10頁、偵卷第75頁至第76頁），並有通 聯調閱查詢單、被告鄭文淵出具予證人蘇俊豪之切結書 及身分證影本、經濟部商業司公司及分公司基本資料查 詢明細、證人蘇俊豪之扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓 物認領保管單各1 份、現場照片6 張附卷可考（見警卷 第48頁至第52頁、第46頁至第47頁、偵卷第97頁、警卷 第39頁至第42頁、第44頁、第75頁至第76頁、第79頁） ，此部分之事實均堪認定。是本院應審究者即為，被告 2 人有無持安全帽毆打證人李陳芳美？若無，被告2 人 所為在法律上應如何評價？ ⒊就被告2 人有無持安全帽毆打證人李陳芳美部分： ①證人李陳芳美於偵查及本院審理中，對於其遭被告2 人其中1 人持安全帽毆打之情節，固然指訴歷歷。惟 依其於本院審理時證稱：伊是臉朝上向後跌倒，被告 2 人其中1 人拿安全帽從前面一直打一直打，從眼睛 、臉那邊一直打，打了4 、5 分鐘，很大力，伊確定 其中1 個被告有拿安全帽打伊；伊被搶時2 隻手都按 著皮包，沒有用手護住頭等語（見本院卷第130 頁反 面至第131 頁、第132 頁反面至第133 頁、第134 頁 、第135 頁、第136 頁反面至第137 頁、第145 頁正 反面），可見其雖證稱遭被告2 人其中1 人持安全帽 猛力毆打，卻仍緊抓皮包未保護頭部，且面朝上任由 該人毆打，與一般人遭受攻擊時捲曲身體，而以背部 、手部等較堅硬部位保護自己之本能反應，已屬有別 。 ②再者，安全帽係為供騎乘或乘坐機車之人於發生交通 事故時，保護頭部之用，其質地堅硬，且為圓弧狀， 接觸面積甚大，而被告鄭文淵、黃信彥均屆而立之年 ，身高分別為176 、180 公分左右，體重則各為70、 76公斤上下（見本院卷第171 頁反面至第172 頁）， 年輕力壯，衡諸常理，證人李陳芳美若確仰面遭受其 等其中1 人持安全帽大力攻擊面部長達4 、5 分鐘， 理當受有大面積之瘀青、挫傷、腫脹甚或更嚴重之傷 害。然觀之證人李陳芳美診斷證明書之記載，其頭部 、面部所受之頭部損傷併顏面部擦傷、頸部擦傷、雙 眼結膜下血腫等傷害中，僅雙眼部分之血腫可能係遭 受鈍物撞擊所致，然範圍甚小，至其餘傷害則多為擦 挫傷，證人李陳芳美亦證稱頸部挫傷係因遭皮包肩帶 拉扯（見本院卷第132 頁反面），是證人李陳芳美上 開傷害是否係遭安全帽重擊所致，即有合理懷疑存在 。又證人李陳芳美於偵查中雖證稱其遭受攻擊之部位 包括眼睛、頭部、脖子及右手等處（見偵卷第78頁） ，惟嗣於本院審理中，已改稱該持安全帽之人均係毆 打其頭部（見本院卷第130 頁反面、第136 頁反面） ，則其診斷證明書上所載其餘部位所受之傷勢，亦無 從供為證人李陳芳美上開指訴之佐證。又證人李陳芳 美復證稱：伊不是很確定鄭文淵有無對黃信彥喊「拿 安全帽幫忙打」，只記得有叫黃信彥趕快來；伊不記 得是哪個人拿安全帽打伊，伊是看到一個圓圓的東西 ，應該是安全帽等語（見本院卷第140 頁正反面、第 141 頁反面），而無法確切指出其是否係遭安全帽毆 打。 ③復查被告鄭文淵所戴之銀色安全帽1 頂及眼鏡1 副雖 遺留現場，然證人李陳芳美無法判定該頂安全帽是否 係用以毆打其所用之安全帽（見本院卷第134 頁反面 ），且證人李陳芳美於偵查中原證稱係遭被告黃信彥 持黃信彥之安全帽毆打（見偵卷第79頁），是上開扣 案物亦難據以為對被告2 人不利之認定。又上開扣案 物查扣地點係在案發現場附近等情，業據證人李陳芳 美證述明確（見本院卷第145 頁），且有現場照片3 張存卷供參（見警卷第68頁、第69頁上方），堪信被 告鄭文淵於本院聲羈庭及準備程序中，供稱上開扣案 物係於拉扯過程中掉落現場等語（見本院聲羈卷第9 頁、本院卷第98頁），堪可採信。至被告黃信彥於本 院審理程序時，以證人之身分具結後證稱：上開扣案 物係被告鄭文淵逃離現場時跌倒，掉落在其等機車停 放之水泥地等語（見本院卷第153 頁反面至第154 頁 反面），及被告鄭文淵聽聞後附和稱：伊也不知道是 在奔跑還是拉扯時掉落的等語（見本院卷第164 頁） ，與證人李陳芳美前開所述及現場照片均不符，難以 採信，附此敘明。 ④本院審酌上情，認尚無法排除證人李陳芳美所受如診 斷證明書上所載之傷勢，均係因與被告2 人猛力拉扯 時，彼此肢體碰撞或與地面摩擦所致，是依罪疑唯利 被告原則，應認被告2 人應未持安全帽毆打證人李陳 芳美，其等之辯解堪可採信。公訴意旨依證人李陳芳 美所述，而認被告2 人涉有此部分之犯行，容有誤會 ，爰予更正之。