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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第318號 原　　　告　　徐士堯 兼上一人 訴訟代理人　　吳樹欉 被　　　告　　余泰霖 兼上一人 訴訟代理人　　余文隆 上列當事人間請求返還合夥出資等事件，本院於民國101年5月 11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告余文隆應向原告等合夥人全體給付出資金額新臺幣貳拾萬元 ，及自民國一百年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 被告余文隆應以合夥財產給付原告吳樹欉新臺幣伍拾壹萬元，及 自民國一百年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 被告余文隆應協助原告清算合夥財產。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告余文隆負擔百分之四十，餘由原告連帶負擔。 本判決第一項，得假執行。但被告余文隆以新臺幣陸萬陸仟元為 原告等合夥人全體預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項，於原告吳樹欉以新臺幣壹拾柒萬元為被告余文隆 供擔保後，得就合夥財產假執行。但被告余文隆如以合夥財產新 臺幣伍拾壹萬元為原告吳樹欉預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、緣被告余文隆於民國96年4 月間以消防專業考試將有大量名 額，且主管機關亦將全面要求執行業務人員回流專業訓練， 設立消防安檢人員證照考試及回流教育之補習班將有利可圖 等語，遊說原告與其共同合夥出資籌設雲林縣私立環宇國際 文理技藝短期補習班（下稱環宇補習班或系爭合夥），經各 人達成合意原告吳樹欉及被告余文隆各出資新臺幣（下同） 500,000 元，另原告徐士堯出資300,000 元。因原告等2 人 當時皆信任被告等2 人，故於96年5 月間籌設環宇補習班時 ，由被告余泰霖擔任該補習班之設立人兼班主任，且以被告 余泰霖為設立人之名義在臺灣銀行斗六分行設有第00000000 0000號帳戶（下稱系爭臺灣銀行斗六分行帳戶）。嗣後原告 吳樹欉同意出資之500,000 元已分別於96年7 月6 日交付10 0,000 元給被告余文隆，又於96年7 月19日存入100,000 元 至以被告余泰霖為負責人之牧霖工程有限公司（下稱牧霖公 司）之玉山銀行斗六分行第0000000000000 號帳戶（下稱系 爭玉山銀行斗六分行帳戶）。原告吳樹欉又於96年7 月27 日存入300,000 元到環宇補習班之系爭臺灣銀行斗六分行號 帳戶。原告徐士堯同意出資之300,000 元亦於96年7 月27日 存入環宇補習班之系爭臺灣銀行斗六分行帳戶。惟被告余文 隆迄今未出足同意出資之500,000 元。按稱合夥者，謂二人 以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文，本件合夥人間既有約定各出資500,000 元與30 0,000 元不等，復另約定合夥投資之事業為消防專業考試補 習等類別，則合夥人自有依合夥約定之出資額，負有繳納出 資額之義務，否則，合夥事業即無以為繼，則合夥事業之投 資及存續將淪為空洞。既然被告余文隆未依約繳納出資額， 合夥人全體當可請求其給付。 ㈡、另被告余文隆向原告等2 人表示自願為環宇補習班處理籌設 及採購相關設備及器材事宜，原告等2 人亦不疑有他，而交 由被告余文隆及被告余泰霖保管環宇補習班相關文件、存簿 、相關印章及股金取款等。豈料，被告余文隆不但未存入其 同意出資之合夥資金，且被告等2 人更將原告等2 人存入之 資金提領迨盡。其中原告吳樹欉於96年7 月6 日交給被告余 文隆存至牧霖公司在系爭玉山銀行斗六分行之100,000 元， 於7 月9 日遭被告等2 人提領一空。同帳戶於96年7 月19日 由原告吳樹欉存入之100,000 元，亦旋於同年7 月20日、7 月23日遭被告等2 人提領一空。另原告吳樹欉及徐士堯於同 年7 月27日分別存入系爭臺灣銀行斗六分行帳戶之300,000 元，也由被告等2 人於同年8 月2 日提領一空。 ㈢、茲因環宇補習班辦理96年第一期不動產經紀人員證照班及97 年第二期不動產經紀人員證照班時，被告等2 人掌控原告等 2 人所出之合夥資金共800,000 元後，就避不支付經營補習 班任何費用。在學員收入不足支應辦班相關費用下，原告吳 樹欉僅得先代墊不足之辦班相關費用，加上原告吳樹欉授課 應領而未領之鐘點費，合計為510,000 元。 ㈣、而被告等2 人不但不以環宇補習班之股金償還原告吳樹欉之 代墊款及鐘點費，更於用罄環宇補習班之股金後，在未經原 告同意下於98年2 月9 日向雲林縣政府教育處辦理註銷補習 班登記在案，完全漠視合夥人之權益。因此，原告吳樹欉乃 依法對被告等2 人提出刑事告訴，惟被告等2 人皆辯稱原告 所出環宇補習班資金係用於支出採購補習班相關設備及器材 ，其所辯之詞竟獲臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢 署）檢察官採信而分別以雲林地檢署98年度偵字第1735號、 98年度偵字第4091號、98年度偵續字第68號、99年度偵續一 字第2 號等為不起訴處分。 ㈤、次按合夥因合夥之目的事業已完成或其他原因而解散；合夥 解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之， 民法第692 條第3 款、第694 條第1 項分別定有明文。再者 ，合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資 之比例返還之。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人 出資後，尚有餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之 ，民法第698 條、第699 條亦分別定有明文。今環宇補習班 既經被告向雲林縣政府教育處辦理註銷在案（98年2 月9 日 註銷），顯見合夥事業已經解散，被告等2 人依法應予清算 並按清算結果予以清償合夥債務、返還出資額及分配剩餘合 夥財產。而被告等2 人應依合夥事業清算結果給付原告吳樹 欉500, 000元，其理由為： １、被告等2 人將原告等2 人所出合夥資金800,000 元視為己物 ，花用殆盡。不但浮報支出，圖利其女兒而以合夥資金整修 非環宇補習班承租之訴外人余佳儒房屋，又以合夥資金購買 其私人公司設備，更將其中300,000 元合夥資金侵占轉入被 告余泰霖為負責人之系爭玉山銀行斗六分行帳戶，用以圖利 其本身及訴外人程惠茹，嚴重侵害原告等合夥人之權益。 ２、因此，原告等2 人主張，被告余文隆應出之合夥資金500,00 0 元應優先償還原告吳樹欉於96年第一期不動產經紀人員證 照班代墊之辦班費用182,900 元，加原告吳樹欉授課未領鐘 點費76,500元，計259,400 元整。及原告吳樹欉於97年第二 期不動產經紀人員證照班代墊之辦班費用177,336 元，加授 課未領鐘點費新臺幣77,250元，計254,586元。二項合計為5 10,000 元。 ３、所剩原告等2 人所出合夥資金800,000元部分，除應扣除10, 000 元償還上項原告吳樹欉不足者，餘額790,000 元（含歸 入所侵占原告吳樹欉、原告徐士堯所出合夥資金300,000 元 ）由原告吳樹欉、被告余文隆依實出合夥資金分配。假設， 被告余文隆出足合夥資金500,000 元，每人各可分得之金額 為395,000 元。 ４、再因被告余文隆遲不付應出合夥資金500,000 元，應自96年 7 月27日繳款日起，至出足合夥資金500,000 元之日止給付 遲延利息。被告余文隆侵占原告等2 人所出合夥資金300,00 0 元，應自96年7 月31日侵占日起，至返還合夥資金300,00 0 元之日止給付利息。此外，原告等2 人所出合夥資金800, 000 元用於購置環宇補習班財物之支出，原告同意認列之支 出金額僅為446,469 元，其餘501,109 元屬於被告余文隆擅 自使用，亦應自96年7 月27日繳款日起，至返還合夥資金之 日止給付利息。 ５、合計被告2 人應給付原告吳樹欉之利息或遲延利息之金額為 1,301,109 元，以法定年利率百分之5 計算，每年應給付利 息為65,055元，二年應給付利息為130,110 元。 ６、基上，被告余泰霖、被告余文隆應在合夥事業清算後給付原 告吳樹欉500,000 元整（含分得395,000 元＋利息105,000 元）。 ㈥、但迄今未見被告等2 人就環宇補習班為清算並按清算結果予 以清償合夥債務、返還出資額及分配剩餘合夥財產事宜，仍 把持所有環宇補習班資產，爰依民法第694 條至第699 條規 定提起本件訴訟，懇請鈞院判准如訴之聲明，以維權益。 ㈦、並聲明：⒈被告余文隆應向原告等合夥人全體給付出資金額 500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按週 年利率百分之5 計算之利息。⒉被告余泰霖、被告余文隆應 以合夥財產給付原告吳樹欉之代墊金額及未付鐘點費計510, 000 元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。⒊被告余泰霖、被告余文隆應協助原告 清算合夥財產。⒋被告余泰霖、被告余文隆應依前項清算結 果給付原告吳樹欉500,000 元，及自起訴狀送達翌日起至給 付日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒌原告願供擔保 ，請准宣告假執行。⒍訴訟費用由被告共同負擔。 ㈧、對被告答辯之陳述： １、被告等2 人雖提出96年7 月21日環宇國際文教機構合夥人會 議記錄影本1 份，用以辯稱原告吳樹欉非環宇補習班之合夥 人，而係由原告吳樹欉之妻即訴外人郭長華擔任環宇補習班 之合夥人，惟⑴原告否認兩造於96年7 月21日曾有召開合夥 人會議並做成會議記錄，該會議記錄應為被告余文隆所自行 偽造，不能採為本件證據使用。⑵被告余泰霖曾具名提出鈞 院受理98年度司促字第2530號支付命令之異議書稱「……， 其所指貳拾萬元款項實為債權人支付補習班資本額之款項。 」。該支付命令係原告吳樹欉所聲請，證明被告余泰霖指稱 原告吳樹欉係環宇補習班之合夥人無訛。⑶又被告余泰霖亦 在97年7 月25日致雲林縣政府（勞工處）之聲明書載明「本 人余泰霖受雲林縣私立環宇國際文理技藝短期補習班，合夥 人國立虎尾科技大學財務金融系助理教授吳樹欉等人之委託 ……，並於民國96年12月1 日將該補習班之登記證書及印章 等相關文件已交由該合夥人吳樹欉保管。……」亦證明原告 吳樹欉係環宇補習班之合夥人無訛。