裁判書系統

111年度訴字第504號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  黃浩嘉

指定辯護人  林堯順律師

被      告  黃玉昌

指定辯護人  陳靖惠律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6276號）及移送併辦（111年度偵字第6363、7012號），本院判決如下：

黃浩嘉犯如附表一編號1至19所示之罪，各處如附表一編號1至19所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。沒收部分，併執行之。

黃玉昌犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年參月。

一、黃浩嘉、黃玉昌均明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

　㈠黃浩嘉、黃玉昌基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以黃浩嘉持用之門號0000000000號及所搭配之OPPO廠牌手機作為聯繫工具，於附表一編號1至2所示之時間、地點，以附表一編號1至2所示之方式，共同販賣附表一編號1至2所示之海洛因予林東漢、陳宇羨各1次。

　㈡黃浩嘉基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號及所搭配之OPPO廠牌手機作為聯繫工具，於附表一編號3至19所示之時間、地點，以附表一編號3至19所示之方式，販賣附表一編號3至19所示之海洛因予林宜民2次、陳松明2次、林東漢13次。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告暨臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮偵辦後偵查起訴及移送併辦。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告黃浩嘉、黃玉昌及其等辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第194至195頁、第339至340頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告2人及其等辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告2人於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（偵6276卷第459至463頁，本院聲羈卷第147至153頁，本院卷第81至84頁、第84至89頁、第179至200頁、第337至364頁），核與證人林東漢於警詢、偵查時之證述（偵6276卷第211至245頁、第295至302頁、第322至323頁）、證人陳宇羨於警詢、偵查時之證述（偵6276卷第121至132頁、第292至293頁）、證人陳松明於警詢、偵查時之證述（偵6276卷第263至272頁、第273至274頁）、證人林宏吉於警詢、偵查時之證述（偵7012卷第187至193頁，他卷第5至8頁、第19至20頁）內容均大致相符，並有如附表二所示之通訊監察譯文及本院111年度聲監字第89號、111年度聲監續字第188號通訊監察書暨電話附表各1份（警聲搜卷第17至20頁）、監視器畫面翻拍照片1份（偵7012卷第207至209頁；同偵6276卷第128至129頁；同警聲搜卷第9頁）、民國111年3月21日車行辨視系統資料1份（偵7012卷第195至199頁；同偵6276卷第37頁）、111年4月1日車行辨視系統資料1份（偵7012卷第201頁；同偵6276卷第40頁）、通聯調閱單1份（警聲搜卷第21至74頁、第77、81、85、89至90、93至94、97頁）、本院111年聲搜字第357號搜索票1份、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（警聲搜卷第171至187頁）、被告黃浩嘉於111年4月7日與證人陳宇羨之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片2張（偵6276卷第133頁）等證據資料在卷可稽，另有扣案之OPPO廠牌手機1支（含SIM卡門號：0000000000；IMEI碼1：000000000000000號；IMEI碼2：000000000000000號）【保管字號：111年度保管檢485號扣押物品清單；扣押物品清單於本院卷第273頁；扣案物照片於本院卷第271頁】可以佐證，足認被告2人前開任意性自白均核與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告2人於案發當時，均為具有通常智識能力之成年人，其等對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，而本案毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，又被告2人於本院審理時，均自承其等本案交易毒品犯行有賺取施用毒品的量等語（本院卷第357至359頁），足認被告2人確實利用販賣毒品行為以獲取量差，藉此供己施用之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開販賣第一級毒品之犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告黃浩嘉就附表一編號1至19所為，被告黃玉昌就附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告2人持有第一級毒品之低度行為，應為其各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告2人所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告2人就附表一編號1至2所示犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、刑之減輕事由：

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人就本案犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。

　㈡毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。又所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院109年度台上字第3581號判決意旨參照）。　

　⒉經查，被告2人供稱本案毒品來源均為綽號「冬瓜」之陳有益，而依雲林縣警察局西螺分局112年2月9日雲警螺偵字第1120001190號函覆內容及檢附之刑事案件移送書（本院卷第279至289頁），可知警方確實因被告2人之供述而查獲陳有益涉嫌販賣毒品案件，且經雲林地檢署檢察官以112年度偵字第1786號提起公訴在案（本院卷第295至301頁），本院審酌被告2人就附表一編號1至19所示販賣第一級毒品海洛因犯行之日期，核與檢察官起訴被告2人所供出之毒品來源陳有益販賣第一級毒品海洛因予被告2人之時點相近，足認被告2人供稱本案販賣第一級毒品之毒品來源均為陳有益等語，尚堪採信，本院並考量毒品危害防制條例第17條第1項之規範目的，係藉由提供減刑之誘因，使行為人願意供出其毒品來源，讓檢警得再行向上追緝，並對其上游之人處以相應之罪刑，以助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫，而檢警嗣亦據被告2人之供述開啟偵查行為，因而查獲陳有益，堪認被告2人就本案上開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，爰依該項規定減輕其刑。

