裁判書系統

109年度訴字第702號

                                      110年度訴字第151號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  陳佳男

選任辯護人  陳秀美律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5177、6081號）及追加起訴（110年度偵字第287、305、1348號），本院判決如下：

陳佳男犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年貳月。沒收部分併執行之。

其餘被訴部分，公訴不受理。

壹、犯罪事實:

    陳佳男明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，各別以其持用之OPPO廠牌黑色手機1支（搭配使用0000000000號、0000000000號SIM卡），做為販毒之聯絡工具，而為下列行為：

一、陳佳男於民國108年10月11日18時37分許及19時48分許，持用門號0000000000號行動電話，與王偉庭所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日20時許，在雲林縣○○鎮○○里○○街00號附近，交付甲基安非他命1包與王偉庭，並向王偉庭收取新臺幣（下同）1000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與王偉庭。

二、陳佳男於108年9月26日12時25分許及12時29分許，持用門號0000000000號行動電話，與謝萬生所持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯繫後，於同日17時許，在雲林縣某處，交付甲基安非他命1包與謝萬生，並向謝萬生收取500元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與謝萬生。

三、陳佳男於108年9月18日12時26分許，持用門號0000000000號行動電話，與鐘寬聰所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日17時許，在雲林縣虎尾鎮之同心公園，交付海洛因1包與鐘寬聰，並向鐘寬聰收取500元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與鐘寬聰。

四、陳佳男於108年9月16日17時38分許，持用門號0000000000號行動電話，與周鏜銘所使用門號000000000號公共電話聯繫後，於同日18時許，在雲林縣○○鎮○○路00號之萊爾富便利商店外，交付海洛因1包與周鏜銘，並向周鏜銘收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與周鏜銘。

五、陳佳男於108年9月17日16時48分許，持用門號0000000000號行動電話，與周鏜銘所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日17時40分許，在雲林縣○○鎮○○路00號之萊爾富便利商店外，交付海洛因1包與周鏜銘，並向周鏜銘收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與周鏜銘。

六、陳佳男於108年9月20日18時2分許、21時32分許及翌（21）日6時44分許，持用門號0000000000號行動電話，與周鏜銘所持用門號0000000000號行動電話或所使用門號000000000號公共電話聯繫後，於同（21）日7時20分許，在雲林縣土庫鎮中油土庫直營站對面之統一便利超商外，交付海洛因1包與周鏜銘，並向周鏜銘收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與周鏜銘。

七、陳佳男於108年10月5日17時8分許、17時12分許、17時22分許、17時28分許、17時28分許、17時29分許、17時30分許及17時34分許，持用門號0000000000號行動電話，與周鏜銘所持用門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫後，於同日18時10分許，在雲林縣虎尾鎮之萬善堂外，交付海洛因1包與周鏜銘，並向周鏜銘收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與周鏜銘。

八、陳佳男於108年7月1日16時2分許，持用門號0000000000號行動電話，與曹世皇所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日16時30分許，在雲林縣斗南鎮雲158線之某處，交付甲基安非他命1包與曹世皇，並向曹世皇收取1000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與曹世皇。

九、陳佳男於108年7月3日7時27分許、7時52分許、9時20分許、9時28分許、9時30分許，持用門號0000000000號行動電話，與曹世皇所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日9時30分許至12時22分許間之某時，在雲林縣虎尾鎮之萬善堂前，交付海洛因及甲基安非他命各1包與曹世皇，並向曹世皇收取海洛因之價金3500元及甲基安非他命之價金1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與曹世皇。

十、陳佳男於108年9月12日9時31分許、10時許、10時6分許、10時19分許及10時36分許，持用門號0000000000號行動電話，與李文鳳所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日10時50分許，在雲林縣虎尾鎮之若瑟醫院附近，交付海洛因1包與李文鳳，並向李文鳳收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與李文鳳。

十一、陳佳男於108年9月19日11時18分許、15時55分許、16時10分許、16時16分許、16時38分許及16時40分許，持用門號0000000000號行動電話，與李文鳳所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日10時50分許，在雲林縣虎尾鎮之若瑟醫院附近，交付海洛因1包與李文鳳，並向李文鳳收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與李文鳳。

十二、陳佳男於108年9月21日8時46分許、9時10分許及9時21分許，持用門號0000000000號行動電話，與李文鳳所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日9時30分許，在雲林縣虎尾鎮中山路之同心公園內，交付海洛因1包與李文鳳，並向李文鳳收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與李文鳳。

十三、陳佳男於108年10月1日9時27分許、9時37分許、9時42分許及9時43分許，持用門號0000000000號行動電話，與李文鳳所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日11時許，在雲林縣虎尾鎮中山路之同心公園內，交付海洛因1包與李文鳳，並向李文鳳收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與李文鳳。