⑷訴外人程惠茹於98年 2 月17日上午在雲林縣警察局刑事警察大隊第三偵查隊之陳 述也證實原告吳樹欉確實是環宇補習班合夥人無訛，茲摘錄 其陳述如下：「……，詳細的情形要問該補習班合夥人余文 隆與吳樹欉方會清楚」。⑸被告余文隆於98年2 月17日上午 在雲林縣警察局刑事警察大隊第三偵查隊之陳述，也承認原 告吳樹欉係環宇補習班之合夥人無訛。茲摘錄其陳述內容如 下：「答：房屋租金新臺幣6 仟元是辦理補習班設立所簽立 之契約，於開班成立後，經合夥人（吳樹欉、徐士堯及我共 3 人）開會，……」。⑹被告余文隆於101 年4 月6 日本件 訴訟言詞辯論時，對於原告吳樹欉以合夥人身分確實支出合 夥資金之事實，皆自承在卷。則被告余文隆上開所辯，實不 足採。 ２、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況 為準。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並 分配其損益。為民法第689 條第3 項明定。再按合夥財產為 合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，因其合夥 事務而涉訟者，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始 為適格（最高法院82年臺上字第3238號判決意旨參照）。本 件被告等2 人雖辯稱原告徐士堯已經退夥，且被告余文隆已 將其合夥出資300,000 元返還與原告徐士堯，故原告徐士堯 已非環宇補習班之合夥人，其提起本件訴訟，應屬當事人不 適格云云。惟被告余文隆前於100 年9 月7 日本件言詞辯論 時已承認合夥人徐士堯確實有出合夥金300,000 元，且也不 否認徐士堯於退夥時未與他合夥人結算在案。則依上揭民法 第689 條第3 項規定及最高法院判決要旨，原告徐士堯在本 案清算合夥事業訴訟中具當事人資格應無疑義。是以，被告 抗辯原告徐士堯當事人不適格，顯為臨訟辯詞毫無可採。 ３、按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約，為民法第700 條所明定。本件被告余泰霖雖辯稱其非環 宇補習班之合夥人，惟據被告余文隆前於96年6 月20日向財 政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局申辦環宇補習班扣繳單位 設立登記時，明載補習班屬於「獨資事業」，且負責人及扣 繳義務人皆為被告余泰霖，並獲配賦扣繳單位統一編號為「 00 000000 」。且中區國稅局96年度7-12月函查記錄表亦明 載環宇補習班之經營方式為「獨資事業」，負責人為「余泰 霖」。顯示環宇補習班在登記上屬於「獨資事業」，被告余 泰霖是負責人，也是扣繳義務人，故為環宇補習班之「出名 營業人」。至於原告吳樹欉、原告徐士堯及被告余文隆等人 係各自依其出資金額參加被告余泰霖所營獨資事業之環宇補 習班，為首揭民法第700 條之「隱名合夥人」。退萬步言， 就如被告余文隆在證言所稱，被告余泰霖對其「獨資事業」 沒有任何「出資」事實，則環宇補習班在實質上也是原告等 2 人及被告余文隆所出資之「合夥」，非被告余文隆所稱之 「股份」性質。 ４、被告余文隆雖辯稱兩造並未具體約定其對環宇補習班之出資 額為500,000 元，兩造僅有約定出資股份比例云云，惟原告 徐士堯要求退夥後，三位合夥人於96年10月2 日簽署一份書 面（當時因原告吳樹欉有事尚未到場，故先請訴外人郭長華 代理出席，原告吳樹欉再到），載明合夥人余文隆應出資合 夥資金500,000 元。又據雲林地檢署98年度他字第7 號案98 年3 月26日偵訊筆錄之記載，被告余文隆已承認其對環宇補 習班應出資500,000 元，可見兩造於約定合夥出資時已明確 約定被告余文隆之出資額為500,000 元。 ５、被告余文隆雖又辯稱，於原告徐士堯退夥時，係其將300,00 0 元返還與原告徐士堯，故其已經履行出資300,000 元之義 務云云。惟依雲林地檢署98年度他字第7 號案卷存資料，原 告徐士堯300,000 元的退夥金是由被告余泰霖為負責人的牧 霖公司所簽發玉山銀行斗六分行票據支付，付款人為牧霖公 司，而依經濟部公司登記表所載，該公司之股東有余泰霖（ 兼董事）、程惠茹、余佳霖3 人，並無被告余文隆。即被告 余文隆從未付給原告徐士堯300,000 元退夥金，該300,000 元是牧霖公司對環宇補習班此一合夥事業之代墊款，而非被 告余文隆出資到環宇補習班之合夥資金。又被告余文隆雖辯 稱其為經營環宇補習班已開支947,578 元，惟原告等人否認 之，且被告縱然有為環宇補習班支出任何費用，亦僅為被告 余文隆對環宇補習班之代墊款，並非被告余文隆對合夥為出 資。故被告余文隆既有承諾應出資環宇補習班合夥資金500, 000 元，惟迄今從未出該款額，自應補付該出資額至清算財 產。 ６、原告吳樹欉於97年第二期不動產經紀人員證照班代墊之辦班 相關費用為177,336元，加授課未領鐘點費為77,250元，計 254,586 元。惟被告余文隆以其當時已不具經營權為說詞， 而否認其需負擔義務。然被告余文隆從未退夥，縱使其有將 環宇補習班印章交給原告吳樹欉持管，被告余文隆仍具有隱 名合夥人之身份，且合夥事業尚未終止，則環宇補習班97年 第二期不動產經紀人證照班之收支仍應納入本件清算合夥事 業範圍，被告余文隆仍應對該期不動產經紀人證照班負隱名 合夥人之義務。 ７、被告余文隆以原告等2 人所出合夥資金購置環宇補習班財物 之支出金額計947,578 元，其中被告余文隆於100 年7 月1 日庭呈「環宇國際文教機構5-8 月雜項費用支出統計表」所 載之支出金額為294,106 元，原告同意認列之金額為197,85 7 元，原告不同意認列之金額為96,249元。又被告余文隆於 100 年7 月1 日庭呈「環宇國際文教機構5-8 月廳舍修繕及 設備支出統計表」所載之支出金額為653,472 元，原告同意 認列之金額為248,612 元，原告不同意認列之金額為404,86 0 元。上開原告不同意認列之支出，應非環宇補習班之支出 ，不能列入清算。 ８、被告余文隆及證人曾裕童皆承認曾裕童係承辦雲林縣政府委 辦97年失業者職業訓練班之計畫主持人，並已由曾裕童到庭 證明該失業者職業訓練班不屬於合夥業務，原告拒絕將該失 業者職業訓練班之盈虧列入本件清算範圍。 二、被告則以： ㈠、原告吳樹欉非環宇補習班之合夥人，而係由原告吳樹欉之妻 即訴外人郭長華擔任環宇補習班之合夥人，故原告吳樹欉於 本件訴訟為當事人不適格。 ㈡、原告徐士堯已經退夥，且被告余文隆已將其合夥出資300,00 0 元返還與原告徐士堯，故原告徐士堯已非環宇補習班之合 夥人，其提起本件訴訟，亦屬當事人不適格。 ㈢、被告余泰霖並非環宇補習班之之合夥人，對該合夥並無需負 擔義務，則原告等人於本件對被告余泰霖之各項請求，均屬 無據。 ㈣、被告余文隆否認兩造曾具體約定被告余文隆對環宇補習班之 出資額為500,000 元，兩造就對環宇補習班之出資僅有約定 出資股份之比例。 ㈤、被告余文隆於原告徐士堯退夥時，已將300,000 元返還與原 告徐士堯，故被告余文隆已經履行出資300,000 元之義務， 另外被告余文隆為經營環宇補習班已支出947,578 元，該金 額扣除原告吳樹欉之出資500,000 元，所餘之447,578 元， 即為被告余文隆對系爭合夥之出資，故被告余文隆已出資74 7,578 元（300,000 元＋447,578 元＝747,578 元），則原 告請求被告給付出資額500,000 元，實屬無據。 ㈥、環宇補習班97年第二期不動產經紀人員證照班開班前，被告 余文隆已將環宇補習班之印鑑交與原告吳樹欉，故該97年第 二期不動產經紀人員證照班純粹係原告吳樹欉自己經營之事 業，與被告余文隆無涉，故縱然原告吳樹欉所開設之97年第 二期不動產經紀人員證照班有支出費用，及有未領授課鐘點 費，亦不得列入系爭合夥之清算範圍。 ㈦、又如認為原告吳樹欉於97年使用環宇補習班所開設之班別均 屬合夥事業範圍，則原告吳樹欉以環宇補習班名義開設之97 年失業者職業訓練「地方金融人才培訓班」及「業務行銷人 才培訓班」亦應屬合夥事業範圍，該班開班收入915,471 元 ，亦應列入本件清算範圍，將利益分配予各股東。 ㈧、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠、原告吳樹欉為系爭合夥之合夥人： 按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約， 民法第667 條第1 項定有明文。又按合夥為二人以上互約出 資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定 ，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，最高法院22年 上字第2894號判例著有明文。本件原告吳樹欉主張其為系爭 合夥之合夥人，但為被告等2 人所否認。經查，被告余文隆 於96年5 月間籌設環宇補習班時，由被告余泰霖擔任該補習 班之設立人兼班主任，且以被告余泰霖為設立人之名義開設 系爭臺灣銀行斗六分行帳戶。嗣後原告吳樹欉於96年7 月6 日交付100,000 元給被告余文隆，原告吳樹欉又於96年7 月 19日將100,000 元存入牧霖公司（被告余泰霖為負責人）之 系爭玉山銀行斗六分行帳戶。原告吳樹欉又於96年7 月27日 將300,000 元存入環宇補習班之系爭臺灣銀行斗六分行號帳 戶等情，為被告余文隆所不爭執（本院卷一第32頁），並有 系爭玉山銀行斗六分行帳戶及系爭臺灣銀行斗六分行號帳戶 之存摺內頁影本在卷可稽（本院卷一第14頁至第15頁），則 原告吳樹欉對系爭合夥確有實際出資，故應認原告吳樹欉為 系爭合夥之約定出資人即合夥人，較符常情。且被告余文隆 於98年2 月17日上午警詢時亦答稱「我認識吳樹欉之人，他 曾是我的老師也曾是朋友，及先前有共同經營補習班」、「 我與吳樹欉於96年4 月間開始規劃，在同年8 月開始招生， …，後吳樹欉認為共同經營的補習班帳目不清，我們才停止 共同經營該『環宇國際文理技藝短期補習班』」、「房屋租 金新臺幣6 仟元是辦理補習班設立所簽立之契約，於開班成 立後，經合夥人（吳樹欉、徐士堯及我共3 人）開會，…… 。」（雲林縣警察局雲警刑偵三字第0981900325號卷第6 頁 、第9 頁），顯見被告余文隆於其時亦不否認原告為系爭合 夥之合夥人。至於被告余文隆雖提出96年7 月21日環宇國際 文教機構合夥人會議記錄影本1 份（正本見雲林地檢署98年 度偵續字170 卷第171 頁至第175 頁），用以辯稱原告吳樹 欉非環宇補習班之合夥人，而係由原告吳樹欉之妻即訴外人 郭長華擔任環宇補習班之合夥人，惟為原告吳樹欉所否認， 查該會議記錄上之簽名僅有「余文隆」及「郭長華」，且該 「郭長華」簽名之字跡、筆畫特徵、簡筆與訴外人郭長華於 98年6 月16日、98年12月15日雲林地檢署檢察官偵訊後之簽 名（見雲林地檢署98年度偵字第1735號卷第51頁、98年度偵 續字卷第170 頁）均不同，不能認為被告余文隆已證明其所 提之上開會議記錄為真正，故不得以該會議記錄上之「合夥 人為余文隆、徐士堯、郭長華及林明德」等記載，即認為被 告余文隆所辯為真。