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111年度訴字第624號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  游偉生

選任辯護人  謝逸文律師(法扶律師)         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6402號），本院判決如下：

游偉生犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月。沒收部分併執行之。

一、游偉生明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎竟基於販賣第一級毒品之各別犯意，分別於附表所示之時間、地點，各以新臺幣(下同)500元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳志翔。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、本判決下述所引用被告游偉生以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前均未就其證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、至本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。　　

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第189頁、本院卷第80、246頁），核與證人陳志翔於警詢及偵查中證述情節大致相符(見偵卷第123至134頁、第139至146頁)，並有被告與陳志翔間通訊監察譯文、路口監視器畫面截圖、陳志翔指認現場照片、本院通訊監察書暨電話附表、搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室民國111年8月24日鑑定書、陳志翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表、雲林縣警察局111年12月9日函、臺灣雲林地方檢察署111年12月21日函等件可參（見偵卷第39至41頁、第43至52頁、第125至131頁、第149至155頁、第249頁，本院卷第第91、97頁、第141至170頁），足徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號、106年度台上字第1229號號判決意旨參照）。本案被告與陳志翔非屬至親，各次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級毒品之理，則就本案販賣第一級毒品犯行，被告具有營利意圖，至屬明確。

  ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　

二、論罪科刑之理由：

  ㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣第一級毒品海洛因而持有之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告所犯如附表一編號1至5所示之5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈢刑之減輕部分：　

　⒈毒品危害防制條例第17條第1項：

　  按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院112年度台上字第751號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查中供出其毒品來源為「戴清堂」，戴清堂並經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴，此有雲林縣警察局111年12月9日雲警少字第1110060098號函附刑事案件移送書影本、臺灣雲林地方檢察署111年12月21日函、臺灣雲林地方檢察署檢察官111年度偵字第10664、10801號起訴書影本在卷可參（見本院卷第91至96頁、第97頁、第197至199頁），惟依上開起訴書犯罪事實記載，戴清堂係被訴於111年3月23日，約定販售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予高聖凱，嗣由被告駕車搭載高聖凱、陳志翔前往交易地點，戴清堂當場交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予高聖凱、陳志翔及被告等情，參以被告於本院審理時亦稱：戴清堂是賣毒品給高聖凱、陳志翔，111年3月23日戴清堂所交付之海洛因及安非他命各一包，錢是高聖凱跟陳志翔出的，他們拿到有分給我吃，我在本案所販賣之海洛因沒有取自111年3月23日所獲得的，我賣給陳志翔之海洛因是之後所取得等語（見本院卷第241、242頁），則戴清堂該次販賣對象為高聖凱、陳志翔，並非被告，與本案被告販賣第一級毒品予陳志翔，二者並無直接之因果關聯性，難認戴清堂上開販售給高聖凱、陳志翔之毒品即為本案毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告就所犯販賣第二級毒品之罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊刑法第59條規定：

　⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。

　⑵被告固為本案販賣第一級毒品海洛因犯行，但交易對象僅陳志翔1人，每次販賣之數量僅約1小包，販售價格為500元，足見被告交易毒品之對象、數量及獲取利益有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，此與大量販賣第一級毒品海洛因以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，量處最低度之刑，猶嫌過重，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，均予以減輕其刑，並依法遞減之。　

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因不僅對人體健康戕害甚鉅，具有相當成癮性，更對社會秩序潛藏相當程度危害，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。然考量本案被告販售對象僅有陳志翔1人，各次數量、價格非高，復慮及被告犯後供出非本案之毒品來源，協助遏制毒品流通，且始終坦承犯行，尚有悔意。兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、未婚、無子女、曾於工廠工作、擔任第四台之接外線人員及協助家裡販售水果等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5所示之刑。並考量被告各次犯行之時間、手段、目的、所生損害等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。　

三、沒收部分：

　㈠扣案如附表二編號1之第一級毒品海洛因1包部分：　

　⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

　⒉扣案如附表二編號1之第一級毒品海洛因1包，經鑑驗後，檢出含第一級毒品海洛因及第三級毒品丁基原啡因之成分等情，詳如附表二編號1備註欄，又被告於本院審理時供稱：扣案之海洛因是我賣給陳志翔之後剩下的等語（見本院卷第245頁），是上開物品與本案販賣毒品犯行有關，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後一次販賣海洛因，即附表一編號5所示之罪名項下宣告沒收銷燬。另上開毒品之外包裝袋均因殘留微量毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從諭知沒收銷燬，併予敘明。

　㈡扣案如附表二編號2所示之犯罪工具部分：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

　⒉經查，被告於本院審理時供稱：扣案物品有使用磅秤，其他都是施用毒品的工具等語（見本院卷第244頁）。是附表二編號2所示之物為被告供本案販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

　㈢犯罪所得部分：　　

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

　⒉被告就附表一編號1至5所示販賣第一級毒品犯行，均已取得各次販毒之對價500元，因前開價款，為被告販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪名項下宣告沒收，且因上開所得均未扣案，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。　　

　㈣另未扣案之門號0000000000號SIM卡及所搭配不詳廠牌行動電話，固為被告供犯販賣毒品所用之物，然既未扣案，又非屬違禁物，縱予沒收或追徵之宣告，除另使刑事執行程序開啟之外，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，沒收或追徵顯欠缺刑法上重要性，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官許景睿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　5 　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官 吳基華

                                    法　官 蕭孝如

                                    法　官 吳孟宇

                                書記官　陳智仁

附記論罪法條全文：

毒品危害防制條例第4條　　　　　　　　　　　　　　　　　

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：被告之犯罪事實及罪刑表。

附表二：