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臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第229號 公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳文山 指定辯護人　鍾竹簧律師 被　　　告　呂耀毓 　　　　　　王清貴 上二人共同 選任辯護人　羅裕欽律師 被　　　告　廖朝魁 選任辯護人　羅裕欽律師 　　　　　　林金陽律師 被　　　告　王聰明 　　　　　　鄭東來 上二人共同 選任辯護人　黃翎芳律師 被　　　告　謝婷真 指定辯護人　鍾竹簧律師 上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字 第2869、2987、3163、3883、4980號、98年度偵字第457 號）， 本院判決如下： 主 文 陳文山、呂耀毓各共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不 實罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺 幣玖佰元折算壹日，各減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金 ，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又各共同犯商業會 計法第七十一條第一款之填製不實罪，各處有期徒刑參月，如易 科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，各減為有期 徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰 元折算壹日。各應執行有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參 佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 王清貴、王聰明各共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不 實罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰 元即新臺幣玖佰元折算壹日，各減為有期徒刑貳月，如易科罰金 ，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又各共同犯商業會 計法第七十一條第一款之填製不實罪，均累犯，各處有期徒刑肆 月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，各 減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰 元折算壹日。各應執行有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參 佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 廖朝魁共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。 鄭東來公務員假借職務上之機會，共同故意犯使公務員登載不實 罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰 元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。 謝婷真共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰 金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月 ，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳 年，並於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。 事 實 一、雲林縣古坑鄉鄉民代表部分： 陳文山係雲林縣古坑鄉鄉民代表會（下稱古坑鄉代會）第17 屆鄉民代表，任期自民國91年8 月1 日起至95年7 月31日止 ，職司古坑鄉公所及古坑鄉鄉民代表會預算之審查，並監督 預算之執行，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。緣古坑鄉民代表會依「地方民意代 表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5 條第1 項規 定，編列每名鄉民代表每年最高可補助新臺幣（下同）5 萬 元之出國考察費用。 ㈠、陳文山向古坑鄉代會申請於92年12月15日至12月19日赴馬來 西亞出國考察5 日，隨行帶妻子及2 位女兒同行，並由斗六 市凱福旅行社負責人柯順寶以隨團旅遊方式辦理，其明知該 行程已與柯順寶（檢察官另為緩起訴處分）議妥每人實際團 費為1 萬8300元，詎陳文山明知該行程每人團費不及代表會 依法編列每名代表5 萬元之補助預算，竟與柯順寶共同基於 填製不實會計憑證之犯意，要求柯順寶開立不實之每名代表 5 萬元之旅行業代收轉付收據。柯順寶明知上開代表每人實 際團費為1 萬8300元，仍指示不知情之王曉茹，由王曉茹出 具基於業務上作成摘要係「團費」、金額「50000 元」等內 容不實之「旅行業代收轉付收據」，並交由陳文山收受，出 國前由柯順寶先向古坑鄉代會葛進卿或顏淑芬領取陳文山預 借之5 萬元費用，嗣因陳文山全家4 人之團費為6 萬7000元 ，柯順寶乃向陳文山再收取1 萬7000元現金。迨陳文山返國 後，假借職務上之機會持不實之「旅行業代收轉付收據」， 交由無犯意聯絡之古坑鄉代會組員劉淑勤、秘書葛進卿及主 席魏麗華等人辦理核銷，使之據以將此不實事項登載於職務 上掌管之支出傳票上，足生損害於古坑鄉代會經費執行及核 銷帳目之正確性。 ㈡、陳文山與葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊（葉德義、陳瑞斌、高 吳梅菊等3 人另結）等4 人向古坑鄉代會申請於94年12月8 日至12月12日赴日本關西進行5 日出國考察，其行程由柯順 寶以隨團旅遊方式辦理，陳文山明知該行程已與柯順寶議妥 實際團費為3 萬8000元，另陳文山實際支付之團費則為3 萬 元，詎其明知該行程每人團費不及代表會依法編列每名代表 5 萬元之補助預算，竟與柯順寶共同基於填製不實會計憑證 之犯意，要求柯順寶開立基於業務上作成摘要係「團費」、 金額「50000 元」等內容不實之每名代表5 萬元之旅行業代 收轉付收據。柯順寶明知上開代表每人實際團費均為3 萬80 00元，另陳文山實際團費則為3 萬元，仍指示不知情之王俐 淳，由王俐淳出具基於業務上作成如上述內容之不實「旅行 業代收轉付收據」分別為每名代表5 萬元，並交由陳文山收 受，出國前由柯順寶先向古坑鄉代會出納劉淑勤或技工顏淑 芬領取陳文山預借之5 萬元費用，陳文山則將扣除3 萬元團 費後剩餘之2 萬元，用於支付隨團赴日旅遊之妻子及女兒部 分團費。迨陳文山返國後，假借職務上之機會持不實之「旅 行業代收轉付收據」，交由無犯意聯絡之古坑鄉代會組員劉 淑勤、秘書葛進卿及主席魏麗華等人辦理核銷，使之據以將 此不實事項登載於職務上掌管之支出傳票上，足生損害於古 坑鄉代會經費執行及核銷帳目之正確性。 二、雲林縣議會縣議員部分： 呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁、鄭東來等5 人均係雲林 縣議會第15屆議員，其等任期自91年3 月1 日至95年2 月29 日，職司雲林縣議會預算之審查，並監督預算之執行，均係 依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。