因而，原告吳樹欉為系爭合夥之合夥人 ，已足認定。 ㈡、本件原告徐士堯雖已退夥，但仍為適格之當事人： 按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況 為準。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並 分配其損益。為民法第689 條第3 項明定。又按合夥財產為 合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥 事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被 告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（ 最高法院82年度臺上字第3238號判決意旨參照）。再按合夥 人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之 公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產 不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其 責任（民法第668 條、第681 條），故合夥人退夥時，其出 資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配（最高法 院88年度臺上字第1998號判決意旨參照）。本件原告徐士堯 雖已退夥，惟兩造對原告徐士堯退夥時未依民法第689 條規 定為結算分配，且當時合夥事業並未了結等情並不爭執，揆 諸上開法條及最高法院判決意旨，原告徐士堯對被告提起本 件訴訟仍為適格之當事人。 ㈢、被告余泰霖並非環宇補習班之合夥人： 按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約， 民法第667 條第1 項定有明文。又按合夥為二人以上互約出 資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定 ，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，最高法院22年 上字第2894號判例著有明文。則合夥人應為以契約約定共同 出資經營事業之人，本件雖由被告余泰霖擔任環宇補習班之 設立人兼班主任，且以被告余泰霖為設立人之名義開設系爭 臺灣銀行斗六分行帳戶，惟此並不表示被告余泰霖確有與原 告等2 人及被告余文隆互約出資以經營環宇補習班。且原告 徐士堯於98年6 月23日在雲林地檢署檢察官訊問時亦證稱： 「（問：補習班出資的股東有何人？出資的額度是怎麼談定 ？）答：關於股東確定的有吳樹欉、余文隆及我，當時余文 隆有要保留一個名額給他一位朋友，該人我不知道年籍資料 ；額度的部分，我算是比較少，我出資30萬元，余文隆、吳 樹欉要出一樣多的錢，這是我確定的…」（見雲林地檢署98 年度偵字第1735號卷第62頁至第63頁）。另證人林明德於10 0 年9 月30日本院言詞辯論時亦證稱被告余文隆曾於96年間 邀其出資150,000 元合夥經營補習班，但是後來因為其資金 短缺，所以沒有加入合夥等語（本院卷一第186 頁背面）。 綜觀上開原告徐士堯及證人林明德之證詞，本件本係原告吳 樹欉、徐士堯、被告余文隆及訴外人林明德互約出資經營環 宇補習班，最後僅由原告吳樹欉、徐士堯及被告余文隆互約 出資，被告余泰霖則自始至終均未與他人互約出資，充其量 其僅為環宇補習班之名義設立人，而非合夥人。又並無證據 顯示原告等2 人及被告余文隆有依民法第700 條與被告余泰 霖為隱名合夥之約定及依據同法第702 將合夥財產移屬被告 余泰霖所有，故亦無原告等2 人所主張之隱名合夥關係存在 ，被告余泰霖並非出名營業人，故被告余泰霖對系爭合夥並 無需負擔義務，則原告等2 人於本件對被告余泰霖之各項請 求，均無理由，應予駁回。 ㈣、被告余文隆對系爭合夥之合夥人全體負有出資500,000 元之 義務： 本件原告等2 人主張被告余文隆對系爭合夥之合夥人全體負 有出資500,000 元之義務，被告余文隆則否認兩造曾具體約 定其應出資額為500,000 元，並辯稱兩造就對環宇補習班之 出資僅有約定出資股份比例。經查，即便被告余文隆與原告 等2 人最初僅有約定出資比例，惟原告徐士堯於98年6 月23 日在雲林地檢署檢察官訊問時已證稱余文隆、吳樹欉就系爭 合夥要出一樣多的錢等語（見雲林地檢署98年度偵字第1735 號卷第62頁）。而原告徐士堯於96年10月31日後即以支票兌 現取回自己的出資300,000 元，其應已認為自己就系爭合夥 已無任何權利義務，故其並無為虛偽證述之必要，因而其證 詞應屬可信，則原告吳樹欉及被告余文隆就系爭合夥之出資 比例相同應可認定。而嗣後在確定具體出資額之時，原告吳 樹欉已對系爭合夥出資500,000 元，亦為被告余文隆所不爭 執，則被告余文隆亦應對系爭合夥之合夥人全體負出資500, 000 元之義務，已無疑義。 ㈤、被告余文隆對系爭合夥之合夥人全體已履行300,000 元之出 資義務： 原告等2 人主張被告余文隆完全未履行其所負之500,000 元 出資義務等語，而被告余文隆則以其於原告徐士堯退夥時， 已由其將300,000 元返還與原告徐士堯，故其已經履行出資 300,000 元之義務等語置辯。