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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第391號 原　　　告　綠億環境工程有限公司 法定代理人　林美月 訴訟代理人　潘欣欣律師 　　　　　　蔡介民 被　　　告　築展營造股份有限公司 法定代理人　邱慶鐘 訴訟代理人　林金陽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年01月06日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣兩造於民國99年10月10日簽訂DIP 管埋設工程之工程承攬 合約書（下稱系爭合約），約定由原告承攬施作被告向業主 即新北市政府水利局（下稱水利局）承攬○○里鄉○○○○ 道系統支管工程第七標」（下稱系爭下水道工程）中之DIP 管（即延性石墨鑄鐵管）埋設工程（下稱系爭工程），以每 公尺新臺幣（下同）4,252 元計價，總計米數4210公尺，每 月係按實作數量計價，另外加5 ％營業稅。系爭工程原告已 完成共2,308.664 公尺（系爭工程第一至四期施工進度詳如 附表一所示），在第一、二期施作完成時，被告除保留第一 期5 ％保留款7 萬8,800 元、第二期5 ％保留款25萬7,027 元及第二期高性能低強度混凝土（下稱CLSM）部分費用34萬 5,420 元外，已給付原告603 萬5,297 元。 ㈡系爭工程第三期、第四期部分，依系爭合約第5 條約定，原 告已得向被告計價，被告應依約付款： ⒈系爭合約並無明定原告應檢附何等請款憑證始得請求計價， 亦無約定請款需檢附CLSM出貨單，係至100 年07月15日被告 始要求原告提出系爭工程所有施作CLSM出貨單。系爭合約第 8 條所指工程業主（水利局）所訂定關於系爭下水道工程之 圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手冊、 施工說明書等，於兩造簽立系爭合約時，被告並未檢附於合 約內作為附件，亦未將上開文件予原告參看，故被告提出之 97年11月版施工補充說明書（技術規範），並非系爭合約之 內容，原告不受拘束。 ⒉依契約精神，原告檢附之憑證如已足證明完成並工程品質符 合系爭合約約定，當即可請求計價，由在原告完成第一、二 期工程部分後，檢附與第三、四期工程款項相同之憑證，被 告即依第5 條約定給付該期工期款，僅餘保留款5 ％及第二 期20％CLSM款項未給付，可知原告僅檢附如同第一期、第二 期所檢附之憑證即可請求計價。 ⒊原告每期施工完成後，請領該期工程款，毋須經分段水壓試 驗（即試水）、回填查證： 依系爭合約第5 條約定：「付款辦法：除補充說明另有規定 者外，皆依合約附件所載施工完成比例付款，並依下列規定 辦理。…二、每月一日為計價日，由甲方會同乙方人員依實 作數量估驗，每月15日為付款日。三、甲方於付款日依估驗 數量之百分之九十五計算（50％即期支票或現金，另50％為 45天期票）支付乙方。其餘百分之五為保留款…。」，可知 系爭工程係採分期計價分部計算報酬，分期施工完畢即得向 被告請求該期之工程款，並無約定須待被告向水利局領取工 程款後，始得請領工程款。管線如未連接即無法進行水壓試 驗，若分段進行水壓試驗未完成即無法為該期工程之計價， 有違系爭合約上開分期計價分部計算報酬之約定。且系爭合 約中並無約定原告應完成分段水壓試驗始可計價請款，故分 段水壓試驗應非分期計價之必要完成項目，縱分段水壓試驗 有部分未完成，亦應得計價。由被告開立票據給付系爭工程 第一、二期工程款之時間為100 年03月17日、04月18日均係 在該第一、二期工程款未為回填查證（100 年04月28日）之 前，顯見不須經分段水壓試驗、回填查證，原告即可請領工 程款。 ⒋查第三期工程於100 年04月19日已完成，於同年月25日、28 日已會同監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司） 辦理水壓試驗及進行回填查證，原告並於100 年04月25日、 05月09日、06月10日檢附與第一、二期計價時相同之憑證向 被告請求第三期工程款。第四期工程亦已於100 年05月完成 ，於同年月24、25日會同監造單位中鼎公司辦理水壓試驗， 而於100 年06月20日會同公路局及水利局、監造中鼎公司等 單位等進行路面查證時，亦同時進行回填查證，將回填CLSM 之鑽心取樣送試驗，依該試驗報告結果已證明原告施工符合 系爭合約約定之品質，原告並於100 年06月17日檢附與第一 、二期相同之憑證向被告請求第四期工程款。