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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第174號 原　　　告　黃室苗 訴訟代理人　林宇文律師 被　　　告　理想家地產開發股份有限公司 兼上一人 法定代理人　陳清山 上列二人共同 訴訟代理人　劉志卿律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國100 年11月 23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告理想家地產開發股份有限公司、陳清山應給付原告新臺幣貳 佰伍拾萬元，及自民國一百年五月二十四日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 被告理想家地產開發股份有限公司應給付原告新臺幣陸萬元，及 自民國一百年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告理想家地產開發股份有限公司、陳清山負擔百分 之五十四，餘由原告負擔。 本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾叁萬叁仟叁佰 叁拾叁元供擔保後，得假執行，但被告理想家地產開發股份有限 公司、陳清山以新臺幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為 假執行。 本判決第二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳萬元供擔保後， 得假執行，但被告理想家地產開發股份有限公司以新臺幣陸萬元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、原告與被告等2 人於民國100 年2 月28日訂定買賣契約（下 稱系爭買賣契約），由原告向被告理想家地產開發股份有限 公司（下稱理想家公司）購買雲林縣○○鎮○○○街○○號房 屋（編號A5房屋，下稱系爭A5房屋），並向被告陳清山買受 上開房屋所坐落之雲林縣○○鎮○○○段626 之1 地號土地 （下稱系爭土地，二者合稱系爭房地），買賣價金為新臺幣 （下同）7,400,000 元。原告已於簽約時給付200,000 元， 同年3 月1 日再給付200,000 元、同年月4 日再給付1,900, 000 元，共計給付買賣價金2,300,000 元與被告，同時由被 告理想家公司代收預繳之契稅及代書費用共60,000元。 ㈡、後經原告多次前往查看系爭房地，卻發現原告所購買之系爭 A5房屋遭前方同建案編號A2房屋之屋主於系爭A5房屋後方空 地架設雨遮，而於系爭A5房屋牆壁上安裝鋼釘加以支撐，右 方亦遭同建案編號A3房屋之屋主架設雨遮而連接原告所買受 之系爭A5房屋，致原告所買受之系爭A5房屋之外牆遭到侵佔 及嚴重毀損、破壞。且原告本欲購買獨棟透天之房屋，卻遭 左鄰右舍架設雨遮相連接，致原告所買受之系爭A5房屋隱密 性、安全性均受到侵害，此經原告多次催告被告改善，被告 均置之不理，而系爭買賣契約第7 條第2 項明訂「另如有被 人侵佔或天災事變等事故，乙方亦須負擔排除或修復，俾使 甲方完整取得，倘因而影響甲方權益，乙方應負賠償責任。 」故被告已有違反此條約定之違約情事。 ㈢、再者，系爭A5房屋玄關部分鄰近同建案編號A3房屋之邊牆， 佔用同建案A3房屋之基地0.07平方公尺，故有產權不清之情 形，而系爭買賣契約第9 條明訂「乙方應擔保本契約標的之 產權清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟及被佔 用等瑕疵。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，乙方除本 契約有約定外，應負責於尾款付清前全部排除。」因而，被 告亦有違反此條約定之違約情形，並有民法第227 條第1 項 無法補正之不完全給付之情形。 ㈣、又依被告訴訟代理人於100 年10月21日言詞辯論時稱，系爭 房地業已出售予第三人，經調閱土地及建物登記謄本，系爭 房地確已出售予訴外人許子淇，被告自無法對原告給付系爭 房地，而有民法第226 條第1 項給付不能之情事。 ㈤、依據系爭買賣契約第10條第2 項約定「乙方違反本契約約定 時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按甲方已繳 納房地價款千分之一計算違約金給付予甲方。如經甲方定期 催告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約 時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償。」而 本件原告先後於100 年3 月31日、100 年4 月13日寄發存證 信函催告被告改善同建案編號A2、A3房屋之屋主利用系爭A5 房屋外牆施打鋼釘搭設雨遮之情事，被告均置之不理，原告 業已於100 年4 月20日發函表示解除系爭買賣契約；至於不 完全給付而不能補正部分及給付不能部分，原告自得依民法 第254 條、256 條之規定解除兩造之買賣契約，同時並依民 法第260 條及系爭買賣契約第10條之約定請求被告理想家公 司、陳清山返還原告已支付之價金2,300,000 元，及賠償違 約金2,300,000 元，並請求被告理想家公司返還原告已給付 之契稅及代書費共60,000元。 ㈥、又被告雖辯稱本件兩造係約定「現況交屋」，故就同建案編 號A2、A3房屋之屋主利用系爭A5房屋外牆施打鋼釘搭設雨遮 之情形，並無違約云云，並以證人張毓俊之證詞為據，然： １、證人張毓俊代書之證詞偏頗被告，此由其證稱非屬「共同壁 」之牆壁為共同壁即可得知。再者系爭房地並無水電，但證 人張毓俊竟稱水電業已接通，可見其所證不實。 ２、再者，所謂「現況交屋」係以買受人所知悉標的物之現況為 前提，若買受人未能知悉，則仍應依契約而訂。而原告雖於 100 年2 月28日下午5 時許到現場察看，但當時為冬天且天 色已黑，屋內又無水電，故無法一一詳知系爭房地之實際狀 況，原告對系爭房地之瞭解都是來自於被告銷售人員之介紹 ，而被告之銷售人員一再說明鄰屋不能以鋼釘施打於系爭A5 房屋之外牆，加上原告並未進入同建案編號A2、A3房屋內查 看，故原告當時並無法知悉同建案編號A2、A3房屋所搭蓋之 雨遮有無用鋼釘釘入系爭A5房屋之外牆。直到證人林家豪於 100 年3 月19日上午受原告委託前往勘察如何施作採光罩時 ，方提醒原告系爭A5房屋隔鄰之雨遮應有使用鋼釘施打於系 爭A5房屋之牆壁，至此原告方知該事。 ３、故縱然兩造約定係以「現況交屋」，則因兩造並未就隔鄰鋼 釘是否釘入外牆有特別約定，反而被告之銷售人員一再保證 無此情事，在此情況下兩造簽訂系爭買賣契約時，被告自應 依買賣契約第9 條第2 款後段之約定，保持系爭房地未被他 人侵佔之狀況，由此可知，本件實與系爭買賣契約所約定之 「現況交屋」無關，被告所辯尚不足採。 ㈦、又被告雖以系爭A5房屋之玄關並無佔用同建案編號A3房屋之 基地，該玄關牆壁係共同壁云云為辯，然： １、被告係以雲林縣虎尾地政事務所99年4 月22日繪製之建物測 量成果圖，而辯稱系爭A5房屋一樓玄關部分之建物，係沿地 籍線繪製，並未越界繪至同建案編號A3房屋之基地，可知系 爭房屋之面積，並不包括上開0.07平方公尺之外牆部分，亦 即系爭A5房屋產權範圍全部均在兩造原訂買賣契約所約定之 系爭土地以內，並無原告所指圍牆侵佔鄰地之情事；又依附 圖即雲林縣虎尾地政事務所100 年8 月31日土地複丈成果圖 （下稱附圖）所示之0.07平方公尺之牆壁，係在同建案編號 A3房屋之基地上，屬於該編號A3房屋在共同壁上之牆壁，屬 於編號A3房屋所有之牆壁，被告並未將此部分牆壁出售與原 告，更未將該編號A3房屋出售與原告，豈來任何產權不清之 爭議云云。惟被告提出之雲林縣虎尾地政事務所99年4 月22 日繪製之建物測量成果圖與鈞院命地政繪製之附圖已有不同 ，上開建物測量成果圖自不足採。又土地與地上物分屬不同 之不動產，原告所買受之系爭A5房屋當然包括玄關部分，而 不能分割，豈有如被告所言該0.07平方公尺玄關牆壁範圍不 屬原告所有，而硬將不能分割之玄關分為二部分之理。 ２、又被告主張系爭A5房屋玄關牆壁0.07平方公尺部分屬共同壁 云云，亦屬違誤。蓋依被告所提之臺北市建築管理自治條例 第2 條第2 款「共同壁：指相鄰二宗建築基地各別所有之建 築物，所共同使用以地界為中心線上構築之牆、柱及樑之構 造物。」之規定，可知兩建物相鄰之牆壁方有可能為「共同 壁」，若非兩建物相鄰之牆壁，即無「共同壁」可言，今被 告所買受之系爭A5房屋乃獨棟之建物，左鄰右舍俱無牆壁相 連，何來「共同壁」之有？ ３、被告又稱未將第三人所有之物出售予原告，亦即辯稱有關原 告所買受之系爭A5房屋玄關0.07平方公尺部分非原告所有。 然若依被告此一講法，則顯然民法無需定有越界建築及拆屋 還地等規定，蓋若有越界建築，則越界之部分均非屬越界建 築人所有，且越界建築人對越界之部分並無處分權，那麼被 佔用人何能向越界建築人為請求。 ㈧、並聲明：⒈被告等2 人應給付原告4,600,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。⒉被告理想家公司應給付原告60,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、原告與其妻子於100 年2 月28日17時30分許，前往系爭A5房 屋看屋，其過程如下： １、原告先巡至一樓廚房外後院，該後院左側與同建案編號A3房 屋相鄰，開門出去之右側即為編號A3房屋後院，編號A3房屋 之屋主在其後院有架設雨遮，其雨遮鐵欄杆係以矽利康黏著 於系爭A5房屋外牆，原告察看後院當時，有向被告之銷售員 王琇靜表示自己將來打算如何搭蓋雨遮，對於編號A3房屋後 院之雨遮位置則未有任何意見或抱怨。 ２、原告巡至一樓客廳外庭院，看見與右側鄰屋即編號A2房屋相 鄰僅隔半堵圍牆，將會自客廳直接目視編號A2房屋屋主在後 方陽臺所晾曬的衣物，乃詢問王琇靜該堵圍牆坐落基地何屬 ，王琇靜表示係屬系爭A5房屋所有，原告即稱將來欲在圍牆 之上再向上搭建圍籬，以阻隔雙方視線。 ３、原告巡至四樓神明廳右側陽臺，向下察看，又發現編號A2房 屋之屋主在與系爭A5房屋相鄰之半堵圍牆上所搭建之雨遮， 似係以鋼釘釘在該圍牆之上，即向王琇靜表示編號A2房屋屋 主心態自私，怎可使用鋼釘釘在他人圍牆，王琇靜答稱「看 起來應該不是鋼釘而是矽利康」等語，原告之妻乃當場表示 「好啦，走了啦」，亦即對該狀況不予深究，原告本人亦未 要求被告必須排除該瑕疵。 ４、嗣原告下至一樓玄關外，察看左側，發現玄關左邊樑柱與左 側A3房屋圍牆之間，有一縫隙，乃向王琇靜表示該縫隙不美 觀，是否可由公司負責施工填補，王琇靜當場回覆，因全部 工程均已完工，公司並無可能再行個案施工，且成屋係以現 況交屋，端視原告本人意願，倘對屋況滿意，再行簽約，原 告即未再抱怨。 ５、原告將系爭房屋上下裡外全部仔細巡視完畢之後，即與王琇 靜同返被告理想家公司簽約，代書已在被告理想家公司等候 ，簽約之前，代書張毓俊有向原告再度表示，因本次出售之 標的係成屋，被告理想家公司係以「現況交屋」，原告夫妻 聞言均無異議，僅再三向代書詢問關於房貸利率等細節，並 未提出房屋本身有任何瑕疵應由被告改善之語。 ㈡、又原告於簽約之後，曾於同年3 月9 日、3 月17日、3 月18 日、3 月19日、3 月20日數度前往察看系爭A5房屋，並於3 月22日上午10時許至系爭A5房屋檢查是否有遭編號A2房屋之 屋主在系爭A5房屋之外牆上打釘，但並未向原告表示所買受 之系爭A5房屋有何瑕疵。可知編號A2房屋之屋主架設雨遮係 以矽利康將鐵架黏著在系爭A5房屋之外牆，並非以鋼釘釘在 系爭A5房屋之外牆。又編號A3房屋在後院架設雨遮，因有與 系爭A5房屋之外牆相連，為避免留有縫隙，將造成雨水流入 縫隙而積水，乃以矽利康將雨遮黏著在系爭A5房屋之外牆， 亦並非以鋼釘釘在系爭A5房屋之外牆。又嗣後經原告以存證 信函向被告提出異議後，被告已積極與編號A2、A3房屋之屋 主溝通，編號A2、A3房屋之屋主業已拆除黏著於系爭A5房屋 牆壁上之矽利康。 ㈢、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有 前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第35 4 條第1 項、第355 條第1 項分別定有明文。又所謂物之瑕 疵擔保係指存在於物之缺點而言，須依通常交易觀念，或依 當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備 者，始為物有瑕疵。本件原告向被告購買之系爭A5房屋之外 牆之前確有遭編號A2、A3房屋之屋主以矽利康黏著於外牆方 式搭建雨遮，惟此狀況，並不屬於上揭所謂之「物之瑕疵」 ，蓋依系爭買賣契約之本旨，係使原告取得完整屬於系爭A5 房屋之室內外空間，縱使左右鄰屋將雨遮以矽利康黏著於系 爭A5房屋之外牆，亦未減損該屋之價值或通常效用，自難認 有何「物之瑕疵」。況縱使系爭A5房屋之外牆之前確有遭編 號A2、A3房屋之屋主以矽利康黏著於外牆之方式搭建雨遮， 係屬「物之瑕疵」，惟該瑕疵在兩造簽約之前即已存在，原 告在簽約之前亦曾仔細巡視看屋且早知該瑕疵存在，則依據 上開條文規定，被告並不負擔保之責。再退步言之，縱認被 告需負出賣人「物之瑕疵」擔保責任，惟按買賣標的物之利 益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第373 條定有明文。如該物尚未交付買受人，其危險尚未移轉，即 不生物之瑕疵擔保責任之問題。而本件系爭房地尚未辦理點 交手續，買賣標的物既尚未交付與原告，原告即難依物之瑕 疵擔保請求權主張解除契約。況且，依民法第359 條第1 項 後段之規定，物之瑕疵擔保之當然效力，僅有減少價金而已 ，蓋解除權之發生，尚須以其解除契約並非顯失公平為要件 。本件縱認原告主張之瑕疵確屬物之瑕疵，惟該瑕疵實在微 小至極，故縱在交屋之後，原告主張解約亦有顯失公平之情 形，更何況是在交屋之前。 ㈣、又出賣人之給付遲延責任與出賣物之瑕疵擔保責任，其規範 目的、構成要件與法律效果均有不同，倘出賣人已於約定期 限內依債務本旨提出給付者，縱出賣物有滅失或減少其通常 或契約預定效用之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不 負給付遲延之責（最高法院93年度臺上字第1048號判決要旨 可資參照）。況本件被告對於原告發函要求排除鄰屋雨遮黏 著於系爭A5房屋外牆之狀況，被告業已於100 年4 月7 日、 同年4 月22日以存證信函通知原告，表明上開情況係簽約之 前早已存在，並非標的物之瑕疵，且鄰屋屋主業已除去黏貼 於系爭A5房屋外牆之矽利康，並催促原告儘速繳納尾款及辦 理產權過戶手續，被告基於出賣人之立場，依債務本旨提出 給付，並無任何遲延之情，原告指稱被告給付遲延而主張解 約云云，要無可採。 ㈤、系爭A5房屋外牆門外設有玄關，左右兩側有樑柱，右側樑柱 靠近鄰屋即編號A3房屋圍牆位置，自樑柱起延伸至系爭A5房 屋大門之牆壁，部分面積（0.07平方公尺）係在編號A3房屋 坐落之基地上，固屬事實。然系爭A5房屋玄關右側樑柱至大 門之牆壁，其中位於編號A3房屋基地之部分0.07平方公尺， 並非在系爭A5房屋產權範圍之內，此由雲林縣虎尾地政事務 所99年4 月22日繪製之建物測量成果圖所示，在系爭A5房屋 一樓玄關部分之建物，係沿地籍線繪製，並未越界繪至編號 A3房屋之基地（626 地號）處，可知系爭A5房屋之面積並不 包括上開0.07平方公尺之外牆部分，易言之，系爭A5房屋產 權範圍全部均在兩造原訂系爭買賣契約所訂之系爭土地（62 6 之1 ）內，並無原告所指系爭A5房屋圍牆有侵佔鄰地之情 事。 ㈥、又按共同壁係指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共 同使用，在地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物。本件 被告在興建系爭A5房屋及編號A3房屋時，即將編號A3房屋之 後院圍牆及系爭A5房屋之玄關外牆施作為共同壁，該共同壁 寬約15公分，在編號A3房屋基地上之牆壁寬度約為7 公分， 亦即附圖所繪製之0.07平方公尺牆壁，係在編號A3房屋基地 上，屬於編號A3房屋在共同壁上之牆壁，不屬於系爭A5房屋 所有之牆壁。再者，被告係依據雲林縣虎尾地政事務所99年 4 月22日繪製之建物測量結果將坐落在系爭土地上之系爭A5 房屋主面積248.96平方公尺及附屬建物面積28.77 平方公尺 出售予原告，所憑有據。被告既未將編號A3房屋屋主所有之 物出售與原告，豈來任何產權不清之爭議？原告指稱被告所 出售之系爭房地存有權利之瑕疵云云，要無足採。 ㈦、綜上，被告並無任何違約之情事，且始終向原告表明，兩造 應依系爭買賣契約第7 條第1 項所訂「買賣不動產標的之土 地與房屋，均以簽約時現狀為準」作為買賣及點交系爭房地 之標準。易言之，原告向被告所買受之標的物，應以兩造簽 約時存在之現況為準，對於被告事後指摘鄰屋搭建雨棚侵犯 其住宅隱私、安全此節，因係在兩造簽約之前即已存在之現 況，被告並無可能更動、拆除他人之物，亦無義務配合原告 無理之要求。詎原告竟在簽約之後多次刁難，擅自主張解除 契約，不僅與系爭買賣契約約定不符，且亦有違民法之規定 ，並無理由。 ㈧、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由 原告負擔。⒊被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、原告與被告等2 人於100 年2 月28日訂定系爭買賣契約，由 原告向被告理想家公司購買系爭A5房屋，並向被告陳清山買 受上開房屋所坐落之系爭土地，買賣總價金為7,400,000 元 。原告已於簽約時給付200,000 元，同年3 月1 日再給付20 0,000 元、同年月4 日再給付1,900,000 元，共計給付買賣 價金2,300,000 元與被告，且已由被告理想家公司代收原告 所預繳之契稅及代書費用共60,000元。 ㈡、原告於100 年3 月31日以板橋八甲郵局第55號存證信函，以 「本人發現所購房屋之外牆，遭到鄰居搭蓋雨棚及以其他方 式佔用本人房屋之外牆」為由，催告被告排除上開系爭A5房 屋之外牆遭鄰屋佔用之情形。被告於收受原告上開存證信函 後，以100 年4 月7 日虎尾郵局第72號存證信函回覆原告稱 ：「鄰屋所有權人所搭設之採光罩雨棚本體並未有臺端來函 所指破壞侵佔本標的房屋外牆之情，至於在鄰接本標的房屋 外牆處縱有使用矽利康封膠防水亦無滅失或減少本標的房屋 價值或通常效用之情。」 ㈢、原告於100 年4 月13日又以虎尾科技大學郵局第15號存證信 函，以「今鄰房之所有人搭建棚架連接本人買受之標的物， 且非如臺端二人所述，僅以矽利康黏接而已，事實上業已有 置入鋼釘於本人買受標的物之牆面」為由，再度催告被告改 善。 ㈣、原告於100 年4 月20日以基隆東信路郵局第68號存證信函， 以被告所出售與原告之系爭A5房屋，外牆遭人佔用搭蓋棚架 ，被告2 人有違反系爭買賣契約第7 條第2 項、第6 項約定 為由，向被告表示其依據民法第254 條及系爭買賣契約第10 條第2 項為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求加倍返還 已繳之買賣價金，該存證信函已為被告所收受。 ㈤、系爭A5房屋門外設有玄關，左右兩側有樑柱，右側樑柱靠近 鄰屋即編號A3房屋圍牆位置有0.07平方公尺之面積係在編號 A3房屋之基地上。 ㈥、被告已於100 年10月17日將系爭A5房屋及系爭土地另出售與 訴外人許子淇，並已於同年11月4日完成所有權移轉登記。 四、本件爭點： ㈠、系爭A5房屋之外牆是否有遭編號A2、A3房屋之屋主架設雨遮 安裝鋼釘而予以侵佔及嚴重毀損、破壞？ ㈡、系爭A5房屋門外玄關是否有佔用編號A3房屋基地面積0.07平 方公尺之情形，被告辯稱該0.07平方公尺為共同壁，且並非 在原告所購買系爭A5房屋產權範圍內等語，是否可採？ ㈢、原告對被告所為解除系爭買賣契約之意思表示，是否合法生 效？ ㈣、原告對被告請求給付違約金，若有理由，其金額以若干為合 理？ 五、得心證之理由： ㈠、原告與被告等2 人於100 年2 月28日訂定系爭買賣契約，由 原告向被告理想家公司購買系爭A5房屋，並向被告陳清山買 受上開房屋所坐落之系爭土地，買賣總價金為7,400,000 元 。原告已於簽約時給付200,000 元，同年3 月1 日再給付20 0,000 元、同年月4 日再給付1,900,000 元，共計給付買賣 價金2,300,000 元與被告，且被告理想家公司已代收原告所 預繳之契稅及代書費用共60,000元等情，為兩造所不爭執， 並有系爭買賣契約書、預繳契稅及代書費60,000元之簽收單 等在卷可稽（本院卷第9 頁至第13頁、第8 頁），自堪信為 真實。 ㈡、原告主張其所買受之系爭A5房屋之外牆遭編號A2、A3房屋之 屋主架設雨遮安裝鋼釘而予以侵佔或嚴重毀損、破壞等情， 為被告所否認，並以前詞置辯。