緣雲林縣議會依「地方民意代表費用支給及村里 長事務補助費補助條例」第5 條第1 項規定，編列每名縣議 員每年最高可補助10萬元之出國考察費用。 ㈠、呂耀毓向雲林縣議會申請於93年9 月16日至9 月23日赴大陸 雲南麗江等地進行8 日出國考察，其行程由凱福旅行社負責 人柯順寶以隨團旅遊方式辦理，詎其明知每人實際團費為4 萬9000元，而不及縣議會依法編列每名縣議員10萬元之補助 預算，竟與柯順寶共同基於填製不實會計憑證之犯意，要求 柯順寶開立不實之9 萬8000元之旅行業代收轉付收據。柯順 寶亦明知上開議員實際團費均不及10萬元，仍出具基於業務 上作成之摘要係「團費」、金額「98000 元」等內容不實之 「旅行業代收轉付收據」，並交由呂耀毓收受，呂耀毓旋即 持不實之「旅行業代收轉付收據」，交由無犯意聯絡之雲林 縣議會相關承辦人員完成核銷，使之據以將此不實事項登載 於職務上掌管之支出傳票上，足生損害於雲林縣議會經費執 行及核銷帳目之正確性。 ㈡、王清貴、王聰明及林勝雄（另結）等3 人向雲林縣議會申請 於93年12月21日至12月28日赴中國大陸張家界、長江三峽等 地進行8 日出國考察，其行程由柯順寶以隨團旅遊方式辦理 ，詎王清貴、王聰明均明知該行程每人團費實際團費為3 萬 6000元，而不及縣議會依法編列每名縣議員10萬元之補助預 算，竟分別與柯順寶共同基於填製不實會計憑證之犯意，各 要求柯順寶開立不實之10萬元之旅行業代收轉付收據。柯順 寶亦明知上開議員實際團費均不及10萬元，仍出具基於業務 上作成之摘要係「團費」、金額「100000元」等內容不實之 「旅行業代收轉付收據」，並交由王清貴、王聰明收受後， 旋即持不實之「旅行業代收轉付收據」，交由無犯意聯絡之 雲林縣議會相關承辦人員完成核銷，使之據以將此不實事項 登載於職務上掌管之支出傳票上，足生損害於雲林縣議會經 費執行及核銷帳目之正確性。 ㈢、呂耀毓、王清貴、王聰明、林勝雄、張素蘭（林勝雄、張素 蘭部分另結）及廖朝魁等6 人向雲林縣議會申請於94年7 月 2 日至7 月7 日赴中國大陸北京、天津等地進行6 日出國考 察，其行程由柯順寶以隨團旅遊方式辦理，渠等均明知呂耀 毓、王清貴、王聰明、及廖朝魁團費依序分別為2 萬5700元 、2 萬5700元、2 萬7000元及2 萬5700元，詎呂耀毓、王清 貴、王聰明及廖朝魁均明知該行程每人團費（即出國考察之 實際費用）不及縣議會依法編列每名縣議員10萬元之補助預 算，竟分別與柯順寶共同基於填製不實會計憑證之犯意，各 要求柯順寶開立不實之10萬元之旅行業代收轉付收據。柯順 寶亦明知上開議員實際團費均不及10萬元，仍出具基於業務 上作成之摘要係「團費」、金額「100000元」等內容不實之 「旅行業代收轉付收據」，並交由上開議員等收受後，旋即 持不實之「旅行業代收轉付收據」，交由無犯意聯絡之雲林 縣議會相關承辦人員完成核銷，使之據以將此不實事項登載 於職務上掌管之支出傳票上，足生損害於雲林縣議會經費執 行及核銷帳目之正確性。 ㈣、鄭東來向雲林縣議會申請於94年12月28日至95年1 月1 日至 日本等地進行5 日考察，其行程由宏駿旅行社職員謝婷真以 隨團旅遊方式辦理，詎其明知實際團費為2 萬6500元，而不 及縣議會依法編列每名縣議員10萬元之補助預算，竟基於使 公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，要求謝婷真開立不 實之100200元之旅行業代收轉付收據。謝婷真亦明知鄭東來 實際團費不及100200元，竟基於與鄭東來共同犯意聯絡，仍 填寫團費100200元之旅行業代收轉付收據後，交由不知情之 不詳年籍姓名之成年會計蓋章作成如上述內容之業務上不實 之「旅行業代收轉付收據」，並交由鄭東來收受後，鄭東來 旋即持該不實之「旅行業代收轉付收據」，交由無犯意聯絡 之雲林縣議會相關承辦人員完成核銷，使之據以將此不實事 項登載於職務上掌管之支出傳票上，足以生損害於雲林縣議 會經費執行及核銷帳目之正確性。 三、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，參酌其立法意旨為：檢察官職司追訴犯罪，必須 對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言 ，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之 證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會 ，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之 處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人王 曉茹、葛進卿、柯順寶、王俐淳、楊清和、謝婷真（被告鄭 東來部分）等人於檢察官訊問時均經具結，在遵守法律規定 下之訊問，並無任何顯有不可信之情況，故上開證人於偵訊 中所為之證述均合乎第159 條之1 第2 項之規定而得為證據 。 二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官提出之證據資料， 被告等人及其等之辯護人於審判程序均同意作為證據，或迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院 審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，自得採為證據。 貳、實體部分： 一、上揭犯罪事實，業據被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明 、廖朝魁、鄭東來及謝婷真等7 人於本院審判程序中均坦承 不諱（但均否認有利用職務上之機會詐取財物之犯行），核 與證人王曉茹、葛進卿、柯順寶、王俐淳、楊清和、謝婷真 證述之情節相符，並有古坑鄉代會於99年1 月9 日古鄉代總 字第0990000028號函（本院卷㈢第85頁）、雲林縣政府於98 年7 月6 日府民行字第0980084704號函及其附件（本院卷㈢ 第92頁至第95頁）、古坑鄉代會於100 年5 月30日古鄉代總 字第1000000450號函（本院卷㈤第218 頁）及被告陳文山與 高吳梅菊、葉德義、陳瑞斌之國外出差旅費報告表、出團損 益表（偵卷㈠第115 頁）、古坑鄉代會支出傳票（中機組證 據卷第11頁）、被告陳文山於92年12月間赴馬來西亞考察5 日之簽呈、行程表（中機組證據卷第13頁至第15頁）、旅行 業代收轉付收據1 張（中機組證據卷第16頁）、法務部調查 局中部地區機動工作組對凱福旅行社有限公司之搜索、扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（偵卷㈣第95頁至第 99頁）、扣案之古坑鄉代會出國行程表5 張（96年度保管字 第541 號《扣押物編號8-1 》；偵卷㈨第13頁）、扣案之刷 卡目錄表7 張（96年度保管字第541 號《扣押物編號8-2 》 ；偵卷㈨第13頁）、扣案之出團損益表13張（96年度保管字 第541 號《扣押物編號8-3 》；偵卷㈨第13頁）、被告陳文 山刷卡單1 張（96年度保管字第541 號《扣押物編號8-4 》 ；偵卷㈨第13頁）、被告陳文山所立之借據（中機組證據卷 第12頁）、出團損益表（偵卷㈠第114 頁）、被告陳文山之 刷卡單（偵卷㈠第117 頁）、古坑鄉代會支出傳票（中機組 證據卷第1 頁）、古坑鄉代會94年度「代表出國考察費」補 助清冊（中機組證據卷第2 頁）、旅行業代收轉付收據4 張 （中機組證據卷第3 頁至第6 頁）、古坑鄉民代表94年12月 赴日本關西考察5 日簽呈及行程表（中機組證據卷第7 頁至 第9 頁）、被告陳文山與葉德義、陳瑞斌、高吳梅菊等4 人 94年赴日本關西考察5 日之借據（中機組證據卷第10頁）、 雲林縣議會99年1 月7 