十四、陳佳男於109年3月13日下午3時9分、53分、5時12分、27分、29分許，持用門號0000000000號行動電話與購毒者王昆祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在雲97線道路之涵洞（在78號快速道路下方），以一手交錢、一手交貨之方式，販售價值1000元之甲基安非他命1包（數量不詳）給王崑祐，並完成交付。

十五、陳佳男於109年3月24日上午8時52分許，持用門號097250  7879號行動電話與購毒者王昆祐所持用門號0000000000  號行動電話聯繫後，在址設雲林縣○○鎮○○里000號之  雲林縣肉品市場股份有限公司旁之廟宇萬善堂，以一手  交錢、一手交貨之方式，販售價值2000元之甲基安非他  命1包（數量不詳）給王崑祐，並完成交付。

十六、陳佳男於109年4月4日中午12時13分、下午1時22分許，  持用門號0000000000號行動電話與購毒者王昆祐所持用  門號0000000000號行動電話聯繫後，在雲97線道 路之涵  洞（在78號快速道路下方），以一手交錢、一手交貨之  方式，販售價值2000元之甲基安非他命1包（數量不詳）  給王崑祐，並完成交付。

十七、陳佳男於109年5月8日下午3時34分、51分、4時14分、15分、16分許，持用門號0000000000號行動電話與購毒者林永祥所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在址設雲林縣○○鎮○○里000號之雲林縣肉品市場股份有限公司之停車場，以一手交錢、一手交貨之方式，販售價值1000元之甲基安非他命1包（數量不詳）給林永祥，並完成交付。

十八、陳佳男於109年4月1日上午7時7分、10時26分許，持用門  號0000000000號行動電話與購毒者周鏜銘所持用門號098

　　  0000000號行動電話聯繫後，於同日上午11時，在址設雲  林縣○○鎮○○路000號之全家便利商店，以一手交錢、  一手交貨之方式，販售價值2000元之海洛因1包（數量不  詳）給周鏜銘，並完成交付。

十九、陳佳男於109年4月2日下午11時45分、4月3日上午8時59  分、9時18分、9時52分、57分許，持用門號0000000000  號行動電話與購毒者周鏜銘所持用門號0000000000號行  動電話聯繫後，在雲林縣虎尾鎮興南橋上，以一手交    錢、一手交貨之方式，販售價值2000元之海洛因1包（數量不詳）給周鏜銘，並完成交付。

二十、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮憲兵指揮部雲林憲兵隊移送及雲林縣警察局西螺分局報告偵查與追加起訴。

貳、程序方面（證據能力部分）：

　　本件關於被告陳佳男以外之人於法院外之言詞及書面陳述，經提示被告及其辯護人均同意有證據能力，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

參、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告對上開犯行坦承不諱，且經證人王偉庭、謝萬生、鐘寬聰、周鏜銘、曹世皇、李文鳳、王崑祐、林永祥證述明確，並有門號0000-000000 、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號通聯調閱查詢單、本院108 年聲監字第408 號通訊監察書暨電話附表、本院108 年聲監續字第549 號通訊監察書暨電話附表、本院108 年聲監續字第612 號通訊監察書暨電話附表、本院108 年聲監字第247 號通訊監察書暨電話附表、本院109 年聲監字第145 號、109 年聲監續字第309 、389 號通訊監察書暨電話附表、本院108年8月1日雲院忠刑廉決108聲監可字第77號函、本院108年11月19日雲院忠刑廉決108 聲監可字第101號函、臺灣雲林地方檢察署109年10月20日雲檢原孝109他1463字第1099028436號函、雲林縣警察局西螺分局109年11月16日雲警螺偵字第1090011970號函暨刑事案件報告書、扣案之OPPO廠牌黑色手機1支（門號：0000000000號，含SIM卡1張）、扣案物照片2 張、臺灣雲林地方檢察署109年12月10日雲檢原孝109偵7876字第1099033755號函暨起訴書、臺灣雲林地方檢察署110年4月26日雲檢原仁110偵287字第1109011597號函、憲兵指揮部雲林憲兵隊110年4月27日憲隊雲林字第1100028615號函暨職務報告、雲林縣警察局西螺分局110年5月6日雲警螺偵字第1100005120 號函暨職務報告、刑事案件移送書及如附表二所示之通訊監察譯文在卷可稽，是認被告之自白與事實相符，應可採信。

㈠、被告為本案販賣第一、二級毒品之行為後，毒品危害防制條例第4 條第1項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1  項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」、修正前同條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後同條第1 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、修正後同條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項已提高併科罰金之數額、同條第2 項則提高法定最低本刑及併科罰金數額，顯未較有利於被告。