經查，原告徐士堯於98年6 月 23日在雲林地檢署檢察官訊問時已證稱其與原告吳樹欉及被 告余文隆曾有召開會議，大家同意將資本額縮減，及股東僅 剩下原告吳樹欉及被告余文隆等2 人，且被告余文隆有交付 到期日為96年10月31日，票面金額300,000 元之支票與伊， 用以返還其對系爭合夥之出資，且該支票日後業已兌現等語 （見雲林地檢署98年度偵字第1735號卷第63頁至第64頁）。 而原告徐士堯之上開證述又與原告所提之96年10月2 日合夥 人會議記錄所載「徐士堯退股金NT$30 万元─30/10 前退還 ，開支票支付，由余文隆股東負責，並從其未繳付之股金NT $50 万元支應，餘額NT$20 万元，應速繳足。」之內容相符 （本院卷三第220 頁），則應認系爭合夥之原合夥人已於96 年10月2 日達成原告余文隆退夥、系爭合夥之資本額減縮， 及由被告余文隆未給付之出資500,000 元支付原告徐士堯退 夥金300,000 元之合意，則被告余文隆退還與原告徐士堯之 300,000 元，可以認為係其對系爭合夥履行出資義務。至於 原告吳樹欉雖稱被告余文隆交付與原告徐士堯之支票係牧霖 公司所簽發之玉山銀行斗六分行支票，而被告余文隆並非牧 霖公司之股東，即被告余文隆從未付給原告徐士堯300,00 0 元退夥金云云。惟票據僅係支付工具，社會交易上使用他人 簽發之支票，以背書或不背書之方式支付款項之情形所在多 有，故不能認為被告余文隆以他人簽發之支票用以返還原告 徐士堯出資款非屬被告余文隆支付該款項，故原告吳樹欉之 上開主張，應屬不可採。因而，被告余文隆已對系爭合夥出 資300,000 元，應可認定。 ㈥、被告余文隆對系爭合夥之合夥人全體尚須出資200,000 元： 被告余文隆辯稱其為經營環宇補習班已支出947,578 元，該 金額扣除原告吳樹欉之出資500,000 元，所餘之447,578 元 ，即為其對系爭合夥之出資等語，為原告等2 人所否認。經 查，被告余文隆就其上開抗辯已提出「環宇國際文教機構5- 8 月廳舍修繕及設備支出統計表」、「環宇國際文教機構5- 8 月雜項費用支出統計表」及經費核銷黏貼憑證（均含統一 發票、收據及估價單等支出憑證影本）為據（本院卷一第50 頁至第132 頁），經本院將被告余文隆所提出之上開支出憑 證影本函詢各該開立商號，經各該商行答覆本院稱其等確實 有開立該等憑證與環宇補習班，有各該商號之回覆文件在卷 可憑（本院卷二第74頁至第102 頁）。又經本院於100 年10 月31日至環宇補習班班址現場履勘得知「環宇國際文教機構 5-8 月廳舍修繕及設備支出統計表」、「環宇國際文教機構 5-8 月雜項費用支出統計表」（本院卷二第9 頁至第10頁） 所載之各項物品，除「攝影機」、「SATA硬碟320G」外，均 在該補習班內，有勘驗筆錄在卷可稽，故被告余文隆抗辯稱 其已為經營系爭合夥，而有支出費用等語，應非子虛。惟環 宇補習班開設時先有使用牧霖公司所開設之系爭玉山銀行斗 六分行帳戶，其後又有開設系爭臺灣銀行斗六分行帳戶使用 ，各合夥人如有出資應先將出資匯入上開帳戶中應較符常情 ，且依據原告所提經被告余文隆簽名之96年10月2 日合夥人 會議記錄（按：該會議記錄上「余文隆」之簽名筆跡與雲林 地檢署99檔000000-00 號卷內余文隆之簽名原本均相符，故 因可認為真正）所載「徐士堯退股金NT$30 万元─30/10 前 退還，開支票支付，由余文隆股東負責，並從其未繳付之股 金NT$50 万元支應，餘額NT$20 万元，應速繳足。」之記載 ，亦可認為被告余文隆於當時亦自承未繳納合夥出資額，故 被告余文隆縱有為環宇補習班支出「環宇國際文教機構5- 8 月廳舍修繕及設備支出統計表」、「環宇國際文教機構5-8 月雜項費用支出統計表」內所載之各項費用，亦不能認為係 屬履行出資義務，其為環宇補習班所支出之費用，僅能認為 係民法第67 8條第1 項所定「因合夥事務所支出之費用」， 而得依該規定請求償還。 ㈦、原告等2 人請求被告余文隆向系爭合夥之全體合夥人給付 200,000 元出資額之本息，為有理由： 按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同 共有。因此，各合夥人之出資構成合夥人全體公同共有財產 之一部，民法第668 條定有明文，被告余文隆於系爭合夥成 立後自有給付出資之義務，惟被告余文隆尚有200,000 元之 出資未履行，則原告等2 人請求被告余文隆向原告等「合夥 人全體」（按：即原告等2 人及被告余文隆）給付出資金額 200,000 元，及自起訴狀送達翌日起即100 年9 月3 日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應 予准許。至於原告等2 人訴請求被告余文隆對全體合夥人給 付另外300, 000元出資額之本息，則屬無理由，應予駁回。 ㈧、原告吳樹欉主張其就環宇補習班所開設之96年證照班已代墊 182,900 元，就97年證照班已代墊177,336 元，另其於該二 年之證照班均有授課，但環宇補習班尚未給付其96年授課鐘 點費76,500元及97年授課鐘點費77,250元，故請求被告余文 隆應以合夥財產給付其上開代墊金額及未付鐘點費共510,00 0 元等情，經查： １、被告余文隆於本院101 年4 月6 日言詞辯論時曾表示其就環 宇補習班96年第一期不動產經紀人證照班之開銷概括承受（ 本院卷三第190 頁背面），則應認被告余文隆對原告就96年 證照班代墊182,900 元及96年授課鐘點費76,500元之請求為 認諾，故原告請求被告以合夥財產給付其259,400 元（182, 900 元＋76,500元＝259,400 元），應屬有據。 ２、另就原告吳樹欉請求以合夥財產給付其97年證照班代墊款17 7,336 元及97年授課鐘點費77,250元部分，被告余文隆則辯 稱其於97年已未再經營環宇補習班，並已將環宇補習班之印 鑑等均交與原告吳樹欉，其已脫離環宇補習班之經營，故原 告吳樹欉不得再對其為上開款項之請求等語。查原告吳樹欉 就其於97年確有為環宇補習班代墊177,336 元及授課而得領 鐘點費77,250元等情，已於101 年4 月6 日本院言詞辯論時 依民事訴訟法第367 條之1 之規定具結後陳述明確（本院卷 三第188 頁），而原告吳樹欉為大學教授，對自己之言行應 有一定符合身份之自重，應不至於為區區上開款項，經具結 後為虛偽之陳述，故應認其上開陳述屬實。至於被告余文隆 雖以前詞置辯，惟按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥 人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥， 但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686 條第1 項定有明 文，而本件被告余文隆並未能舉證證明其當時有何聲明退夥 之行為，況其又於97年1 月28日以余泰霖名義向雲林縣政府 申請變更環宇補習班之班級數及授課科目，有變更申請書1 份在卷可查（雲林地檢98年度偵字第1735號卷第32頁），且 環宇補習班遲至98年2 月9 日始經辦理註銷登記完畢，有撤 註銷名冊查詢資料1 份在卷可憑（本院卷一第17頁）。故不 能認為被告余文隆於97年已退夥，其上開所辯為不足採。故 原告吳樹欉依民法第678 條第1 項規定請求被告余文隆以合 夥財產給付其97年證照班代墊款177,336 元，亦屬有據。再 者，原告吳樹欉於環宇補習班之97年證照班授課，應認為並 非僅係執行合夥業務，而係與環宇補習班此一合夥間另有一 有償之委任關係存在，故原告吳樹欉請求被告余文隆以合夥 財產給付其97年證照班授課鐘點費77,250元，亦屬有憑。 ３、基上所述，原告吳樹欉請求被告余文隆以合夥財產給付其96 年證照班代墊款182,900 元、97年證照班代墊款177,336 元 、96年授課鐘點費76,500元及97年授課鐘點費77,250元等共 計510,000 元【按：上開總金額為513,986 元，原告僅請求 510,000 元】，及自起訴狀繕本送達翌日起即100 年9 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理 由，應予准許。 ㈨、97年失業者職業訓練「地方金融人才培訓班」及「業務行銷 人才培訓班」（下稱系爭失業者訓練班）亦屬系爭合夥之事 業範圍： 被告余文隆主張系爭失業者訓練班，亦屬合夥事業範圍等語 ，為原告所否認。經查，依據原告吳樹欉所提之原證61海報 照片（本院卷二第198 頁）所載「承辦單位：雲林縣私立環 宇國際文理技藝短期補習班」及原證64郵政劃撥儲金存款單 影像資料傳輸E 化服務申請書（本院卷二第201 頁）上之申 請帳戶開戶印鑑為被告余泰霖及環宇補習班之印鑑，已可認 為被告余文隆主張系爭失業者訓練班亦屬環宇補習班之合夥 事業範圍，並非無憑。又據證人曾裕童於101 年3 月7 日本 院言詞辯論時證稱：「我於97年1 月28日那時候透過吳樹欉 的介紹，我本人受郭長華及余文隆合夥經營的環宇補習班聘 為教師，就是當時當面有談過要承接政府的業務。也有立案 ，之後向政府承接失業者培訓的業務，那是原告吳樹欉，及 訴外人郭長華、被告余文隆及班主任余泰霖都有當面談清楚 這件事情。因為有他們股東的共識及授權，及班主任許可之 下，才有後續職業訓練班的辦理。至於資金流向部分，因為 這一個經費是縣府所核撥，所以在辦理訓練的過程，有需要 經費的墊支，經費墊支是由郭長華所來支付，之後政府的經 費核撥下來，是以支票的形式來發給，郭長華除了股東身分 外，也擔任補習班會計財務組，對外的關於費用經費的業務 處理，全權由郭長華來辦理，至於利潤分配我就不清楚。另 縣府支票開立後，我個人以補習班雇員的身分前去代領，領 回來的支票，呈交給郭長華，郭長華把這個票入到補習班的 劃撥帳戶，再依據縣府的職訓規定，去支付相關講師費、書 籍費及就業者、失業者的補助款。」「（問：你是說你從97 年1 月開始受僱，受僱到98年2 月28日，你這段期間就是在 處理失業者職業訓練班的業務？）對，還有就這個職業訓練 班相關的招生，還有擔任師資，還有跟縣政府的窗口跑腿聯 繫。」「（你於檢察官那邊說，環宇補習班之前有變更班級 ，變更班級是什麼意思？【提示雲林地檢署98年度偵續字第 68號卷第113 頁】）因為當時郭長華還有余文隆及吳樹欉， 他們想要在這個補習班的業務部分再予以擴展，所以才會介 紹我過去談這個辦理政府補助資源的職業訓練班，而要辦理 這個班，他的提案單位必須有相關班別的登載，才能夠去承 接相關的業務，因為吳樹欉本身是國立虎尾科技大學財務金 融系的老師，他有跟我指導，說我們可以來辦這個財務金融 類的班別，也透過余泰霖、余文隆、郭長華都已經討論確定 之後，才會在97年的1 月28日去向教育處來辦理班別的變更 ，也依據這一個班別變更之後的立案證書，才可以去向勞工 處來投標相關的職業訓練班。」