經查： １、經本院於100 年7 月25日至系爭A5房屋處履勘，勘驗結果為 ：「從A5建物二樓往下觀察A2建物之雨遮，有與A5建物相連 ，但是A2之雨遮有無用鋼釘或其他連接零件固定於A5的牆面 ，無法看出。」、「由A5建物四樓往下觀察，可見A3建物的 雨遮與A5建物相鄰，至於雨遮與A5建物間有無用鋼釘或其他 連接設備固定，無法看出。」、「從A2建物由下往上觀察該 建物之雨遮，與A5建物間有一條縫隙的間隔，雨遮係用鋼柱 支撐，並未使用鋼釘或其他連接設備固定於A5的牆面上。」 、「A2雨棚最左側鋼柱，與A5建物圍牆相鄰處，可以見到A5 圍牆上有四個鋼釘痕跡，但鋼釘已拆除。」並製有勘驗測量 筆錄及照片在卷可憑（本院卷第74頁至第80頁）。又經本院 於100 年8 月22日再度至系爭A5房屋處履勘，勘驗結果為： 「系爭A3房屋搭設之雨棚，有依靠在A5房屋的壁面，但無用 鋼釘、矽膠或其他黏著設施固定。」亦製有勘驗測量筆錄及 照片在卷可憑（本院卷第88頁至第93頁）。由上開本院履勘 結果，僅能認為系爭A2房屋所搭設之雨遮最左側鋼柱，與A5 房屋圍牆相鄰處，曾在系爭A5房屋之圍牆上釘有4 個鋼釘（ 本院卷第79頁下方照片），而其後經拆除，不能認為編號A2 、A3房屋之屋主於架設雨遮時有施打其他鋼釘於系爭A5房屋 本體之外牆上。 ２、證人林家豪雖於本院100 年10月21日言詞辯論時到庭證稱： 原告有請我去為施作系爭A5房屋之採光罩估價，我去估價的 時候看見旁邊兩戶（按：即編號A2、A3房屋）的雨遮都已經 搭好了，其中右邊紅色那間（按：即編號A2房屋）是用一種 H 型的鋼架製的，上面是放玻璃。另外左邊那棟（按：即編 號A3房屋）是用鍛造的50鋼管製的。我並沒有看到那兩戶房 屋有用鋼釘將H 型鋼架及50鋼管固定在原告所欲買的房屋上 。只是我依據自己的專業判斷那些雨遮那麼高，應該會有使 用鋼釘，所以我有在現場提醒原告說左右隔壁兩戶房屋可能 有用鋼釘將H 型鋼架及50鋼管固定在原告所欲買的房屋上等 語。惟由證人林家豪之上開證述，可知其並未親見編號A2、 A3房屋之屋主架設之雨遮有使用鋼釘固定在系爭A5房屋本體 之牆壁上，其對原告之提醒，僅係其個人經驗之臆測，並不 能證明系爭A5房屋本體之外牆有遭編號A2、A3房屋之屋主在 其上施打鋼釘。 ３、基上所述，本院認本件編號A2房屋所搭設之雨遮最左側鋼柱 ，與A5房屋圍牆（非該房屋本體外牆）相鄰處，曾在系爭A5 房屋之圍牆上釘有4 個鋼釘（本院卷第79頁下方照片），而 其後經拆除等情，已可認定。但除此之外，並無法認定有其 他鋼釘曾施打於系爭A5房屋本體之外牆上。原告雖主張編號 A2、A3房屋之屋主施打鋼釘以架設雨遮，而有侵佔系爭A5房 屋外牆之情事，而主張被告違反系爭買賣契約第7 條第2 項 「另如有被人『侵佔』或天災事變等事故，乙方亦需負擔排 除或修復，俾使甲方完整取得，…」之約定，惟本院認所謂 侵佔應係指無權利人侵奪佔有他人之物，而排除原所有權人 對物之管領使用而言。本件縱然編號A2房屋之屋主有為架設 雨遮，而在系爭A5房屋之圍牆上釘4 個鋼釘之事實，惟此行 為並未排除系爭A5房屋之買受人對該房屋本體外牆之管領使 用權利，尚非侵佔，故原告主張被告違反系爭買賣契約第7 條第2 項條之約定，而催告被告改善，並據系爭買賣契約第 10條第2 項約定以解除系爭買賣契約，不符合兩造契約之約 定，應不生解除契約之效力。 ４、又原告主張A2、A3房屋之屋主有施打鋼釘以架設雨遮，而嚴 重毀損、破壞系爭A5房屋外牆之情事，究其主張應係指被告 出賣與其之系爭A5房屋有「物之瑕疵」之情形。按買賣因物 有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受 人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯 失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359 條定有明 文。又按所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之 損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最 高法院93年度臺上字第1825號判決意旨參照）。本院認即便 本件可認為A2、A3房屋之屋主有在系爭A5房屋本體之外牆上 施打鋼釘以架設雨遮之行為，惟該行為對系爭A5房屋所造成 之瑕疵應屬輕微，原告因該瑕疵所受之損害與解除契約對被 告所生之損害相較，實有失平衡。揆諸上開法條及最高法院 判決意旨，則本件原告應僅得主張減少價金，而不得基此解 除系爭買賣契約。 ５、原告雖於100 年4 月20日以基隆東信路郵局第68號存證信函 ，以被告所出售予原告之房屋，外牆遭人佔用搭蓋棚架，被 告2 人有違反系爭買賣契約第7 條第2 項、第6 項約定為由 ，向被告表示其依據民法第254 條規定解除系爭買賣契約。 惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法 第254 條固定有明文。惟出賣人之給付遲延責任與出賣物之 瑕疵擔保責任，其規範目的、構成要件與法律效果均有不同 ，倘出賣人已於約定期限內依債務本旨提出給付者，縱出賣 物有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵，除應負物之 瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責（最高法院93年度臺 上字第1048號判決要旨可資參照）。