日雲議法字第09900000411 號函及其 附件（本院卷㈢第96頁至第127 頁）、雲林縣議會99年3 月 29日雲議法字第09900006841 號函（本院卷㈢第274 頁至第 280 頁）、雲林縣議會於100 年6 月1 日雲議法字第100000 11151 號函（本院卷㈤第230 頁至第243 頁）、旅行業代收 轉付收據2 張（偵卷㈩第69頁至第73頁）、雲林縣議會議員 出國考察補助申請表1 張（偵卷㈩第119 頁) 、法務部調查 局中部地區機動工作組對宏駿旅行社有限公司之搜索、扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物旅行業代收 轉付收據3 份、宏駿旅行社委託代辦經費通知單1 份（偵卷 ㈤第31頁至第33頁）、內政部98年6 月30日內授中民字第09 80722089號令，有關地方民意代表因職務關係，出國考察費 核銷方式內容及解釋令，及中央政府各機關派赴大陸地區出 差人員生活費日支數額表、93年10月5 日修正之國外出差旅 費報支要點、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補 助條例解釋例（本院卷㈢第94-99 頁）、中央政府各機關派 赴大陸地區出差人員生活費日支數額表及中央政府各機關派 赴國外各地區出差人員生活費日支數額表（本院卷㈡第206- 212 頁）、張家界長江三峽8 日遊一覽表（97年度保管字第 84號《扣押物編號5-3 》；偵卷第15頁）、雲林縣議會議 員出國考察補助申請表1 張（偵卷第48頁至第49頁) 、雲 林縣議會93年度出國考察費用核銷資料（偵卷第109 頁） 、法務部調查局中部地區機動工作組對凱福旅行社有限公司 之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 （偵卷㈤第20頁至第24頁）、團費收費一覽表2 張（97年度 保管字第84號《扣押物編號5-2 》；偵卷第15頁）、雲林 縣議會議員出國考察補助申請表1 張（偵卷第54頁第55頁 ）、雲林縣議會94年度出國考察費用核銷資料（偵卷第10 9 頁至第110 頁）、旅行業代收轉付收據2 張（偵卷㈩第71 頁、第73頁）、雲林縣議會議員出國考察補助申請表1 張（ 偵卷㈩第119 頁）、法務部調查局中部地區機動工作組對宏 駿旅行社有限公司之搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表（旅行業代收轉付收據參份、宏駿旅行社委託代 辦經費通知單）（偵卷㈤第31頁至第35頁）、雲林縣議會於 100 年8 月16日雲議法字第10000017651 號函（本院卷㈦第 28頁至第31頁）、內政部89年10月30日台（89）內中民字第 8971315 號函（本院卷㈢第20頁）、內政部89年7 月14日台 （89）內中民字第8905460 號函（本院卷㈢第21頁至第22頁 ）、93年10月5 日國外出差旅費報支要點（本院卷㈢第97頁 至第98頁）、內政部96年5 月3 日內授中民字第0960032542 號函（本院卷㈢第173 頁）、內政部90年8 月16日台（90） 內中民字第9006393 號函（本院卷㈣第147 頁）、旅行業代 收轉付收據1 張（偵卷第99頁）、雲林縣議會議員出國考 察補助申請表1 張（偵卷第98頁及其背面）、法務部調查 局中部地區機動工作組對凱福旅行社有限公司之搜索、扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（偵卷㈤第20頁至第 24頁）、張家界長江三峽8 日遊一覽表（97年度保管字第84 號《扣押物編號5-3 》；偵卷第15頁）、雲林縣議會議員 出國考察補助申請表1 張（偵卷第48頁至第49頁）、雲林 縣議會議員93年度出國考察費用核銷資料（偵卷第109 頁） 、團費收費一覽表1 張（97年度保管字第84號《扣押物編號 5-2 》；偵卷第15頁）、雲林縣議會議員出國考察補助申 請表1 張（偵卷第86頁至第87頁）、雲林縣議會94年度出 國考察費用核銷資料（偵卷第109 頁至第110 頁）、被告 廖朝魁之護照影本（偵卷第89頁至第90頁）、雲林縣議會 於99年9 月2 日雲議法字第09900020151 號函（本院卷㈤第 112 頁至第117 頁）、雲林縣議會於100 年8 月16日雲議法 字第10000017651 號函（本院卷㈦第28頁至第31頁）、中央 政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表（本院 卷㈡第206 頁至第212 頁）、內政部98年6 月30日內授中民 字第0980722089號令（本院卷㈢第94頁正反面）、行政院主 計處96年5 月25日處忠七字第0960003005號函（本院卷㈢第 174 頁）、內政部96年6 月6 日內授中民字第0960033187號 函（本院卷㈢第176 頁）、內政部90年8 月16日台（90）內 中民字第9006393 號函（本院卷㈣第147 頁）等件附卷可稽 ，足以佐證被告等7 人之任意性自白與事實相符，故本件被 告等7 人之上揭犯行，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法 論科。 二、新舊法比較：查被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖 朝魁、鄭東來及謝婷真等7 人行為後，刑法部分條文業於94 年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行 ，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本 身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。與本案相關之刑法法律變更比 較適用如下： ⒈商業會計法第71條第1 款、刑法第214 條使公務員登載不實 罪均有罰金刑之規定，依修正後之刑法第33條第5 款：「主 刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」之規定，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1000元；然依 被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之提高倍數 10倍與刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元觀之，罰金 刑最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑 罰法律，自以被告行為時即修正施行前刑法關於科處罰金刑 之法律較有利於被告。 ⒉刑法第55條後段有關牽連犯之規定業已刪除，是於新法修正 施行後，被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等 5 人所犯之填載不實會計憑證罪、使公務員登載不實罪，即 為2 罪，須分論併罰，惟依修正前刑法，上開二罪具有牽連 犯之裁判上一罪關係，而應從一重以填載不實會計憑證罪論 處，比較新舊法之規定，修正後之刑法對於被告陳文山、呂 耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人自較為不利。 ⒊刑法第28條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為：「二 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之 規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。 