至證人李陳芳美於本院審理中，另證 稱其當時身穿之上衣亦遭被告2 人扯破等語（見本院 卷第138 頁至第139 頁），為被告2 人堅決否認（見 本院卷第170 頁正反面），且查證人李陳芳美於偵查 中並未提及此節，卷內亦無其他證據足佐其說，縱其 上衣確有破損，尚難據以為對被告2 人不利之認定， 附此敘明。 ⒋被告2 人此部分所為，在法律上應如何評價？ ①按「搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係 乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害 人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物 或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂『不能抗 拒』，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就 當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體 上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。……準 此以觀，上訴人於強拉任女左臂上之手提袋，欲搶奪 該物，因任女拉住不放，而未得手之際，竟將被害人 拉倒在地，強搶該手提袋，並於拉扯之際再造成任女 左手臂瘀青等傷害，其為強取該手提袋，已實施強暴 手段，至為灼然。嗣因任女於竭力反抗後不敵而被強 行劫取財物，依任女當時受傷且跌倒在地，猶奮力保 護其財物，終遭上訴人以暴力劫取之情形觀察，其身 體及精神上在客觀上顯已達於不能抗拒之程度。…… 次查上開被害人於遭搶過程中，雖有反抗，但其已使 盡全力抗拒，仍不敵上訴人之暴力行為。如謂其自始 至終全力抗拒，終因耗盡體能，力竭不敵，而遭強行 劫取財物之情形，為『能抗拒』? 尤與事理有違（最 高法院94年度臺上字第2266號判決要旨參照）。 ②查被告鄭文淵強拉證人李陳芳美斜背之皮包背帶，欲 搶奪該皮包時，因證人李陳芳美拉住不放，竟將證人 李陳芳美拉倒在地，而觀之證人李陳芳美始終極力捍 衛皮包，足見證人李陳芳美已非不備，而是盡全力防 護其財物甚明。然被告鄭文淵此時既知證人李陳芳美 已加以防備抗拒，非但未放手，反繼續強搶該皮包， 被告黃信彥見狀亦參與拉扯，而共同施強制力強扯證 人李陳芳美之皮包背帶，並於拉扯、爭奪之際造成證 人李陳芳美受有頭部損傷併顏面部擦傷、頸部擦傷、 雙眼結膜下血腫、右手中指挫傷、右手無名指骨折、 右足跟挫傷併撕裂傷及左足背擦傷等傷害，是其等實 際上雖係施強制力於背帶，但已透過對背包之拉力而 間接對證人李陳芳美之抵抗加以壓制而施強暴，與趁 人不備而搶奪之情況已不相同，足認被告2 人於行搶 不成後，已將原搶奪之犯意聯絡，提昇為施強暴而強 盜之犯意聯絡，而實施強盜之行為，至為灼然。 ③再依證人李陳芳美證稱：伊因為沒有力氣，躺在草地 上，騎機車的人就趁機搶走伊的皮包，伊係遭毆打後 無力抗拒，皮包才會被搶走；伊那時已經都沒力了， 也沒有力氣可以再按住皮包；被告2 人走後伊才爬起 來，搶的過程中伊爬不起來，沒力了；伊皮包會被搶 走，是因為伊被被告2 人打到有診斷書所載的傷勢， 無力可以抵抗，所以皮包才被搶走，被告2 人跟伊打 架，搶到伊已經沒力了，他們才可以搶走，伊也跑不 掉了；被告2 人將伊皮包拉走時，伊沒有辦法阻擋等 語（見偵卷第79頁、本院卷第131 頁反面至第132 頁 、第133 頁反面、第136 頁、第144 頁反面），核與 被告鄭文淵、黃信彥自承：李陳芳美慢慢放掉，皮包 沒有握的很緊，算是慢慢放棄，像是沒有要保護了， 才讓黃信彥從李陳芳美頭上把皮包拉起來等語（見本 院卷第165 頁至第166 頁），情節相符。參以證人李 陳芳美皮包係斜背身上，必須證人李陳芳美配合任他 人從頭上將背帶繞出，方有可能順利取下，此由證人 李陳芳美證稱：伊皮包被搶走時是從脖子、頭那邊被 拉走，伊放開他們才可從頭搶走等語（見本院卷第13 1 頁反面、第137 頁反面至第138 頁、第143 頁反面 ），亦可得證之。是若非證人李陳芳美無力抵抗，被 告黃信彥顯然無法順利取走皮包。又案發當時已近午 夜，四顧無人，證人李陳芳美又係年約58歲，身高、 體重各為158 公分、60公斤（見本院卷第129 頁）之 女性，較諸被告鄭文淵、黃信彥均為30出頭之男性， 身高分別為176 、180 公分左右，體重則各為70、76 公斤上下（見本院卷第171 頁反面至第172 頁），被 告2 人顯然擁有絕對之體力優勢，是證人李陳芳美原 雖奮力保護其財物，然以其為身為女性，又於午夜時 分孤立無援，且身上多處受傷，復跌倒在地，終因力 氣耗盡，鬥志降低而任由被告黃信彥取走皮包之情形 觀察，其身體及精神上在客觀上顯已達於不能抗拒之 程度。 ④基於以上所述，被告2 人於行為之初縱係基於搶奪財 物之犯意，然已因證人李陳芳美之堅強抵抗，而將犯 意升高至強盜之程度，並透過用力拉扯、拖動證人李 陳芳美皮包背帶之強暴行為，使其受有傷害，終因不 敵而遭強取皮包，可見被告2 人所施加於證人李陳芳 美之強暴行為，已有效壓抑證人李陳芳美之抗拒，使 其身體及精神上均達於不能抗拒之狀態，而該當於強 盜罪之構成要件。 綜上所述，本件事證明確，被告2 人之犯行均堪以認定。 叁、論罪科刑： 核被告鄭文淵、黃信彥2 人所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，及同法第328 條第1 項之強盜罪。 按強盜與搶奪，僅於取得財物之手段不同，於意圖為自己不 法所有，以非法方法取得他人財物言，二者並無差異，故搶 奪者，在同一處所為繼續其一貫搶奪行為時中途變更為強盜 之手段，則其意圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一 致，其先前之搶奪行為，即為強盜行為之ㄧ部，應僅成立一 強盜罪（最高法院87年度臺上字第4008號判決意旨可資參照 ）。被告2 人原係出於搶奪之犯意聯絡，然嗣因證人李陳芳 美緊抓不放，極力反抗，已升高為強盜之犯意聯絡，終致強 取財物得手，應論以一強盜罪。 又被告鄭文淵、黃信彥間，就其等所犯之竊盜及強盜罪間， 有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。又被告鄭文淵 、黃信彥於行劫時，雖以拉扯、拖動被害人李陳芳美皮包及 背帶之強暴方式，造成被害人李陳芳美受有如犯罪事實欄 所示之傷害，惟並無證據證明被告2 人另有傷害之故意，是 被害人李陳芳美所受之上開傷害，既係被告2 人強盜財物所 施強暴行為所造成，已為強盜行為之一部，而為被告2 人所 施強暴行為之當然結果，應包括於其等強暴行為內，併予敘 明（最高法院91年度臺上字第1441號判決要旨參照）。被告 2 人所犯上開竊盜及強盜罪2 罪間，均犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。再被告2 人分別有如事實欄所載之犯罪科 刑執行情形，有上開前案紀錄表各1 份在卷足憑，其等前受 有期徒刑之刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重 其刑。 爰審酌被告鄭文淵、黃信彥前均有多次施用毒品及竊盜前科 ，素行不良，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附 卷可參，竟仍未記取教訓，學習尊重他人財產權，反而再犯 本件竊盜及強盜犯行，且其等於深夜下手強取孤單女性之財 物，遭遇反抗後仍不收手，反而進一步與被害人李陳芳美拉 扯、爭奪，造成被害人李陳芳美全身多處受傷，嚴重影響社 會秩序及夜歸女性人身安全。又被告2 人犯後亦未取得被害 人李陳芳美之原諒，被害人李陳芳美於本院審理程序作證時 ，仍心有餘悸，表示現在看到人接近都會閃避，希望透過視 訊詰問等語（見本院卷第141 頁、第128 頁反面），足徵被 告2 人對被害人李陳芳美造成極大之心理恐懼，犯罪所生之 危害不淺。再被告2 人強盜得手後，除將現金及行動電話取 出外，其餘物品均隨意棄置，造成被害人李陳芳美之金錢損 失，及日後重新辦理相關證件之困擾；就竊盜部分，亦係將 所竊得之機車載往他縣丟棄，造成被害人張源賢尋回失物之 困難，值得非難。惟本院考量被告2 人除對強盜罪部分之法 律適用有爭執外，對於其餘犯罪事實，均悉數坦承不諱，堪 認應有悔意，又就其等所犯竊盜罪部分，其等竊得之機車價 值約5,000 元，經濟價值較低，且已由被害人張源賢領回， 而該車亦無損壞等情，業據被害人張源賢陳述在卷（見偵卷 第82頁至第83頁），是此部分犯罪所生之危害較輕；就其等 所犯強盜罪部分，其等雖以強力拉扯、拖動被害人李陳芳美 之強暴手段，致被害人李陳芳美氣力耗盡而達至使不能抗拒 之程度，然畢竟未以毆打、恐嚇等更激烈之方式抑制被害人 李陳芳美之反抗行為，足見被告2 人良心未泯，而其強盜所 得之現金約為700 元，皮包則價值約2 、3 萬元，經濟價值 非鉅。