　㈢刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」。另同法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」。被告2人既有前揭毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕其刑事由，依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。

　㈣無刑法第59條之適用：

　　被告2人之辯護人固為其等請求再依刑法第59條規定遞減其刑等語（本院卷第362至363頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決意旨參照）。審酌被告黃浩嘉本案販賣第一級毒品之行為次數達19次，各次販賣毒品之價額自新臺幣（下同）500元至2,500元不等，足認其對外販賣之第一級毒品數量尚非少數，犯罪情節自非輕微；被告黃玉昌本件參與販賣毒品次數為2次、販賣對象為2人，雖犯罪情節較被告黃浩嘉為輕，然其為貪圖自身施用毒品之利益而參與本案販賣毒品犯行，所為係直接對外散播毒害，足以肇生及助長他人施用毒品之意欲與來源，對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，考量被告2人所為本案販賣毒品之犯行，均係戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，且被告2人本案各次販賣第一級毒品犯行，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑5年，已較原先之法定最低度刑大幅降低，是認應已無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事。本院綜觀全案卷證，認被告2人上開販賣第一級毒品之行為，在客觀上並無足以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，是被告2人之辯護人此部分主張，尚難憑採。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益率為本案販賣第一級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為實屬不該，自應嚴正非難；惟念及被告2人犯後均已坦承犯行，堪認其等均已坦認錯誤，尚知悔悟，又被告黃浩嘉本案販賣第一級毒品之對象為4人，次數達19次，被告黃玉昌參與犯行次數為2次，販賣對象為2人，其等各次販賣毒品之數量、犯罪所得尚非鉅額，與大盤、中盤毒梟尚有所區別之犯罪情節；參以被告黃浩嘉前有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、偽造文書、施用毒品之前科紀錄，被告黃玉昌前有竊盜、施用毒品之前科紀錄，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳；復考量被告2人本案各次犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、參與犯行之分工程度及角色等情節；兼衡被告黃浩嘉自陳國中肄業之教育程度，已婚，子女均已成年；被告黃玉昌自陳國中畢業之教育程度，未婚，患有海洛因依賴症，被告2人一同經營工程行，負責施工業務，現與高齡83歲之母親同住，母親患有高血壓、氣喘、心悸等症狀，有賴其等照料生活起居之家庭生活、經濟狀況（本院卷第213至223頁、第231至237頁、第360至364頁），暨檢察官、被告2人及其等辯護人就本案表示之量刑意見等一切情狀，分別量處如附表一編號1至19「主文欄」所示之刑。另考量被告2人所犯各罪之犯罪情節、犯行間隔期間、各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告2人之人格特性與傾向、對其等施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後，分別定其應執行之刑如主文所示。

六、沒收部分：

  ㈠犯罪所得：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第1項前段分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。

　⒉就附表一編號1部分，係由被告2人共同取得該次販毒所得利益，就附表一編號2至19部分，則由被告黃浩嘉單獨取得各次販賣毒品之價金等情，業據被告2人供承明確（本院卷第197至198頁、第357至359頁），是認被告2人就附表一編號1所示共同販賣第一級毒品之行為，均獲有利益，但渠等犯罪所得實際分配狀況無法確定，揆諸前揭規定及說明，當共同被告間就不法所得之分配不明確時，應由共同被告負共同沒收之責，並按共同被告之人數平均分擔應沒收之數額。準此，就附表一編號1所示被告2人共同販賣第一級毒品之犯罪所得，依刑法第38條之2第1項前段規定，均推估為500元（即該次販毒價金1,000元除以2），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告2人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊就附表一編號2至19部分所示販賣第一級毒品之價金，均由被告黃浩嘉如數取得，核屬被告黃浩嘉各次犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告黃浩嘉宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡供犯罪所用之物：

　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號刑事判決參照）。

　⒉經查，扣案之OPPO廠牌手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張）為被告黃浩嘉所有，供其為附表一編號1至19所示販賣毒品犯行之聯繫工具，業據被告黃浩嘉陳明在卷（本院卷第350至351頁），考量上開扣案手機僅被告黃浩嘉所有，被告黃玉昌對之並無事實上處分權，參前說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告黃浩嘉宣告沒收。

　⒊至扣案之三星廠牌手機1支（IMEI碼：000000000000000號）、夾鏈袋1包，均為被告黃浩嘉所有，供其日常生活一般使用，非用於本案販賣毒品等情，業經被告2人陳明在卷（本院卷第350至352頁），復無證據顯示上開物品與被告2人本案犯行相關，又非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠提起公訴及移送併辦，檢察官劉建良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 6　 　月　　29　 日

                  刑事第六庭  審判長法  官   陳雅琪

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　              法  官   簡伶潔

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　              法  官   鄭媛禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　                  書記官   王姵珺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　3 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表一：犯罪事實及主文

附表二：通訊監察譯文