」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯 罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查 關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始 成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共 同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅 屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法 第28條規定。惟於本件無論依新舊刑法皆應論以共同正犯， 自無新舊法比較適用之問題；另被告即為本件之商業負責人 ，並無適用第31條第1 項但書減輕其刑之餘地，該修正亦未 有利於被告。 ⒋罰金刑之加減，依修正前刑法第67條，僅加減其最高度，修 正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。就加 重而言，修正前之規定僅就最高度加重，自以修正前之規定 較有利於被告。 ⒌被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人行為 後，刑法第31條關於身分犯之規定亦有修正，修正前刑法第 31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共 同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正 後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑」。比較新舊法之結果，被告等 5 人所犯填載不實會計憑證罪，倘依修正後之規定，尚得減 輕其刑，惟適用修正前該條規定，則無從減輕其刑，自以修 正後之刑法第31條第1 項規定對被告等5 人，較為有利。 ⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，自應整體適用被告行為 時之法律，即修正前刑法之相關規定，對被告較為有利。 ⒎又被告行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，於同 年月26日生效，有關商業會計法第71條第1 款前、後之構成 要件均屬相同，但修正前之法定刑為「五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。」，而修正後之 法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六 十萬元以下罰金。」，比較新、舊法之結果，被告行為時之 舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2 條第1 項前段之 規定，本件自應適用被告行為時之舊法。 三、按商業會計憑證分下列二類：⒈原始憑證：證明會計事項之 經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。⒉記帳憑證：證明 處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，商業會 計法第15條定有明文。「旅行業代收轉付收據」，係證明會 計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，自係屬商 業會計之原始憑證。被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明 、廖朝魁等5 人雖稱渠等出國期間在國外之花費等實際支出 ，包含團費在內，業均超過實際向鄉民代表會或縣議會請領 之數額，因其取得國外消費支出收據不易，故依以往慣例而 以「旅行業者代收轉付收據」等便宜方式請領，乃因渠等對 於請領程序不甚明瞭云云。然按「會計憑證，依其記載之內 容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以 明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業 會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書 登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第 33條明定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並 不得在帳簿表冊作任何記錄。』倘明知尚未發生之事項，不 實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1 款之犯 罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾， 不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則 不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取 信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業 及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未 發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即 已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」 （最高法院92年度臺上字第3677號判決要旨同此見解）。本 案被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人明 知渠等出國考察團費不足5 萬元及十萬元，竟要求旅行社公 司負責人柯順寶開立不實之團費五萬元及十萬元之「旅行業 代收轉付收據」，並據以向古坑鄉代會及雲林縣議會辦理核 銷，則被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人明知「旅行業代收轉付收據」與其實際所繳納之團費不符 ，主動要求旅行業者開立上開不實內容之會計原始憑證，旅 行業者負責人柯順寶依渠等要求而填製不實之「旅行業代收 轉付收據」，渠等間即有犯意之聯絡，則不論其等於出國旅 遊期間，所支出是否超出上開團費之金額，因此不實填載， 填製之旅行業負責人已違反商業會計法第33條明定：「非根 據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作 任何記錄。」之立法意旨，構成商業會計法第71條第1 款： 商業負責人、主辦及經辦會計人員以明知為不實之事項，而 填製會計憑證罪，被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、 廖朝魁等5 人雖非上開旅行業代收轉付收據開立人員，亦非 商業負責人或主辦及經辦會計人員，但與商業負責人柯順寶 間既有共同之犯意之聯絡，而共同實行，依刑法第31條第1 項之規定，應以共同正犯論。另柯順寶利用不知情之會計王 曉茹、王俐淳填製不實之「旅行業代收轉付收據」，被告陳 文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人與柯順寶就 此部分犯行均成立間接正犯。 四、查本案之「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款項 所出具之證明收據，屬商業會計法所稱商業會計憑證之原始 憑證。