六、本院考量刑度及定刑的理由:

㈡、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考

    量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別

    的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係

    對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為

    人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應

    出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的

    及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第

    51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長

    期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資

    為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比

    例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自

    由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，

    罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰

    與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度

    台上字第21號判決意旨參照）。按數罪併罰制度是刑法的立

    法者所創出的新制度，基本上是以各罪其中最高刑期者，作

    為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數，

    作為不得超過總執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法官

    可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑，法官的

    裁量空間即甚大。而法官作最終決定應執行刑時，當然要斟

    酌個案的刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較

    輕的案件有多少，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第57

    條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪

    併罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂

    法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然法

    官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可非

    難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」（陳新

    民大法官釋字第662 號解釋之不同意見書參照）。再者，本院認為在個案中的定刑，甚至在一般聲請定執行刑案件中，更必須將社會復歸這一要件納進去考慮，尤其被告終究有一天會離監所回到社會，一旦進入到現實日常社會，將隨即面臨到2個主要而迫切的需求，一個可以落腳的地方以及一個持續的工作機會，才可能讓自己安身立命，並成為社會中穩定的一份子，不過往往在這個部分在監所和社會之間頻頻漏接，這時對於被告而言，似乎只能又重新回到犯罪循環之中，其中過長的刑度絕對是社會復歸的阻礙，諸如家人的支持系統是否充足、被告本身有培養足夠技能得以謀生等因素都要納入社會復歸因素考量。查被告年紀已不輕，而其犯行各次所受之宣告刑均非短暫，尤其考量大多販賣毒品者其實是施用毒品之人越陷越深的悲歌，為使其將來有較能復歸社會之可能，復參諸上開刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，衡以對被告本案犯行之惡性累積評價，以及現行實務上對類似犯罪情節，在定執行刑上，多依被告所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度，佐以過長刑度對被告將來社會復歸將更不利等情，對被告定如主文所示之應執行刑。

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文，且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。本件應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項對被告沒收，並於各次犯行項下為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 

㈡、至被告使用之扣案之OPPO廠牌手機1支（含搭配使用0000000000號SIM卡1張）及未扣案搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張，為被告用以聯繫販賣毒品之用，業經其供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至門號0000000000號SIM卡1張則未扣案，除應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收外，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、公訴意旨另略以：被告陳佳男意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108年9月25日18時2分許、21時32分許及翌（21）日6時44分許，持用門號0000000000號行動電話，與周鏜銘所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同（21）日7時20分許，在雲林縣土庫鎮中油土庫直營站對面之統一便利超商外，交付海洛因1包與周鏜銘，並向周鏜銘收取1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因與周鏜銘（原臺灣雲林地方檢察署檢察官109年度偵字第5177、6081號起訴書之犯罪事實七）。訴訟繫屬後，檢察官發現原起訴書犯罪事實七與六是重複之犯罪事實，乃以109年度聲撤字第28號撤回起訴書聲請撤回犯罪事實七之起訴，並依法依職權送請再議。經臺灣高等檢察署臺南檢察分署再議後認為：㈠「按檢察官對於提起公訴之案件得撤回起訴者，以發現有應不起訴或以不起訴為適當之情形為限，此於刑事訴訟法第269條定有明文。所謂『應不起訴』係指同法第252條之情形，所謂『以不起訴為適當』則指同法第253條之情形，且以刑法第61條所列各罪之案件為限（院字一五七五號解釋）；本問題係同一案件重複起訴，既與上開應不起訴或以不起訴為適當之情形，無一相當，則觀檢察官之撤回起訴，於法不合，難謂有效〈前司法行政部法律研究室（61）法研字第一九八號函參照〉從而法院仍應依刑事訴訟法第三百零三條第二款為不受理之判決（參司法院70年6月27日（70）廳刑一字第667號函）。等為由，而撤銷其撤回。

二、是其撤回起訴，於法不合，既經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長以109年度上職議字第5016號命令撤銷，本院仍應對之審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。本件經本院審核之結果，認為除誤寫或多寫之事實外，本件之起訴事實與原臺灣雲林地方檢察署檢察官109年度偵字第5177、6081號起訴書之犯罪事實六為相同之犯罪事實，實為重複起訴，有刑事訴訟法第303條第2款所謂：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者之情形，本院自應依該條款之規定，諭知公訴不受理之判決。

陸、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　 1　　月　　 5　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  楊陵萍

　　　　　　　　　　　              法  官  簡廷恩

　　　　　　　　　　　              法  官　張文俊　

以上正本證明與原本無異。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　5 　　日

修正生效施行前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一、陳佳男販賣毒品犯行一覽表

附表二、陳佳男之通訊監察譯文一覽表：