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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第230號 原　　　告　陽信商業銀行股份有限公司 法定代理人　林彭郎 訴訟代理人　李怡毅 　　　　　　曹訓察 被　　　告　林廷隆 　　　　　　陳靜玲 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國101 年1 月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告林廷隆以坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地應有 部分二分之一於民國九十年九月二十一日為被告陳靜玲設定新臺 幣五百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 被告陳靜玲應將上開抵押權設定登記塗銷。 訴訟費用新台幣壹萬肆仟柒佰陸拾壹元由被告連帶負擔。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 一、先位聲明： １求為判決如主文第1 項、第2 項所示。 ２訴訟費用由被告連帶負擔。 二、備位聲明： １被告林廷隆以坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分 2 分之1 （下稱系爭不動產）於民國（下同）90年9 月21日 為被告陳靜玲設定新臺幣（下同）500 萬元抵押權（下稱系 爭抵押權）之物權行為應予撤銷。 ２被告陳靜玲應將系爭抵押權設定登記塗銷。 貳、陳述： 一、被告林廷隆前於90年間向訴外人高新商業銀行股份有限公司 （下稱高新商銀）借款，未依約清償，經高新商銀向臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對被告林廷隆強制執行後 ，尚有本金300 萬7179元，及自91年9 月28日起分別按年息 8.475 ％、8.55％計算之利息、違約金未獲清償。於高新商 銀與原告合併後，被告明知對原告尚欠前揭債務，竟不思清 償，反將系爭不動產為被告陳靜玲設定擔保權利總金額500 萬元、利息月息2 分、債務清償日期100 年9 月19日，由雲 林縣斗南地政事務所（下稱斗南地政）以90年9 月19日南資 字第48260 號收件並於90年9 月21日登記之系爭抵押權，使 被告林廷隆名下無財產可供清償對原告所負之前揭債務，致 原告前揭債權受有損害。因系爭抵押權設定時未見抵押債權 之相關證據，堪認被告間就系爭抵押債權、抵押權之設定均 為通謀虛偽，其目的在避免原告之追償，且難期待被告自行 塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第87條、第113 條及第242 條規定提起先位之訴，請求確認系爭抵押債權不存在，並代 位被告林廷隆請求被告陳靜玲塗銷系爭抵押權之設定登記。 二、如法院審理結果認系爭抵押債權存在，原告所提之先位之訴 無理由，因被告林廷隆明知對原告負有前揭債務未為清償， 且被告林廷隆將系爭不動產為被告陳靜玲設定系爭抵押權後 ，亦無其他財產足供清償對原告之前揭債務，原告之債權自 受有侵害而有保全之必要，被告陳靜玲設定系爭抵押權又係 為預防被告林廷隆之債權人進一步追償所設之障礙，應難卸 免知悉並幫助被告林廷隆脫產之責，為此依民法第242 條第 1 項、第4 項之規定提起備位之訴，請求撤銷被告間系爭抵 押權設定之物權行為，並於撤銷後，請求被告陳靜玲塗銷系 爭抵押權之設定登記。 乙、被告方面： 被告林廷隆、陳靜玲均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。 理 由 一、被告林廷隆、陳靜玲均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。 二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被 告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之 訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益 ，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有 最高法院42年台上字第1031號判例要旨可供參照。本件原告 主張其為被告林廷隆之債權人，被告林廷隆不清償對原告之 債務，並將名下系爭不動產為被告陳靜玲設定系爭抵押權， 顯係基於通謀虛偽意思表示，目的為逃避債權人之追償，因 而訴請確認被告間之法律行為係出於通謀虛偽意思表示而無 效，則被告林廷隆對被告陳靜玲是否負有消費借貸債務，亦 即被告間所設定之系爭抵押權所擔保之債權是否存在之事實 ，應有致原告在私法上之地位受侵害之危險，此項危險得以 對於被告之確認判決除去，原告自有提起本件確認訴訟之法 律上利益，合先敘明。 三、原告主張之事實，業據其提出高雄地院【90年9 月15日】90 年度執字第30249 號債權憑證、高新商銀之明細表（本金、 利息及違約金）、高雄地院民事執行處91年5 月17日90年執 字第35162 號強制執行金額計算書分配表、雲林縣斗南地政 事務所《異動索引》網路版、被告林廷隆95、98年度綜合所 得稅各類所得資料清單、財產歸屬資料清單、及系爭不動產 之土地登記第二類謄本等件為證，並經本院依職權調取高雄 地院90年度促字第34801 號聲請支付命令事件卷、90年度執 字第35162 號民事執行事件卷，亦查無不符。 四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文，且第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。但「當事人 主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法 官、受託法官前自認者，無庸舉證。」「當事人對於他造主 張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」又「當事 人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於 言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一 項之規定」，民事訴訟法第279 條、第280 條第1 項前段、 第3 項亦有明定。是以，當事人於訴訟上所為之自認或對他 造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內，法院自 得採為認定事實之依據。 五、被告林廷隆、陳靜玲經本院合法通知，均未於言詞辯論期日 到場爭執，亦未提出答辯狀以供本院斟酌。本院並於100 年 12月13日以公文通知被告陳靜玲，請其具狀陳報曾否因系爭 扺押權所擔保之債權對債務人林廷隆起訴、聲請支付命令、 聲請調解或發存證信函催告履行？