被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人雖非商業負責人，惟其等與上開旅行業者公司負責人柯順 寶共同犯修正前商業會計法第71條第1 款之填載不實會計憑 證罪，被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人與公司負責人依刑法第31條第1 項規定，均仍以共犯論。 故核被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人 就起訴書所載其等所為之犯罪事實，均係犯95年5 月24日修 正施行前商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填 製會計憑證罪。因商業會計法第71條第1 款之罪，與刑法第 215 條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優 於普通法之原則，應優先適用前者之罰則，不另論以刑法第 215 條之業務文書登載不實罪（最高法院92年度臺上字第67 92號判決意旨同此見解）。另被告鄭東來、謝婷真所為係共 同犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，且被告鄭東來係 公務員假借職務上之機會，故意犯使公務員登載不實罪，應 依刑法第134 條規定加重其刑，而被告謝婷真雖與被告鄭東 來共同犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，但其並無公 務員身分，依刑法第31條第2 項前段規定僅應科以通常之刑 ，而因被告謝婷真非旅行社負責人或會計，亦非有填寫「旅 行業代收轉付收據」之業務，而有此身分或業務之人為不知 情之人，故被告謝婷真因無上開身分而無法成為填製不實會 計憑證罪或業務登載不實罪等須具有身分始能構成犯罪之共 犯，另因有填製「旅行業代收轉付收據」業務身分之會計， 並不知情，係被利用為工具，而業務登載不實罪係屬身分犯 ，不能構成間接正犯，此為目前實務之見解，另被告鄭東來 、謝婷真將該不實之「旅行業代收轉付收據」行使，雖構成 使公務員登載不實罪，惟其既非刑法第215 條之業務登載不 實之文書，自不另構成行使業務登載不實文書罪。檢察官起 訴時雖未論列被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝 魁等5 人所犯上開填製不實會計憑證罪之罪名，惟此部分之 罪與檢察官所起訴之罪有裁判上一罪之關係，本院自得逕予 審究，且已告知被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖 朝魁等5 人，而就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條；又被告鄭東來、謝婷真等2 人所為應僅共同犯刑法 第214 條之使公務員登載不實罪1 罪，而非另犯有行使公務 員登載不實之文書罪，蓋被告鄭東來於本件並無另外有行使 公務員登載不實文書之犯行，惟被告鄭東來、謝婷真2 人就 此檢察官起訴所指之行使部分，核與前揭使公務員登載不實 之有罪部分為事實上一罪，爰不另為無罪之諭知。且被告陳 文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等5 人除共同犯95 年5 月24日修正施行前商業會計法第71條第1 款之明知為不 實之事項而填製會計憑證罪外，其結果係另犯刑法第214 條 之使公務員登載不實罪，惟亦與被告鄭東來、謝婷真同，均 僅另犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，而非另犯有行 使公務員登載不實之文書罪，蓋被告陳文山、呂耀毓、王清 貴、王聰明、廖朝魁等5 人於本件並無另外行使公務員登載 不實文書之犯行，檢察官起訴書認為被告等7 人均另犯刑法 第216 條之行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽，均附此 敘明。另被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁等 5 人就起訴書犯罪事實共同所犯之商業會計法第71條第1 款 之填載不實會計憑證罪，與其等所犯之共同使公務員登載不 實文書罪間，有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依95 年7 月1 日修正施行前之刑法第55條後段規定，從一重之商 業會計法第71條第1 款之填載不實會計憑證罪處斷。而被告 陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明等4 人就起訴書犯罪事實 所犯上開2 個犯行間，時間間隔甚久，犯意各別，行為互異 ，應均予以分論併罰之。被告王清貴、王聰明等2 人均有前 因犯公務員洩漏國防以外之秘密文書罪而被判處有期徒刑4 月及均於89年9 月21日易科罰金執行完畢之紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表2 份在卷可憑，其2 人於前案有期徒 刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均為累犯，各依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。末 按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬法律適 用之情形，於適用法律時無以之為綜合比較之適用（最高法 院95年5 月23日95年第8 次刑庭會議決議參照），然於科刑 時仍應比較，茲被告等7 人於為起訴書所載之犯罪行為時， 所犯上開之罪，其易科罰金標準，依刑法第2 條規定意旨， 應以最有利於被告等7 人之標準折算。修正前刑法第41條第 1 項前段規定，犯最重本刑為5 年下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以（銀元） 1 元以上3 元以下折算1 日之標準，易科罰金。又依95年7 月1 日廢止施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定 ，刑法第41條之易科罰金，就其原定數額提高為一百倍折算 1 日（現因刑法第41條有相同意旨之提高規定而刪除）；再 「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺 幣三倍折算之」，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2 條亦有明文。是於刑法修正前，得以銀元3 百元即新臺幣 9 百元折算1 日易科罰金，而修正後同條項規定，則以新臺 幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日而易科罰金。此修正前 後之易科罰金標準既有不同，如數罪併罰之數犯罪行為跨及 刑法修正前後，於定應執行之刑時，即有比較新舊法之必要 ，且比較結果，應適用有利於被告之舊法規定。 五、爰審酌被告陳文山為鄉民代表、被告呂耀毓、王清貴、王聰 明、廖朝魁等4 人則均為縣議員，未能以身作則，為求便宜 行事，被告鄭東來、謝婷真亦未能持誠實態度處事，竟主動 要求旅行業者或被動要求同業之會計開立不實之「旅行業者 代收轉付收據」作為出國報帳核銷之用，所為實屬不當，及 被告等7 人之素行、生活狀況、犯罪動機、手段、目的及所 生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告等7 人 行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公 布施行，而被告等7 人之犯行均係在96年4 月24日以前，所 犯之罪非為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所 列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第5 條規定例外不得 減刑之情事，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第 9 條之規定，就所宣告之有期徒刑均減其宣告刑二分之一， 並對被告等7 人依修正前之刑法第41條第1 項前段、廢止前 罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2 條規定，諭知易科罰金標準。