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111年度訴字第466號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  郭寶山

選任辯護人  李建忠律師（法扶律師）         

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4083號），本院判決如下：

郭寶山犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之物，沒收之。

一、郭寶山明知具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國111年3月間至4月17日間某日，在嘉義縣大林鎮大林慈濟醫院附近，以新臺幣（下同）2萬5千元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成年人購買具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱本案手槍）及具殺傷力之非制式子彈4顆（下將本案手槍與4顆子彈合稱為本案槍彈）後，放置在其位於雲林縣○○鄉○○村○○○00號之住所內，而未經許可非法持有之。嗣郭寶山於111年4月17日晚間7時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○街00號之三山國王廟前，持本案槍彈對空鳴槍，經民眾報警處理，員警於111年5月10日上午7時30分許，至雲林縣○○鄉○○村○○○00號執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告郭寶山以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審理程序明示同意作為本案證據使用（本院卷第83頁、第119頁），復經本院審理時提示並告以要旨，予當事人表示意見之機會，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依上開規定，應具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。　

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第119頁），並有雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第25頁至第31頁）、雲林縣警察局槍枝性能檢驗報告表（偵卷第33頁至第39頁）、現場照片（偵卷第41頁至第49頁）、扣案槍枝及子彈照片（偵卷第51頁至第63頁）、雲林縣警察局刑事案件證物採驗紀錄表（偵卷第141頁）、內政部警政署刑事警察局111年7月14日刑鑑字第1110054836號鑑定書（偵卷第143頁至第145頁反面）、雲林縣警察局斗南分局111年5月17日雲警南偵字第1110007203號函附三山國王廟之監視器畫面檔案暨截圖（偵卷第109頁至第129頁）、本院111年度聲搜字第189號搜索票（偵卷第23頁）在卷可稽，及有如附表所示之物扣案可佐。又本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，結果略以：送鑑本案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局111年7月14日刑鑑字第1110054836號鑑定書（偵卷第143頁至第145頁反面）在卷足憑，且經合議庭當庭勘驗本案手槍，本案手槍之槍管有貫通等情，有本院111年11月21日勘驗筆錄為據（本院卷第122頁），足以擔保被告之自白與事實相符，堪予採信。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。　

　㈡槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查被告自111年3月間至4月17日間某日起取得本案槍彈，其持有行為繼續至111年5月10日為警查獲時始為終止，是被告非法持有具殺傷力之非制式手槍、非制式子彈之行為，應僅各論以繼續犯一罪。

　㈢按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有具殺傷力之本案手槍1支、非制式子彈4顆，各僅成立一個非法持有非制式手槍罪、一個非法持有子彈罪，且被告以一個持有行為，同時持有本案槍彈，係以一行為觸犯二罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。

　㈣本案無刑法第59條之適用：

　⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

　⒉辯護人固以：被告於警詢、偵查、審理中均坦承犯行，犯後態度良好且深具悔意，被告雖未自首，但已配合警方取出本案槍彈，避免浪費司法資源。被告僅因一時好奇購買本案槍彈，並未將本案槍彈作犯罪之用，且被告學歷僅國中畢業，並未認知到持有本案槍彈在法律上屬於嚴重犯罪；而被告父親患有老年失智症，生活起居仰賴被告照顧，被告另須扶養子女2名，家中經濟均仰賴被告打工維持生計，依照被告犯案動機及犯後態度，應認對被告科以本罪最低法定刑仍有過重，請依刑法第59條規定減輕其刑，以利被告自新等語（本院卷第127頁、第133頁至第135頁），為被告辯護。惟查，被告本案所犯非法持有非制式手槍、子彈罪，均係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，且同時持有具殺傷力之槍、彈，具有高度危險性，尚難僅以被告持有本案槍彈並未實際用於不法用途或實質侵害他人法益，即認定被告足堪同情，以免架空本罪之法定刑度。再者，被告曾持本案槍彈至隨時可能有人出入之三山國王廟前之公共場所試槍，雖依卷存事證尚無法佐證被告是要以本案槍彈從事其他犯罪，惟被告實際使用本案槍彈在公共場所對空擊發之行為，仍對不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序構成相當之威脅。被告遭查獲後始終坦承犯行，並帶領員警取出本案槍彈，固可認其犯後態度良好，而作為本案量刑之考量（詳後㈤所述），然尚難憑此即認定被告本案犯行情可憫恕或有情輕法重之情事。至被告之親人雖仰賴被告照護，惟負有照顧親人責任之被告眾多，倘認有照顧親人需求之被告均有情堪憫恕之情形，反將使減刑之例外規定成為原則，而有違立法本旨，是難認被告之家庭生活狀況在客觀上足以引起社會上一般人之同情。參酌被告並未提出其有何出於生計或其他特殊原因、環境或堅強事由，始為本案犯行而有情堪憫恕之情狀，從而，本案應無科以最低度刑仍嫌過重，而需酌減刑度之情事存在，辯護人請求依據刑法第59條規定酌減其刑之主張，尚難採信。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之手槍、子彈，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝、子彈，目的在維謢國民安全，避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具。然而，被告竟無視法律之嚴格禁令，非法持有本案槍彈，對他人之生命、身體安全造成潛在威脅，所為實有不該。況且，被告曾以本案槍彈至隨時可能有人出入之公共場所對空開槍，雖未致人成傷，但被告本案之犯罪情節仍較僅持有槍枝而未實際使用者更為嚴重。惟念及被告犯後坦承犯行，遭警查獲後配合繳交本案槍彈，已見悔意，犯後態度尚屬良好，且被告非法持有本案槍彈之時間約2月，時間非長；兼衡被告自陳國中畢業、已婚、有2子女、工作為土水、粗工，日薪約1千至2千元，為低收入戶，需照顧其子女及領有中度身心障礙證明之父親等一切情狀（本院卷第93頁至第102頁、第126頁），量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

　㈥沒收：

　⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之本案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）為非制式手槍，經鑑定後具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年7月14日刑鑑字第1110054836號鑑定書（偵卷第143頁至第145頁反面）可佐，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

　⒉另扣案如附表編號2所示之非制式子彈4顆均經送鑑定試射完畢，已擊發，雖認有殺傷力，但擊發後僅存彈頭及彈殼，已失去其效能，不具違禁物之性質，自毋庸予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官蕭仕庸到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　19　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  簡廷恩

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  黃郁姈 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭苡宣

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。

                                    書記官  郭美儀

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日

附錄本案論罪科刑法條：　

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：扣案物