另參酌被告鄭文淵、黃信彥分別有國中肄業、國中畢 業之智識程度，被告鄭文淵曾從事廚師、修車等工作，因有 犯罪前科遭雇主辭退，缺乏金錢收入而仍有負債，被告黃信 彥則是以汽車修護、種菜為業，然因施用毒品而入不敷出， 其等均因經濟困窘而起意共犯本件竊盜及強盜犯行之犯罪動 機等一切情狀，認公訴人就其等本件竊盜、強盜犯行，各求 處有期徒刑8 月、5 年8 月，並定應執行刑為有期徒刑5 年 10月，尚屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並各定其應 執行之刑。 末按司法院院字第2702號解釋認為得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知 判決時，無庸為易科折算標準之記載；司法院釋字第144 號 解釋進而宣示：「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰 金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時 ，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載 。」，此係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處 罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之 必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的 ，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處 罰時，不許其易科罰金。上開解釋旨在藉由自由刑之執行矯 正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手 段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23 條規定之比例原則尚無牴觸（司法院大法官會議解釋第679 號揭櫫在案），故本件就被告2 人所犯竊盜罪部分，即不另 予諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。 扣得之黑色上衣、花色短褲各1 件、黑色眼鏡1 副，均為被 告鄭文淵所有（見本院卷第160 頁至第161 頁），惟僅係其 為本件犯行時身著之物，並非供作犯罪使用，均不予宣告沒 收。另扣案之銀色安全帽1 頂，為被害人張源賢所有之物， 又被害人張源賢已表示拋棄（見偵卷第82頁、警卷第9 頁） ，宜由檢察官另行處理。至被告鄭文淵用以竊取車牌號碼00 0-000 號普通重型機車之鑰匙1 支，係被告鄭文淵之友人所 有，業據被告鄭文淵供述在卷（見本院卷第167 頁），非被 告2 人所有之物，爰亦不宣告沒收，附此敘明。 肆、應適用之法條： 刑事訴訟法第299 條第1 項前段。 刑法第28條、第320 條第1 項、第328 條第1 項、第47條第 1 項、第51條第5 款。 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。 本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 10 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳基華 法 官 李奕逸 法 官 段奇琬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。 書記官 高培馨 中 華 民 國 101 年 10 月 16 日 附錄本件論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第320條 （普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第328條 （普通強盜罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術 或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪 ，處5 年以上有期徒刑。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒 刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。 第1 項及第2 項之未遂犯罰之。 預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金 。