又被告陳文山 、呂耀毓、王清貴、王聰明等4 人所犯上開數次犯行間，應 依刑法第51條第5 款之規定，再定其應執行刑如主文所示， 並諭知其等易科罰金之折算標準。又查被告謝婷真係受鄭東 來之請託而為本件犯行，其犯罪情節較輕，且其前未曾因故 意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表1 份在卷可憑，被告謝婷真於本院審理時，亦 坦承犯行。本院因認被告謝婷真犯後態度良好，經此偵、審 程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，其上開所受宣告之刑 ，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，併予宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定， 命其向公庫支付3 萬元，以啟自新。 六、關於被告等7 人是否涉及貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款 規定部分： ㈠、本件依公訴意旨之犯罪事實，被告陳文山、呂耀毓、王清貴 、王聰明、廖朝魁、鄭東來及謝婷真等7 人所為，亦有可能 涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上之 機會詐取財物之罪嫌，檢察官起訴書雖未主張被告等7 人涉 犯上開罪名，惟該罪名若成立應與起訴之犯罪事實部分有裁 判上一罪之關係，且經本院依法告知，本院自得依法審究之 ，合先敘明。 ㈡、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 ；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎」；且「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院 得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決」，有 最高法院40年度臺上字第86號判例、同院76年度臺上字第49 86號判例可資參照。次按「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，亦有最高 法院92年度臺上字第128 號判例意旨足參。 ㈢、訊據被告等7 人均否認有利用職務上機會，詐取財物犯行， 被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁、鄭東來等 6 人均辯稱：渠等出國期間在國外之花費等實際支出，包含 團費在內，業均超過實際向鄉民代表會、縣議會請領之數額 ，因其取得國外消費支出收據不易，故依慣例以「旅行業者 代收轉付收據」等便宜方式請領，乃因渠等對於請領程序不 知情等語。經查： ⒈按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第5 條第 1 項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意 機關編列預算，支應其出國考察費用」，揆其立法意旨係為 地方民意代表行使職權，監督各該地方政府自治事項之需， 由各該地方民意機關編列預算，支應地方民意代表出國考察 費，以提供地方民意代表訪問地方議事制度及觀摩地方建設 ，增進彼此間之瞭解，藉以吸收國外新知，增進代表知識技 能，以收切磋之效。是以縣議員及鄉、鎮民代表出國考察， 其中參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等， 自屬考察範圍，倘如考察地方經建、文化、農業等，同屬地 方民意代表考察事項之範疇，以提升代表會問政品質，並藉 此觀摩考察，作為地方施政建言之參考，此業經內政部以95 年10月31日內授中民字第0950036539號函釋在卷。復以地方 民意機關每年均編列地方民意代表出國預算，無非在鼓勵地 方民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體 會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參考 ，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察侷限於出國 行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談，始能謂之「 考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違鼓勵民意代表出 國考察之宗旨。被告等7 人之出國考察行程，均有向古坑鄉 代會、雲林縣議會提出申請，經該會同意，則被告等7 人在 出國前，既有依規定向鄉民代表會、雲林縣議會提出申請， 並經鄉民代表會、雲林縣議會核准，自不能僅因被告陳文山 、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁、鄭東來等6 人在出國 行程之安排上未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬 「考察」，亦即縱認被告等6 人出國之主要目的或在觀光， 然尚不能因此排除其行程兼有考察之目的，或逕謂其等該趟 出國行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全無關，合先敘明。 ⒉次按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用支 給及村里長事務補助費補助條例」第5 條規定辦理。再按「 國外出差旅費報支要點」第20點規定：「各級地方政府機關 與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員，其 國外出差旅費之報支，準用本要點之規定」，故依該點訂定 意旨，本件鄉民代表自應準用「國外出差旅費報支要點」之 規定，報支出國考察旅費。依國外出差旅費報支要點』第4 條：「出差旅費應分為交通費、生活費及辦公費，其內容如 下：⑴、交通費：出差人員乘坐飛機、船舶及長途大眾陸運 工具所需費用。⑵、生活費：出差人員之住宿費、繕食費及 零用費。⑶、辦公費：出差人員出國之手續費、保險費、行 政費、禮品及交際費、雜費。前項第二款所稱零用費，包括 市區火車票費、市區公共汽車車票費、市區捷運車票費、洗 衣費、小費及其他與生活有關之各項費用。」。中央政府各 機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院 另定之。前項生活費日支數額之劃分，概以百分之六十為住 宿費，百分之三十為膳食費，百分之十為零用費。本件被告 等6 人（不含被告謝婷真）出國考察均係委託旅行業辦理， 於此情形，究應依上述國外出差旅費報支要點第4 條規定報 領（即按中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日 支數額表請領全額之生活費）或僅能依同要點第9 條規定報 領（即因旅行社團費用已包含膳食、住宿，關於生活費部份 僅能按日報支或補足該地區生活費日支數額百分之十之零用 費），即待釐清。 ⒊按『國外出差旅費報支要點』第9 點所稱『其他來源所提供 膳宿或現金津貼者』主要係指外國政府、國際組織以外，其 他無法逐一列示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不 包括代辦出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為委由旅 行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據。地方民意代 表雖然參加由旅行社組團之考察行程所繳團費，仍非屬國外 出差旅費報支要點第9 點所列之其他來源項目，自得依日支 數額表規定報支出國考察費用中之生活費，此有內政部97年 5 月30日內授中民字第0970734321號函、內政部98年6 月3 日函影本附卷可參。再依內政部97年4 月30日內授中民字第 0970734283號函稱：有關地方民意代表出國考察費檢據核銷 事宜，前經本部於96年10 月3日召開會議研商，其中議決第 3 點：「地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或 由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦 交通膳宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標 準規定限額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核 銷案。」有案。依上所述，有關民意代表出國考察，如機關 依政府採購法招標，委託旅行社代辦相關考察活動，代辦內 容包含交通、住宿與膳食安排、人員保險及簽證辦理等，因 其已由機關發包予旅行社辦理，付款對象是旅行社，故個人 僅能依生活費日支數額標準的百分之十報支零用費。但本件 之出國考察係由被告等6 人個人與旅行社簽約，辦理出國考 察行程，與「機關依政府採購法招標，委託旅行社代辦相關 考察活動」並不相同，自不能比附援引，尤以內政部於96年 10 月3日通知法務部、行政院主計處，行政院人事行政局、 縣市議會縣市政府等相關人員開會討論，作成結論釐清，認 民意代表個人與旅行社簽約，辦理出國考察，旅行社之團費 不包括在國外出差旅費報支要點第9 點所稱的其他來源提供 膳宿或現金津貼者（參照前開內政部97年4 月30日內授中民 字第0970734283號函附件）。考察行程回國後可以百分之百 核銷生活費，與本件出國考察情形完全相同，均係由被告等 6 人個人與旅行社洽談隨團出國，則被告等7 人依內政部開 會相關結論，按照『國外出差旅費報支要點』第七條所規定 之『中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數 額表』日支數額核銷出國考察費用之生活費，本即得合法申 領生活費之全額，並不受同要點第9 點僅能報支生活費百分 之十規定之限制甚明。 ⒋本件被告陳文山、呂耀毓、王清貴、王聰明、廖朝魁、鄭東 來等6 人依行政院所定之「中央政府各機關派赴大陸地區出 差人員生活費日支數額表」、「中央政府各機關派赴國外各 地區出差人員生活費日支數額表」計算，其等可申領之出差 旅費金額，分別計算依序詳如附件之附表1 （陳文山92年度 為39686 元）、2 （陳文山94年度為57099 元）、3 （呂耀 毓93年度為62283 元）、4 （呂耀毓94年度為67798 元）、 5 （王清貴93年度為65659 元）、6 （王清貴94年度為6779 8 元）、7 （王聰明93年度為65659 元）、8 （王聰明94年 度為67798 元）、9 （廖朝魁94年度為67798 元）、10（鄭 東來94年度為65819 元）（本件得申報之費用採附表之計算 式⑥），除被告陳文山94年度為57099 元已逾其實領之五萬 元外，其餘均未逾其實領之五萬元或十萬元。 ⒌按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐 取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其犯罪構成要件仍 應以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在，並表 現於外，客觀上有利用其職務上可乘之事機，施用詐術使相 對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克 相當。被告陳文山94年度出國考察，依據「國外出差旅費報 支要點」第4 條之規定，得申領之出差旅費，已超過可請領 之出國考察補助金額五萬元，客觀上自無「不法所得」可言 ，難認被告陳文山該次之行為該當該條貪污罪責，本應為無 罪之諭知。惟如上所述，被告陳文山此部分犯行與前開共同 犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪之有罪部份間 ，有手段、目的之牽連關係，為裁判上一罪，且檢察官起訴 書並未主張其有此罪嫌，故就被告陳文山此部分被訴犯行， 除作如上之說明外，即不另為其他諭知或處理。 ⒍被告等6 人其餘依法得申領之出國考察費用，未逾其實領之 五萬元或十萬元部分，如上所述，其等均辯稱：渠等出國期 間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際 向鄉民代表會、縣議會請領之數額，因其取得國外消費支出 收據不易，故依慣例以「旅行業者代收轉付收據」等便宜方 式請領，乃因渠等對於請領程序不知情等語。故此處應審究 者，為被告等6 人對於其申報實領之金額超過依法可領金額 之部分，主觀上是否有不法所有之意圖？抑或僅係主觀上誤 認其出國花費已大於實領金額，為申報核銷方便，故以該方 式申報核銷，主觀上並無不法所有之意圖？而按有關地方民 意代表出國考察係依「地方民意代表費用支給及村里長事務 補助費補助條例」第5 條規定辦理，主管機關內政部函釋： 地方民意代表出國考察費用之請領程序應依「國外出差旅費 報支要點」第20點規定：「各級地方政府機關與公營事業機 構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員，其國外出差旅費 之報支，準用本要點之規定」，故依該點訂定意旨，本件鄉 民代表及縣議員自應準用「國外出差旅費報支要點」之規定 ，報支出國考察費用，因該規定須檢具報銷之費用項目眾多 ，且在國外取得單據不易，另地方民意代表出國考察補助費 係依年度計算，在5 萬元或10萬元之限額內補助，故即由相 關業務承辦人員創出以「旅行業代收轉付收據」取代上開規 定之單據，使申領及承辦人均能節省勞費，因確有便利之處 ，即沿用成習，而為主管機關所認可，故地方民意代表以此 方式報支出國考察補助費用者為絕大多數，而因地方民意代 表大都為地方上較具財力且重面子之人，出國常有較大花費 ，故其每次出國考察之費用常較補助之上限為高，才會形成 本件先由旅行社業者向代表會、縣議會取得5 萬元、10萬元 補助款上限後，出國考察回來，再填製相同金額之「旅行業 代收轉付收據」作為核銷經費之用，而地方民意代表大多不 知上開申報費用之緣由，僅沿襲舊例依法炮製而為申報，致 產生本件以不實之「旅行業代收轉付收據」（此處之不實係 指填製之金額與實際約定之團費不合，但在申報之地方民意 代表主觀上可能係認為其所花費金額大於申領金額，而無不 法所有之意圖）作為核銷經費之弊，且如上所述地方民意代 表申報出國考察費用之規定，確實甚為繁雜難懂，此觀本院 上開闡明之煩及主管機關內政部函釋之多，即可印證，另由 本院向各代表會及雲林縣議會函詢本件被告等人出國考察費 用之計算金額，亦有代表會及雲林縣議會承辦人員因對相關 法令規定之認知錯誤，而一再更正之情形，此由證人即雲林 縣議會法治室主任連㲵榮及總務主任丁人傑於本院100 年8 月29日審判程序所為之證述內容亦可獲證，故被告等6 人上 開所辯，即非全無依據。 ⒎證人即前雲林縣議會總務組主任楊清和雖於偵查中證稱：每 一屆縣議員上任後，總務組都有在縣議會預備會議中向縣議 員報告，依據支出憑證處理要點第3 條規定，縣議員如向機 關申請支付款項，應本誠信原則對所提出之支出憑證之支付 事實真實性負責，如有不實應負相關責任（詳見偵查卷第12 宗第114 至115 頁）。