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臺灣雲林地方法院刑事裁定　　　　　　　103年度聲字第252號 聲　請　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳榮俊 　　　　　　陳進松 上列聲請人因被告等違反藥事法案件（101 年度偵字第3041號） ，聲請宣告沒收物（103 年度聲沒字第25號），本院裁定如下： 主 文 扣案之二仙膠（委託製造廠：鼎源生技食品有限公司）壹盒，及 極品二仙膠壹盒（監製：世傑生物科技有限公司），均沒收之。 理 由 一、聲請意旨略以：被告陳榮俊、陳進松前因犯違反藥事法案件 ，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以 101 年度偵字第3041號為緩起訴處分確定，緩起訴期滿未經 撤銷，有上開緩起訴處分書1 紙在卷可稽；而扣案之二仙膠 1 盒及極品二仙膠1 盒（包裝外盒係登載極品二仙膠，檢察 官聲請書誤載為龜鹿二仙膠）（依據雲林縣衛生局於民國10 1 年6 月7 日查扣偽禁藥品項目表及雲林縣衛生局藥物檢查 現場紀錄表等文件之記載，當時被告等2 人被發現之極品二 仙膠數量總量有9 盒，然雲林縣衛生局僅抽驗其中1 盒，雲 林地檢署亦僅扣押1 盒，故聲請人僅聲請沒收1 盒），係被 告2 人販賣偽藥犯行所用之物，為違禁物，爰依刑法第38條 第1 項第1 款、第2 項、第40條第2 項規定聲請宣告沒收之 。 二、按供犯罪所用或供犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物， 以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1 項第 2 款、第3 款、同條第3 項前段定有明文。又檢察官依刑事 訴訟法第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者 ，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被 告者為限，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259 條 之1 規定明確。而所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有 未經核准，擅自製造、所含有效成分名稱與核准不符、將他 人產品抽換或摻雜或塗改或更換有效期間標示等情形之一者 ，參諸藥事法第20條之規定甚明。又按違禁物係指依法令禁 止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥 及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、 運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管 理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持 有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁 物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）；另藥 事法第79條第1 項雖規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之 」，惟上開沒入銷燬之條文係列於藥事法第8 章「稽查及取 締」，並非列於第9 章「罰則」，是其性質屬行政秩序罰， 係為行政機關行使裁罰權範疇，法院尚非逕依藥事法第79條 第1 項規定，於裁判內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥或禁藥 若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣 告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字 第738 號判決參照）。再者，檢察官依法為不起訴或緩起訴 處分確定後，原可援引刑事訴訟法第259 條之1 及刑法第38 條第1 項第2 款、第3 款之規定作為聲請法院單獨宣告沒收 之依據，若誤引（未援引各該相關規定）專科沒收之規定作 為聲請依據時，因該等物品本屬得宣告沒收且得單獨聲請法 院宣告沒收之物，法院此時仍得裁定宣告沒收（銷燬）之， 並自行援引適當之規定，不受檢察官聲請書所載法條之限制 （臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第39 號研討結果參照）。 三、經查，被告陳榮俊、陳進松二人因違反藥事法案件，業經雲 林地檢署檢察官於102 年2 月25日以101 年度偵字第3041號 為緩起訴處分，緩起訴期間1 年，經依職權送再議，由臺灣 高等法院臺南分院檢察署檢察長於102 年3 月7 日以102 年 度上職議字第731 號處分書駁回再議確定，被告於緩起訴期 間未經撤銷緩起訴等情，有上開緩起訴處分書、職權再議駁 回之處分書及雲林地檢署檢察官執行緩起訴處分命令通知書 在卷可佐。而本案扣案之二仙膠1 盒（委託製造廠：鼎源生 技食品有限公司）及極品二仙膠1 盒（監製：世傑生物科技 有限公司）等物，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗 結果，固未檢出保育類之金龜（Chinemys reevesii ）、馬 鹿（Cervus elaphus）及梅花鹿（Cervus nippon ）之DNA ，有該局101 年8 月21日FDA 研字第0000000000號函及101 年8 月21日FDA 研字第0000000000號函各1 紙在卷可憑（見 101 年度偵字第3041號卷第31、34頁），然再經行政院衛生 署中醫藥委員會鑑定後，鑑定結果認：「二仙膠」其組成為 鹿角膠、龜板膠、人參及枸杞子，功用為「治骨蒸、遺精」 ，為收載於固有典籍「沈氏尊生書方」之固有成方，又行政 院衛生署食品藥物管理局「可供食品使用原料彙整一覽表」 中，其中「龜、鹿角」除保育類外，可供食品原料使用，然 本案「二仙膠」與「極品二仙膠」，其品名涉及「二仙膠」 ，與中藥固有成方「龜鹿二仙膠」名稱易有混淆，如使用於 診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，仍應以藥品管理，亦 有該會101 年11月6 日衛中會藥字第0000000000號函及101 年12月5 日衛中會藥字第00000000000 號函各1 份在卷可佐 （見101 年度偵字第3041號卷第37、39頁）。而被告2 人未 經主管機關核准，即擅自透過網路販賣上開扣案物予不特定 之人，並刊登「本鹿場有自行煉製純度極高之龜鹿二仙膠， 不同於市售產品其功效明顯改善中老年者關節筋骨退化所引 起的各不適症狀」等具有減輕人類疾病之文字，係屬藥事法 第20條所稱之偽藥無疑，雖非違禁物，惟既未經衛生主管機 關依藥事法第79條第1 項規定為沒入銷燬處分，且係被告陳 榮俊所有，並供被告2 人犯罪所用之物，業據被告2 人於警 詢及偵訊中供述明確（見警卷第3 頁至第6 頁、第7 頁至第 10頁，101 年度偵字第3041號卷第9 頁至第11頁、第55頁至 第57頁），復有雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄暨扣押物品 目錄表1 份、現場照片64張、扣案物品照片19張、扣押物品 清單在卷可證（見警卷第12-15 頁，101 年度偵字第3041號 卷第46-51 頁），是本件聲請核無不合，應予准許。檢察官 雖誤引刑法第38條第1 項第1 款、第2 項，及第40條第2 項 規定，而未引用刑事訴訟法第259 條之1 之規定聲請沒收， 惟依首揭說明，本院仍得自行援引適當之規定，宣告沒收， 併予敘明。 四、依刑事訴訟法第220 條、第259 條之1 ，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 19 日 刑事第三庭 法 官 謝宜雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附 繕本）。 書記官 林美鳳 中 華 民 國 103 年 6 月 23 日