等語（本院卷三第123 頁、 第126 頁），已明確證述系爭失業者訓練班為環宇補習班此 一合夥事業之經營範圍，原告吳樹欉雖指稱證人曾裕童之證 述不實，惟證人曾裕童僅係受僱處理事務，並不享受及負擔 系爭合夥之任何權利義務，本院認為其證詞具有可信性，故 系爭失業者訓練班亦應屬系爭合夥之合夥事業範圍，其收入 、支出均應列入合夥清算範圍，應無疑義。 ㈩、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人 為之，民法第694 條第1 項定有明文。本件系爭合夥已解散 ，且並未經清算等情，為兩造所不爭執，則原告等2 人請求 被告余文隆協同清算合夥財產【96、97年不動產經紀人證照 班及系爭失業者訓練班均為清算範圍】，即屬有據，應予准 許。 、原告吳樹欉請求被告余文隆依前項結果給付原告500,000 元 部分，不應准許： 按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算 人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配 餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥 之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行 清算人請求按其成數先行償還股本；又合夥解散後，應先經 清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需 數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利 益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出 資為全部返還之請求，最高法院18年上字第2536號判例、53 年臺上字第203 號判例著有明文。次按合夥財產為合夥人全 體之公同共有。依民法第699 條規定，應於清償合夥債務及 返還各合夥人出資後，尚有賸餘時，按各合夥人應受分配利 益之成數分配之，如有虧損，始生各合夥人分擔損失之問題 。兩造合夥之清算既未終結，上訴人請求被上訴人分擔合夥 虧損及賠償應分配額因物價指數變動所致之損害，於法無據 ，最高法院78年臺上字第1898號判決意旨可資參照。本件系 爭合夥已經解散，惟尚未開始清算，遑論清算完畢，則系爭 合夥對他人是否仍有債權或債務？被告余文隆履行剩餘200, 000 元之出資義務後加計該合夥現有之動產（即環宇補習班 內之物品）後有多少積極財產？97年之系爭失業者訓練班盈 虧為何？系爭合夥之積極財產於給付原告吳樹欉510,000 元 並返還被告余文隆對合夥之代墊款後淨資產為若干？是否仍 有剩餘財產可資分配？均不明確，而有待被告余文隆協同全 體合夥人清算後，始可確定，故目前原告吳樹欉請求被告余 文隆於清算完畢後，依據清算結果，對其給付500,000 元之 本息，為無理由，應予駁回。 四、綜上，被告余文隆對系爭合夥之全體合夥人應負500,000 元 之出資義務，其於原告徐士堯退夥時，給付徐士堯300,000 元，可認為其已履行300,000 元之出資義務，惟仍有200,00 0 元之出資義務未履行，故原告等2 人請求被告余文隆對全 體合夥人給付200,000 元為有理由，應予准許，逾此範圍則 屬無理由，應予駁回。又原告吳樹欉就環宇補習班所開設之 96年證照班已代墊182,900 元，就97年證照班已代墊177,33 6 元，另其於該二年之證照班均有授課，但環宇補習班尚未 給付其96年授課鐘點費76,500元及97年授課鐘點費77,250元 等情，應可認定，而該等金額或為原告吳樹欉對系爭合夥支 出之費用或其應受領之報酬，故其請求被告余文隆以合夥財 產給付其上開代墊金額及未付鐘點費共510,000 元，亦為有 理由，應予准許。再者，系爭合夥已解散，但尚未經清算， 故原告等2 人請求被告余文隆協同清算系爭合夥，亦屬有理 由，應予准許。至於系爭合夥尚未清算完畢，有無盈餘可資 分配尚未確定，故原告吳樹欉請求被告余文隆依清算結果給 付500,000 元為無理由，應予駁回。又被告余泰霖並非系爭 合夥之合夥人，亦非隱名合夥之出名營業人，其對系爭合夥 無任何權利義務關係，故原告等2 人基於合夥法律關係於本 件對被告余泰霖所為之所有請求，均屬無理由，應予駁回。 五、假執行之宣告： ㈠、本判決第一項為命被告給付金額未逾500,000 元之判決，依 民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣告 假執行。並依同法第392 條第2 項，宣告被告余文隆以6,60 0 元預供擔保後，得免為假執行。 ㈡、本判決第二項，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為 假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 ㈢、原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，核與本院判決結果無影響，爰不一一詳予論述，附 此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，第85條第2 項。 中 華 民 國 101 年 6 月 1 日 民事第二庭 法 官 楊昱辰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 1 日 書記官 李松坤