但證人即現任之雲林縣議會總務主任 卻於本院100 年8 月29日審理時具結作證稱：向新任議員報 告業務時，沒有提到如何申報國外出差旅費報支之細節及提 供書面，議員要申報時會問承辦人，國外出差旅費報支要點 ，其實很多議員都不知細節，一般以前都是依照代收轉付收 據處理，以前向議員報告內容沒有楊清和上開作證所述的內 容（詳見本院卷第10宗），且被告等6 人均矢口否認有從議 會總務組報告中得知如何申報出國考察費用之程序，故證人 楊清和之證述內容即非全無可疑之處，何況若被告等人係主 觀上誤認其出國支出之金額皆可在限額內獲得補助，則在其 支出超過實領金額之情形，被告等人對所提出之支出憑證之 支付事實可能即誤認為亦有真實性。 ⒏被告等人本件依法可以申領之金額與其等主觀上認為可以支 領之金額係不同之事，如上所述國外出差旅費報支要點之規 定相當複雜，連承辦人都可能對其規定內容產生誤解，本件 被告等地方民意代表更是難解，故應可認定其等之申報皆係 詢問或交由相關之人辦理，故其等不知何種支出可以申報或 不可以申報，應係常態，是則其等若主觀上誤認為其個人於 出國考察期間內所有花費，皆可申報，即非事理所不能想像 ，且依證人即旅行社負責人柯順寶於偵查中證稱：「我有告 知團費大略金額，但這些議員都不在乎，他們並表示超出團 費的部分，在其可請領的10萬元範圍內，我可以盡量另外安 排前述特別的行程。」（詳見偵查卷第10宗第83頁背面）。 又於本院100 年8 月30日審理時具結證稱：「（辯護人林金 陽律師：這次旅行過程當中廖朝魁有無交代你說要做什麼事 情？）他說要把品質拉高，要提升品質，因為這是特別的考 察團。（辯護人林金陽律師：你說得要把品質拉高，他有叫 你怎麼做嗎？是否有要求你怎麼做？）吃、住，食、衣、行 都要比一般好，是豪華團。（辯護人林金陽律師：這個錢是 由誰出？）這個錢是由他們先支付給凱福旅行社，然後回國 之後，他們再由出入境那二個章影印，由公司開立代收轉付 發票到議會申請。（辯護人林金陽律師：廖朝魁有無額外拿 錢給你？）他說這些同事都是他要好的同事，他到了香港機 場又拿了二千元美金，他說每餐都要加菜，二百元餐費，在 我們平常吃的餐裡面要加上二百元美金的餐。（辯護人林金 陽律師：你剛剛說要把品質拉高，就是他額外拿二千元給你 作這些事情？）已經拉高，再拿二千元再拉高。（辯護人林 金陽律師二千元他是拿現金給你？）是美金，他在香港機場 用台幣換成美金，拿二千元美金給我。（審判長：但是你在 96 年8月9 日（提示偵卷㈩第80頁）在雲林縣調查站調查員 有問你筆錄，問的問題是問你說，你供稱王清貴、廖朝魁參 加北京、天津六日遊，都帶配偶同行，你並向每位議員收十 萬元的費用，除此之外，你有無再向這些議員收取其他費用 ，你回答是沒有，你為何那時這樣說？）那是議員是收十萬 元，老婆去是1 個人酌收1 千元美金，在臺灣就要收了。（ 審判長：你上面已經說沒有收別的費用，為何剛剛律師問你 ，你說又收了二千元美金？）因為這個團隊是廖議員幫我招 攬的，他說到那裡不能漏氣。（審判長：你在調查局都說沒 有收別的錢了阿？筆錄是問你說，調查人員問你，你跟每個 議員收十萬元，除此之外，有沒有再向這幾位議員收其他的 錢，你說沒有，你直接就說沒有，為何又說二千元美金？） 那是在香港機場。（審判長：你那時為什麼不說？你那時講 沒有阿阿，有這筆錢嗎？）有。（審判長：到大陸北京的行 程，十萬算是很高檔了？）高檔。（審判長：還要加上二千 元美金要吃什麼？）那時是大閘蟹的產期。（審判長：一般 客人同一團的人，一個人團費是多少？）有三萬到四萬元都 有。（審判長：你跟這二位議員收的是帶太太總共是十萬元 ？）不是，1 個議員是十萬元。（審判長：一個議員就是十 萬元，太太的錢另外算？）太太是一千元美金。（審判長： 另外算？）對。（審判長：一個議員收十萬元等於是別人團 費三倍，這個議員要吃什麼？這要如何招待，這是同一團的 ，這些議員的團費是同一團的三倍，你們要招待他們玩什麼 ，吃什麼？）他們要吃好的，用好的，住的也要升等。（審 判長：有要到三倍這麼多嗎？）有。（審判長：你說說看？ 怎麼樣給他們三倍？）平常去的時候，團費比如說住的是， 五樓以下是團隊住的，六樓以上、七、八樓都是商務客，九 、十樓以上都是外國客，他們要住的他們有獨棟電梯。（審 判長：房間差多少錢？）一個房間有的一個晚上差二百美金 。（審判長：吃的呢？）不同棟。（審判長：他們跟其他同 團的人不在一起吃嗎？）不同。（審判長：行程呢？）一樣 。（審判長：只有吃、住不一樣？）對，額外不一樣。（審 判長：但是你在96年8 月9 日調查站筆錄，筆錄裡面調查人 員問你說，這個呂耀毓、王清貴、廖朝魁這幾位配偶參加北 京、天津六日遊團費，是否包括在交給你的十萬元的裡面， 你回答是配偶的團費二萬五千塊，都包括在裡面，因為前錢 都要把他花光，你聽的懂嗎？可是你剛剛說配偶要另外付一 千元美金，為什麼會不一樣？）他們十萬元是我議會申請出 來的，他們說老婆要去時，是後來才提出來的，我說要補貼 一千元美金。（審判長：你在調查站為何說配偶的二萬五千 元團費已經包括在十萬元裡面，為什麼？為何之前這樣說？ ）團隊這個多，都已經忘記了。（審判長：之前說得對還是 今天說得對？你之前說的二萬五有在十萬元裡面，這樣對？ 還是你今天到這裡說，配偶要另外加一千元美金，是這樣對 ，還是之前說的對？那次對？今天說的對嗎？）今天講的對 。（審判長：你跟三位議員收的團費十萬元也包括他們額外 給你的利潤嗎？）對。給公司的利潤。（審判長：有沒有給 你個人的利潤？）有。（審判長：你晚上還有帶他們去酒店 唱歌、喝酒？）有。（審判長：你有去免稅商店買威士忌跟 紅酒？）有。（審判長：也是用他們的團費？）對。（審判 長：買酒做何用？）帶到那邊。（審判長：帶到那邊喝？） 對。」（詳見本院卷第10宗）。足證被告等主觀上應係認為 其個人於出國考察期間內所有花費，在編列限額內皆可申報 ，才會如此豪奢。 ㈣、依上論結，本件被告上開所辯，既非全不可信，而檢察官復 未主張被告等7 人涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規 定之利用職務上之機會詐取財物之罪嫌，本院認被告涉有上 開罪嫌之卷內全部證據，無法證明被告確實涉有上揭犯行， 致不能使本院得被告此部分有罪之確實心證，惟因此部分未 據起訴或經公訴人主張，本院自無庸就此部分贅為不另為無 罪之諭知，併予敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法 第2 條第1 項、第134 條前段、第214 條、第47條第1 項、第74 條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第28條、第31條第 1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第55條後段 ，95年5 月24日修正施行前商業會計法第71條第1 款、修正廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條、第9 條，逕以簡易判決處刑如主文。 本案經檢察官江柏青到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳基華 法 官 段奇琬 法 官 張文俊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。 書記官 金雅芳 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 95年5 月24日修正施行前商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。 中華民國刑法第134條 （公務員犯罪加重處罰之規定） 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。