查本件被告已於100 年 4 月7 日以虎尾郵局第72號存證信函通知原告「本標的房屋 之所有權移轉登記及交屋手續均已準備完竣，特函請臺端能 一本誠信原則，依約定於一百年四月十五日以前給付尾款， 俾使本公司同時辦理所有權移轉登記及交屋」（本院卷第25 頁）。則被告基於出賣人之立場，已依債務本旨提出給付， 並無任何遲延之情，縱被告出賣之系爭A5房屋有遭編號A2、 A3房屋之屋主於系爭A5房屋之外牆施打鋼釘之瑕疵，亦屬被 告應負物之瑕疵擔保責任之問題，故原告以被告給付遲延為 由而主張解約，應不生解除契約之效力。 ㈢、原告主張系爭A5房屋門外玄關有佔用編號A3房屋基地0.07平 方公尺之情形，為被告所否認，並以前揭情詞辯解，經查： １、經本院於100 年7 月25日至系爭A5房屋處履勘，履勘結果為 ：「系爭A5建物的玄關，與A3建物的牆壁有重疊交叉的情形 ，而非如平面配置參考圖所示互不重疊。」並製有勘驗測量 筆錄及照片在卷可佐（本院卷第76頁、第77頁上方照片）。 又經本院囑託雲林縣虎尾地政事務所測量後製有附圖即該地 政事務所100 年8 月31日土地複丈成果圖（本院卷第95頁） ，由該土地複丈成果圖可知系爭A5房屋確有佔用編號A3房屋 基地0.07平方公尺之情形，而有瑕疵，況該瑕疵除將系爭A5 房屋玄關之一部分拆除，否則無法除去，若將系爭A5房屋玄 關之一部分拆除，又將影響系爭A5房屋之完整性及美觀，而 產生其他瑕疵，故該瑕疵不能謂屬輕微。 ２、被告雖抗辯稱該0.07平方公尺部分為系爭A5房屋與編號A3房 屋之「共同壁」云云。惟按「共同壁」應係指相鄰二宗建築 基地各別所有之建築物，所共同使用以地界為中心線上構築 之牆、柱及樑之構造物。」（臺北市建築管理自治條例第2 條第2 款參照），亦即兩建物相鄰之牆壁方為「共同壁」， 否則即無「共同壁」可言，依據本院上開100 年7 月25日履 勘結果及照片，係系爭A5房屋的「玄關」與A3房屋的「牆壁 」有重疊交叉之情形，而非2 間建物之牆壁有重疊交叉之情 形，故該0.07平方公尺範圍並非共同壁。又依據被告就系爭 A5房屋及編號A3房屋所繪製之全區平面配置參考圖及竣工圖 （本院卷第14頁），可見該建案原始設計系爭A5房屋之玄關 與編號A3房屋之牆壁根本未重疊，亦無佔用編號A3房屋之基 地情形，故被告辯稱該0.07平方公尺本來即是設計並建造為 共同壁云云，顯屬無稽。 ３、又被告雖辯稱其於兩造簽約時即已向原告表明，兩造應依系 爭買賣契約書第7 條第1 項「買賣不動產標的之土地與房屋 ，均以簽約時現狀為準。」之約定作為買賣及點交系爭房地 之標準，且原告早已知悉本建案現況即為系爭A5房屋的玄關 與編號A3房屋的牆壁有重疊交叉之情形，故原告不可據此解 除系爭買賣契約云云。經查：系爭買賣契約第7 條第1 項雖 有「買賣不動產標的之土地與房屋，均以簽約時現狀為準。 」之約定。惟就該約定探求當事人真意應係指原告所買受之 建物包括系爭土地上現有、增建、可登記之建物、不可登記 之建物及地上物等，用以確定兩造買賣系爭房地之範圍，而 非指原告所買受之系爭A5房屋有佔用到編號A3房屋之基地， 原告亦應接受，否則同契約第7 條第2 項、第9 條即均無存 在之意義。又縱使原告於簽約前已知悉系爭A5房屋的「玄關 」與編號A3房屋的「牆壁」有重疊交叉之情形，惟此實無法 不經測量，單由肉眼觀察即知該兩房屋是否有互相爭佔基地 之情形，故原告所認知之現狀應係系爭A5房屋的「玄關」與 編號A3房屋的「牆壁」雖有重疊交叉，但無佔用到A3房屋的 基地，若非如此，豈有人願意買得產權有爭執之房屋。故被 告之上開抗辯不符兩造締約真意，應不可採。 ４、另被告雖又辯稱由雲林縣虎尾地政事務所99年4 月22日繪製 之建物測量成果圖所示，在系爭A5房屋玄關部分之建物，係 沿地籍線繪製，並未越界繪至編號A3房屋之基地（626 地號 ）處，可知系爭A5房屋產權範圍全部均在兩造原訂系爭買賣 契約所訂之系爭土地（626 之1 ）內，並無原告所指系爭A5 房屋圍牆有侵佔鄰地之情事云云。惟被告所提出之雲林縣虎 尾地政事務所99年4 月22日繪製之建物測量成果圖（本院卷 第124 頁）之測量結果與本院囑託雲林縣虎尾地政事務所繪 製之附圖顯然不符，且依據被告所提出之雲林縣虎尾地政事 務所99年4 月22日繪製之建物測量成果圖之註記載「本件平 面圖、位置圖及建物面積係由張淑湲依使用執照（99）（雲 ）營使字第00260 號設計圖或竣工平面圖轉繪計算，如有遺 漏或錯誤致他人損害者，建物起造人及繪製人願負法律責任 。」可見，應以本院囑託雲林縣虎尾地政事務所測量繪製之 附圖較為準確，故被告上開辯解，亦屬無據。 ５、再者，被告雖辯稱附圖所示系爭A5房屋玄關部分0.07平方公 尺之所有權屬編號A3房屋之屋主所有，被告並未將該0.07平 方公尺部分出售與原告，故原告不得基此主張解除契約云云 。惟查，該0.07平方公尺建物為系爭A5房屋玄關之一部分， 而非編號A3房屋牆壁之一部分，業經本院到場履勘認定屬實 ，則被告豈可能有將該屬於A5房屋玄關之一部分賣給編號A3 房屋之屋主所有，而未將該部分出賣與原告，致原告所買得 之房屋玄關不完整，且致A3房屋之屋主竟買得其無法使用之 系爭A5房屋玄關一部分之情形，故被告上開所辯，亦顯屬無 稽。 ６、被告雖又辯稱本件系爭A5房屋並未交付與原告，其危險尚未 移轉，即不生物之瑕疵擔保責任之問題，故原告即不可依物 之瑕疵擔保請求權主張解除契約云云。惟按買賣因物有瑕疵 ，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受 人得解除契約，民法第359 條規定甚明。買受人此項解除權 ，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵， 即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後， 始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘 出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買 受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。最高法院99 年度臺上字2443號判決意旨可資參照。而本件系爭A5房屋之 玄關佔用編號A3房屋基地之瑕疵，除將系爭A5房屋玄關之一 部分拆除，否則無法除去，若將系爭A5房屋玄關之一部分拆 除又將影響系爭A5房屋之完整性及美觀，又產生其他瑕疵， 故不論是否將A5房屋玄關之一部分拆除，該瑕疵均屬無法除 去。揆諸上開最高法院判決意旨之見解，應允許原告於系爭 房地危險移轉前為解除契約。 ７、原告於100 年3 月31日以板橋八甲郵局第55號存證信函，以 「本人發現所購房屋之外牆，遭到鄰居搭蓋雨棚及以其他方 式佔用本人房屋之外牆」為由，催告被告排除上開系爭A5房 屋之外牆遭鄰屋佔用之情形。又於100 年4 月13日又以虎尾 科技大學郵局第15號存證信函，以「今鄰房之所有人搭建棚 架連接本人買受之標的物，且非如臺端二人所述，僅以矽利 康黏接而已，事實上業已有置入鋼釘於本人買受標的物之牆 面」為由，再度催告被告改善，有上開存證信函影本2 紙在 卷可稽（本院卷第20頁至第22頁、第26頁至第30頁）。觀原 告之上開催告雖均未以「系爭A5房屋有佔用編號A3房屋基地 」作為催告理由，但「系爭A5房屋有佔用編號A3房屋基地」 之瑕疵已屬不能改善，已如前述，故本院認就「系爭A5房屋 有佔用編號A3房屋基地」之瑕疵，原告應無庸依照系爭買賣 契約第10條第2 項之約定向被告催告，即可解除契約。況縱 使該瑕疵可以改善，則原告亦已於起訴時主張系爭A5房屋有 佔用編號A3房屋基地之情形。按被上訴人既已對上訴人起訴 ，起訴狀繕本又於68年8 月9 日送達上訴人，自可認被上訴 人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止， 為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被 上訴人之請求與民法第478 條規定相符（最高法院70年臺上 字第2011號判例意旨參照）。本件被告於100 年5 月23日收 受原告之起訴狀，自可認原告就「系爭A5房屋有佔用編號A3 房屋基地」之情形已對被告催告改善，且截至本院100 年11 月23日言詞辯論終結時止，已有6 個月之時間，亦可認為原 告已為合法之催告。 ８、又依據系爭買賣契約第9 條「乙方應擔保本契約標的之產權 清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟及被佔用等 瑕疵。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，乙方除本契約 有約定外，應負責於尾款付清前全部排除。若因此致甲方權 益受損時，乙方應負賠償責任。」及第10條第2 項「乙方違 反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止） 應按甲方已繳房地價款千分之一計算違約金給付予甲方。如 經甲方定期催告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本 契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方作為違約賠 償。」等約定，原告就所買受之房屋如有他人主張權利或產 權發生糾紛時，被告自負有排除之義務，若經催告不為排除 ，則原告自可解除系爭買賣契約，並請求乙方返還已給付之 價款及支付違約金。本件原告所買受之系爭A5房屋有佔用編 號A3房屋基地0.07平方公尺之情形，且編號A3房屋屋主即訴 外人林淑娜亦已聲明：「本人位於雲林縣○○鎮○○里○○ ○街○○號之房屋、土地，係於九十八年六月二十三日向理想 家地產開發股份有限公司購買預售屋，於標的物結構施工至 貳樓，辦理該標的物之土地分割時，建商告知位於標的物后 方緊鄰編號A5之玄關牆壁係圍牆共同壁，土地分割沿地界線 分割成直線，故有部分牆壁座落於本人購買之標的物土地上 ，屬於本人所有，業經本人同意進行分割無誤。」有聲明書 影本1 紙在卷可憑（本院卷第143 頁），顯見編號A3房屋所 有人已主張該越界建築之0.07平方公尺建物為其所有，而使 系爭A5及A3房屋之產權發生糾紛，又經原告以起訴狀為催告 後，被告不為改善（事實上亦無從改善），被告自屬違反系 爭買賣契約第9 條之約定，則原告自可依據系爭買賣契約第 10條第2 項之約定解除系爭買賣契約，並請求給付違約金， 故原告解除系爭買賣契約已合法生效，原告自得請求被告返 還已給付之價金2,300,000 元並支付違約金。 ９、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償額。民法第250 條定有明文。又違約金係當事人約定 契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定 ，以確保債務之履行為目的，故違約金債權於約定之原因事 實發生時，即已獨立存在。約定之違約金過高者，法院得減 至相當之數額，民法第252 條定有明文，至於所約定之違約 金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實 際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受 之一切利益為衡量標準（參照最高法院68年臺上字第3887號 、42年臺上字第497 號、79年臺上字第1915號判例及95年臺 上字第1095號判決）。本件系爭A5及A3房屋之產權發生糾紛 ，又經原告以起訴狀為催告後，被告不為改善，被告自屬違 反系爭買賣契約第9 條之約定，則原告自可依據系爭買賣契 約第10條第2 項之約定解除系爭買賣契約，並請求給付違約 金，已如前述，本院經審酌：⑴上述被告之違約情形、⑵系 爭A5房屋佔用編號A3房屋之基地面積為0.07平方公尺，該0. 07平方公尺建物之價值與系爭A5房屋之市價相比，應屬不高 、⑶被告違約時正值臺灣房地產價格居高不下之時期、⑷系 爭A5房屋坐落於雲林縣虎尾地區。雲林縣之房價與臺灣其他 西部縣市相較，較為低廉，但虎尾鎮屬雲林縣之繁榮地區， 其房價又比同縣其他鄉鎮略高、⑸如被告未違約，原告可即 早取得系爭房地所有權及享受使用之利益，又可免除訟累等 情狀，認系爭契約所約定之違約金應屬過高，本院認本件被 告給付原告違約金200,000 元即屬合理，原告逾此部分之違 約金請求則屬無據。 、又系爭買賣契約第10條第2 項「乙方違反本契約約定時，每 逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按甲方已繳房地價 款千分之一計算違約金給付予甲方。如經甲方定期催告履行 契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應 將所收之款項加倍返還甲方作為違約賠償。」則系爭買賣契 約解除後，被告自應有將所收受之款項返還甲方之義務，而 不區分該所收之款項為買賣價款或其他費用（稅捐、規費、 代書費），而本件原告已將契稅及代書費共60,000元交付與 被告理想家公司，有收據影本1 紙在卷可稽，則系爭買賣契 約解除後，被告理想家公司自有返還之義務，故原告請求被 告理想家公司返還此部分60,000元，亦屬有據。 、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告等2 人 之上開給付，並未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕 本送達被告之翌日即100 年5 月24日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之遲延利息，未逾上開規定之範圍，亦無 不合。 ㈣、至於原告主張被告業已將系爭房地於100 年10月17日另出售 與訴外人許子淇，並已於同年11月4 日完成所有權移轉登記 ，被告自無法對原告給付系爭房地，而有民法第226 條第1 項給付不能之情事。原告自得依民法第256 條之規定解除兩 造之買賣契約並請求賠償部分。經查，原告確實已於100 年 10月17日將系爭A5房屋及系爭土地另出售與訴外人許子淇， 並已於同年11月4 日完成所有權移轉登記，有土地及建物登 記謄本在卷可稽（本院卷第180 頁至第183 頁），惟原告既 已解除系爭買賣契約，並生解除之效力，已如上述，則系爭 買賣契約已屬消滅，故被告當有權再將系爭房地出售並移轉 所有權與他人。因而，被告再度出售系爭房地及移轉所有權 之行為，並不構成違約，亦非給付不能，故原告不得基此理 由解除契約並請求損害賠償，亦無疑義。 六、綜上，原告請求被告等2 人給付其已支付之買賣價金2,300, 000、違約金200,000 元，共計2,500,000 元，及原告請求 被告理想家公司給付60,000元，及分別自100 年5 月24日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算遲延利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求則屬無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告：本件兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及 免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請， 則失所附麗，應併予駁回。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 楊昱辰 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 書記官 李松坤