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113年度訴字第192號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  許秀慧

指定辯護人  本院辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2679、3714號），本院判決如下：

許秀慧犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑及沒收。

一、許秀慧與廖崧宇（業經本院審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，仍共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以附表一編號1至4所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至4所示之交易對象。因檢警對許秀慧、廖崧宇共同使用之手機門號0000000000號實施通訊監察，並於民國113年3月4日9時6分許，在嘉義市○區○○○○000號前拘提許秀慧、廖崧宇到案，經附帶搜索其等使用之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得如附表三所示之物，始查知全情。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告許秀慧及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷一第130至131頁、本院卷二第49頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告於附表一編號1至4所示之案發當時均已為具有通常智識能力之成年人，且被告曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判刑確定，有法院前案紀錄表1份（本院卷二第37至44頁）在卷足憑，被告對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本案被告與證人蔡奕全、蘇家德交易第二級毒品甲基安非他命均屬有償交易，此經被告於本院審理程序時自承：販毒均有賺取吃的量差，附表一編號4部分雖然沒有拿到錢，但若有拿到也是賺吃的量等語（本院卷二第63至67頁）明確，是認被告就附表一編號1至4所示販賣毒品之犯行，確實各係利用販賣毒品行為獲利，主觀上均具有販賣毒品以營利之意圖至明。　

三、綜上所述，本案事證明確，被告本案4次共同販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。　　

參、論罪科刑　

一、核被告就附表一編號1至4所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

三、被告與同案被告廖崧宇就附表一編號1至4所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、刑之減輕　

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用

　　犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一編號1至3所示之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。

　㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用

　　經本院函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，雲林縣警察局西螺分局函覆略以：被告供稱扣案甲基安非他命係在星城ONLINE上與不詳人士聯繫購買，對方以交貨便包裹寄送，不記得對方資料等語，有雲林縣警察局西螺分局偵查隊113年5月7日職務報告1份（本院卷一第121頁）附卷可參，是本案未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

　㈢刑法第59條規定之適用

　　辯護人為被告主張：就附表一編號4所示犯行，乃因被告在偵查中就法律概念誤解而未坦承犯行，請考量被告犯罪態樣及該次價款賒欠之狀況，依刑法第59條酌減其刑等語。查被告本案各次販賣第二級毒品犯行，交易毒品次數雖為4次，然購毒對象為固定之2人，且各次販賣毒品之數量、金額並非甚鉅，販賣期間亦非甚長，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販、大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害亦與前述大、中盤毒梟有顯著差距，被告前於偵查中否認附表一編號4犯行，致該次犯行未能依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟念其於本院準備程序及審理程序時均坦承全部犯行不諱，已坦認錯誤，確見悔意，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，且考量附表一編號4犯行，證人蘇家德於警詢時證稱：原欲找同案被告廖崧宇購毒，因聯繫不上同案被告廖崧宇，才透過被告聯絡同案被告廖崧宇等語（偵2679卷第68頁），足見被告係立於被動參與之角色，若以毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定本刑，科處最低度刑即有期徒刑10年，顯然已逾被告該次行為所應承擔之罪責，而有情輕法重、顯可憫恕之情，爰就附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，以符罪刑相當原則。至附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之犯行，可依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均已較原先之法定最低度刑大幅降低，認無科處最低度刑猶嫌過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

　㈣本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用

　　本院衡以被告於本案前已有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，素行不佳，有法院前案紀錄表存卷可參，被告本案販賣毒品之次數為4次，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販賣毒品犯行之各次犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本案所犯販賣第二級毒品罪分別經適用毒品危害防制條例第17條第2項（附表一編號1至3）、刑法第59條（附表一編號4）規定減輕其刑，法定最輕本刑均已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無庸再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；前有多次遭判處罪刑之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳；惟念及被告犯後均坦承犯行，堪認已坦認錯誤，尚知悔悟，而被告本案販賣毒品之次數雖為4次，但販毒之對象僅2人、各次販賣毒品金額並非甚鉅、販賣期間亦非甚長等情節，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販、大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利致毒品大量流通社會之情形有異；兼衡被告自陳為高職畢業（個人資料查詢結果顯示「二、三專肄業」）之教育程度，入監前打零工維生，離婚育有2名成年子女，家中尚有哥哥、姐姐之家庭生活及經濟狀況（本院卷二第68頁），暨檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院卷二第69至70頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「主文欄」所示之刑。　

六、不定應執行刑之說明

　　關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第4266號判決意旨參照）。查被告除本案外，另涉其他販賣毒品案件經法院判決在案，有前揭法院前案紀錄表在卷可佐，對此辯護人表示：被告還有另案販毒等待定刑，請求本案不定執行刑等語（本院卷二第70頁），本院審酌被告所犯本案與另案既可能有得合併定應執行刑之情況，並參酌被告及辯護人之意見，爰就本案不予定應執行刑。　　　　　

七、沒收

　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，就附表一編號1至3所示犯行，被告與同案被告廖崧宇平分所得，是被告就附表一編號1至3所示各次犯行，分別取得新臺幣（下同）500元；就附表一編號4部分因蘇家德賒欠並未取得犯罪所得，均業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷二第63至67頁），是上開取得之價金均屬被告本案犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　㈡扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命，屬被告及同案被告廖崧宇為附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行後所剩餘而持有之第二級毒品，業據被告供述在卷（本院卷一第133頁），而上開毒品經送驗，檢出屬第二級毒品甲基安非他命，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，惟此業經本院於同案被告廖崧宇之判決宣告沒收銷燬，本案爰不重複宣告沒收銷燬。

　㈢扣案如附表三編號5、14、19所示之物，均為被告所有，分別供作販賣毒品犯行秤重、附表一編號4犯行與證人蘇家德聯絡毒品交易、盛裝附表三編號1之毒品所使用，業據被告供述甚詳（本院卷一第134至135頁、本院卷二第66頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至扣案如附表三編號16所示之手機1支及置於附表三編號15所示手機內之門號0000000000號SIM卡1張，為被告及同案被告廖崧宇持以為附表一編號1至3所示犯行與證人蔡奕全聯絡毒品交易所使用，原應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟此業經本院於同案被告廖崧宇之判決宣告沒收，本案爰不重複沒收。

　㈣至附表三編號2至4、6至13、15所示之物，雖為被告所有，惟均為被告日常生活使用之物品，非用於本案販賣毒品等情，業經被告於本院準備程序時供述明確（本院卷一第133至135頁），復無證據顯示上開物品與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。另附表三編號16至18所示之物，均非被告所有，爰均不予宣告沒收。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官羅袖菁、黃晉展到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官 陳雅琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 鄭媛禎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 簡伶潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 胡釋云

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：通訊監察譯文暨messenger對話紀錄

附表三：扣案物