如有，並請提出證明。該 通知於100 年12月29日送達於被告陳靜玲，有送達證書附卷 可稽，但被告陳靜玲亦未具狀陳報或提出任何足證系爭抵押 債權存在之資料，故依前揭民事訴訟法第280 條第3 項準用 第1 項之規定，應視同自認原告上開主張為真實。 六、本院依職權調取被告陳靜玲之稅務電子閘門財產所得調件明 細表，並函請斗南地政提供系爭抵押權之全部申請設定登記 資料，及財政部高雄市國稅局岡山稽徵所（下稱岡山稽徵所 ）提供被告陳靜玲及其配偶康振隆90年以後各年度綜合所得 稅結算申報書及核定通知書。經斗南地政以100 年10月6日 雲南地一字地0000000000號函提供收件90年9 月19日南資字 第48260 號抵押權設定登記全卷影本，由該申請設定登記資 料發現該次登記是由設定義務人林廷隆兼為權利人陳靜玲之 代理人。另岡山稽徵所以100 年12月16日財高國稅岡綜所字 第1000035197號函提供被告陳靜玲及其配偶康振隆90年至99 年度綜合所得稅結算申報書及核定通知書，本院據上開資料 製作「被告陳靜玲及其配偶康振隆自民國90年至99年度綜合 所得稅全戶核定所得總額暨個別所得額細項資料表」（即本 判決附表），並歸納意見如下： １由附表可知，被告陳靜玲之家庭收入穩定，每年所得均在80 萬元至90萬元之間，則500 萬元之借款債權對此等家庭並非 小數目，尤以系爭抵押債權所登記之月息2 分計算，每月之 利息金額高達10萬元，一年為120 萬元，遠超過被告陳靜玲 全家人一年之所得，則被告林廷隆自借款後未給付利息（多 年之所得稅申報資料均無此所得），亦未清償，被告陳靜玲 竟未有任何追償或聲請執行之動作，明顯違背經驗法則。 ２高新商銀前聲請對被告林廷隆核發支付命令，該命令於90年 6 月7 日即已送達被告林廷隆本人之事實，有上開高雄地院 90年度促字第34801 號民事聲請支付命令事件卷附之送達證 書可稽；而高新商銀向高雄地院民事執行處聲請對被告林廷 隆強制執行未獲清償乙情，亦有上開高雄地院【90年9 月15 日】90年度執字第30249 號債權憑證可憑。可見被告林廷隆 在高新商銀聲請核發支付命令及聲請強制執行以前，已經停 止清償，其在高雄地院90年9 月15日核發債權憑證後，隨即 於90年9 月19日兼為被告陳靜玲之代理人申請設定系爭抵押 權，於時間上之密切接近關係，一般人如因此認為系爭抵押 權之設定，為供被告林廷隆脫產免受強制執行之通謀虛偽意 思表示，當不違背經驗法則。 ３綜上所述，本件被告林廷隆、陳靜玲均未於言詞辯論期日到 場爭執，亦未提出答辯狀以供本院斟酌，本院審酌前開資料 ，且依前揭民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定， 視同被告自認原告上開之主張為真實，則原告主張系爭抵押 權之設定行為，為被告間通謀虛偽意思表示，該抵押權所擔 保之債權不存在，應屬可採。故原告於先位聲明請求確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在，於法有據，應予准許，爰判 決如主文第一項所示。 七、復按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利，民法第113 條、第242 條前段分別定有明文。本件被告 間系爭抵押權之設定行為，為被告間通謀虛偽意思表示，應 屬無效，故被告林廷隆雖為被告陳靜玲設定系爭抵押權，被 告陳靜玲亦不能因此取得系爭抵押權，依民法第113 條規定 ，被告陳靜玲並負有回復原狀之義務，換言之，被告林廷隆 有請求被告陳靜玲塗銷系爭抵押權設定登記之權利，惟被告 林廷隆於系爭抵押權登記日（90年9 月21日）起，迄今均怠 於行使此項權利，有上開土地登記謄本可查，被告林廷隆尚 積欠原告前揭債務迄未清償，亦如前述，則原告為保全其債 權，自得依民法第242 條前段規定，代位被告林廷隆請求被 告陳靜玲塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，故原告對被告陳 靜玲此部分之請求，亦屬有據，應予准許，爰判決如主文第 2 項所示。 八、原告所提先位之訴，既有理由，並獲勝訴判決，本院自毋庸 再就原告所提備位之訴為裁判，附此敘明。 九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第85條第02項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 14 日 民事第三庭 法 官 邱瑞裕 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並 按對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 書記官 顏錦清 ﹝附表﹞ 被告陳靜玲及其配偶康振隆自民國90年至99年度綜合所得稅全戶 核定所得總額暨個別所得額細項資料表【依財政部高雄市國稅局 岡山稽徵所100 年12月16日財高國稅岡綜所字第1000035197號函 附綜合所得稅結算申報書及核定通知書製作】 ┌─┬────┬───┬──────────────────────┬──────┐ │年│全 戶│所得人│ 所 得 資 料 來 源 │ 所 得 額 │ │度│所得總額│姓 名│ （按核定通知書細項資料序號排列） │（新台幣元）│ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │90│ 938833 │康振隆│經濟部水利【處】第六河川局【依申報書所載】 │ 797955 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局【推定】 │ 5233 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │彰化商業銀行股份有限公司岡山分公司【推定】 │ 3243 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│無 │ 0 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │91│ 895146 │康振隆│經濟部水利署第六河川局 │ 820818 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │彰化商業銀行股份有限公司岡山分公司 │ 2618 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 1548 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│Z000000000【按即林廷隆】 │ 0 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │Z000000000【按即林廷隆】 │ 0 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │精實企業管理顧問股份有限公司 │ 1000 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │92│ 836643 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 113 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │台灣水泥股份有限公司 │ 410 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 786103 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 1240 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│大眾商業銀行股份有限公司大昌分公司 │ 1740 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │93│ 821772 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 268 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 779071 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│環球整合行銷股份有限公司 │ 3100 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │大眾商業銀行股份有限公司大昌分公司 │ 2150 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │94│ 866408 │康振隆│經濟部水利署第六河川局 │ 804086 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 1141 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │台灣省水利局第六工程處員工消費合作社 │ 1985 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │台灣水泥股份有限公司 │ 463 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │台灣省水利局第六工程處員工消費合作社 │ 444 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│大眾商業銀行股份有限公司右昌分公司 │ 2334 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │大眾商業銀行股份有限公司大昌分公司 │ 1344 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │環球整合行銷股份有限公司 │ 5100 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │95│ 851056 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 609 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 796727 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 2681 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│環球整合行銷股份有限公司 │ 2400 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │96│ 906188 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 721 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 852429 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 3487 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│臺灣新光商業銀行股份有限公司路竹簡易型分公司│ 1321 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │97│ 889837 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 852 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 828228 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 3202 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│臺灣新光商業銀行股份有限公司路竹簡易型分公司│ 4182 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │98│ 853538 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 559 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 821260 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 1276 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│臺灣新光商業銀行股份有限公司路竹簡易型分公司│ 7667 │ ├─┼────┼───┼──────────────────────┼──────┤ │99│ 882867 │康振隆│台灣水泥股份有限公司 │ 738 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │經濟部水利署第六河川局 │ 847484 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │中華郵政股份有限公司岡山郵局 │ 1599 │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────┤ │ │ │陳靜玲│威剛科技股份有限公司 │ 6779 │ │ │ │ ├──────────────────────┼──────┤ │ │ │ │臺灣新光商業銀行股份有限公司岡山分公司 │ 4459 │ └─┴────┴───┴──────────────────────┴──────┘