原告每次查驗 取樣及送驗均有會同水利局、監造中鼎公司辦理，是並無被 告所指憑證不全而不得請求工程款之情形，依系爭合約第5 條之約定及民法第505 條規定，被告在原告完成系爭工程第 三、四期工程時，即應給付該期工程款，然被告卻以系爭工 程有瑕疵、缺失為由，遲不給付系爭工程第三、四期之工程 款。 ⒌況被告所指之下揭中鼎公司八里工務所於100 年05月11日現 場查察系爭下水道工程時所發現之缺失，係屬系爭工程第四 期部分，系爭工程第三期並無瑕疵，被告就第三期工程款有 先為給付之義務，其不得就第四期工程之瑕疵主張同時履行 抗辯。 ⒍再系爭工程第三期有關於龍米路2 段60巷兩端過橋段DIP 管 線未銜接之部分，係因被告未提供材料共計19只零件，致使 過橋段管線缺零件無法施作，就此無法施作並未為分段水壓 試驗之責任，應由被告負責，被告不得依此拒絕給付工程款 。 ㈢關於被告所指終止系爭合約之事由： ⒈由被告與水利局簽訂契約內之詳細價目表載有「項次壹：一 ：71項：瀝青混凝土面層刨除，厚5cm 及舖面數量共65,780 M2」，而此部分非原告承攬之範圍，故可知AC路面之平整本 應由被告自行施工，原告承攬DIP 管埋設關於道路施工修復 之部分，係屬被告與水利局簽訂契約內之詳細價目表所載「 壹：一：69項：道路施工及修復，道路，11m ＜路幅＜20m5 207M2 、壹：一：70項：道路施工及修復，道路，路幅≦11 m651M2」，故原告只要回填CLSM、AC有鋪設20公分厚度即符 合契約約定完成道路施工及修復之要求，如屬路面不平整部 分需由被告自行施作前揭第71項之瀝青混凝土面層刨除，厚 5cm 及鋪面工程，此項非屬原告施工之義務。 ⒉被告所指瑕疵缺失未改善部分： ①關於中鼎公司八里工務所於100 年05月11日現場查察系爭下 水道工程時所發現之缺失，原告於接獲被告通知後，已於10 0 年05月18日、19日派工改善完成，現場並有被告人員及監 造中鼎公司人員查看挖除並回填CLSM之過程，原告於100 年 05月25日並函覆被告缺失已改善完成，且亦已完成抗壓強度 試驗報告。復於100 年06月20日已經會同水利局及被告一起 去會勘。又水利局、監造中鼎公司並無要求將臺15線3K＋77 0 至4K＋270 段（共550 米）區域之回填材料CLSM重作，及 亦無要求改善被告於100 年05月23日函文所指之龍米路一段 、二段銜接PO2 、PO3 之巷道及觀海大道AC路面下陷未平整 之缺失，故該些部分並無缺失而須改善。 ②另監造中鼎公司八里工務所於100 年05月25日備忘錄所指DI P 管溝回填尚有破損、未平整及龍米路一段、二段之DIP 管 溝明挖AC面層未平整之缺失，需待第二階段加工鋪設，依上 所述（即㈡、⒌），被告應先給付積欠之系爭工程第三期工 程款，原告在被告未給付第三期工程款前，不進行DIP 管回 填路面平整工程於法有據且有理由，係因被告遲未給付第三 期工程款，原告方無法進行改善。至於前揭備忘錄所指「人 孔蓋及覆工鈑週邊尚有未平整」之部分，並非原告承攬系爭 工程之範圍，當無原告改善之問題。 ⒊原告並無被告所指於100 年05月20日將所有機具人員撤離系 爭工程現場之違約情形，因系爭工程為道路埋設DIP 管工程 ，為開放性工程，於工程完成時本應即將施工機具挪離，不 得放置於道路上阻礙交通，故原告於每期工程完成後便會挪 離相關機具，並非撤離系爭工程現場，且原告第四期工程完 工後，被告並無供應第五期施工之DIP 管材、未申請路證， 亦未通知原告進場續行第五期工程。另原告亦無被告所指未 進場或派人協調後續作為之情形，原告於100 年05月16日、 05月20日、05月25日、05月26日、05月31日、06月01日、06 月07日、06月15日、06月16日均會同監造中鼎公司辦理CLSM 試體試壓、水壓試驗；且100 年06月20日亦會同公路局辦理 管溝路面會勘。並在同年06月底前曾多次與被告現場負責人 聯絡，並參與工務會議，惟被告均未依約給付工程款，在被 告終止契約後，原告才撤離現場。是原告並無違反系爭合約 第24條第1 項第7 款「無正當理由，自行停工達3 日（日曆 天）以上」之情形。 ⒋對於進場材料之型式、數量非由身為次承攬商之原告自行決 定，原告所承攬範圍為DIP 管埋設，於系爭合約未載明要求 由原告提供圖說及材料需求明細，故系爭工程因材料短缺致 工程無法繼續，應屬可歸責於被告。 ⒌綜上，原告並無系爭合約第24條第1 項第5 款「偷工減料， 違背合約條文」、第7 款「無正當理由，自行停工達3 日」 之事由，被告終止契約係不合法，原告自得請求工程款。 ㈣關於系爭工程原告已施作完成部分，原告未領工程款數額之 計算方式： ⒈依系爭合約約定，係採實作公尺數計價，原告埋設DIP 管， 開挖道路之平均寬、深均在一公尺上下，回填砂及CLSM之數 量亦以每進行公尺為計算。因埋設DIP 管遇轉彎會升或降， 有高低落差，導致DIP 管加總長度與被告現場水平實測長度 不同。依被告與水利局之契約詳細價目表項次壹、一、19至 21，可徵係以每支DIP 管之長度為進行米之計算依據，即以 每支埋設之DIP 管長度累加計算，非以現場水平實測長度為 準。而兩造係約定含DIP 管配管工資、AC、CLSM、回填砂施 工，每公尺即以4,252 元去計價，並無將DIP 管配管工資、 AC、CLSM、回填砂各項分開計算數量後，再依該項單價計價 之道理。故第三期之工程款為122 萬9,055 元（第三期每支 DIP 管加總長度275.289 公尺×4,252 元×1.05＝1,229,05 5 元）、第四期之工程款236 萬1,662 元（第四期每支DIP 管加總長度528.975 公尺×4,252 元×1.05＝2,361,662 元 ）。是被告計算工程款時將報價單各項DIP 管配管工資、AC 、回填砂、CLSM數量分開計算之方式，與系爭合約約定不符 。 ⒉依系爭合約每一公尺長度就要1 立方公尺CLSM數量，原告合 計CLSM施作數量有達2320.698立方公尺，非被告所指1520立 方公尺。而被告所指CLSM出貨單數量與原告請領數量有差異 ，係因管溝開挖後坍崩地方很多須填補，導致實際出貨量始 較原告計價數量大。 ㈤退步言，縱認被告得終止系爭合約，系爭合約第24條第2 項 約定「乙方應放棄未領之工程款，由甲方全權處置，乙方不 得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權」等語，依民法 第247 條之1 第3 、4 款規定，應屬無效。 ㈥系爭合約第24條第2 項約定性質屬違約金，系爭工程第一至 四期均已完工，並均符合工程品質要求，被告就此即受有利 益，縱有違約經終止契約之情事，違約金之約定亦屬過高， 且被告就完工部分之工程亦受有相當之利益，兩造所定違約 金過高應予核減，原告自得依不當得利之法律關係，請求被 告給付扣除違約金後之工程款。 ㈦關於被告抗辯其實際上所受損失部分： ⒈關於被告指稱為改善原告開挖裝接DIP 管回填後之AC路面不 平整缺失，而受有59萬4,668 元損失部分： ①依上所述，由被告與水利局簽訂契約內之詳細價目表另載有 「項次壹：一：71項：瀝青混凝土面層刨除，厚5cm 及舖面 數量共65,780M2」，可知AC路面之平整本應由被告自行施作 第71項之瀝青混凝土面層刨除，厚5cm 及鋪面工程，施工費 用應由被告自行負擔，非原告承攬範圍。 ②雖訴外人「宗禮企業社」所施作之範圍係屬原告有埋設DIP 管位置，惟被告所舉之「宗禮企業社」施工費、「成功瀝青 工業（股）公司」瀝青材料費，均屬被告與水利局間契約上 揭第71項工程所使用，未見有回填砂或CLSM，與原告施作之 系爭工程無關，且公路局於100 年06月20日已針對原告埋設 DIP 管開挖路段進行會勘查驗，然前揭施作時間係在會勘後 之100 年07月01日、03日；另該AC路面修復地點在2K＋300 至4K＋220 ，雖屬系爭工程第二期、第四期原告施作DIP 管 之路段（即龍米路二段60巷至米倉國小），然與被告100 年 06月01日函文所指3K＋770 至4K＋270 施工地點不符，是該 部分支出與原告無關，自不得從原告之工程款中扣除。 ③被告所指100 年06月06日至19日進行路面AC修復之部分，縱 有不平路面，應無每日派工4 人卻僅鋪設1 至2 噸瀝青路面 ，且分10日施工之理；又既已自行派工，豈有於100 年07月 01日至03日再發包「宗禮企業社」銑刨加舖之事。此部分被 告應係為修補中鼎公司八里工務所100 年05月25日備忘錄所 指之「人孔蓋及覆工鈑週邊尚有未平整」缺失，進行工作井 或人孔四周填補AC工程，與系爭工程無關。 ④又依公路總局第一區養護工程處中和工務段（下稱公路局中 和工務段）102 年12月20日函文內容，可知於100 年06月20 日會勘時，管溝明挖部分已改善完成，故「宗禮企業社」於 100 年07月01日、02日施作之施工費、「成功瀝青工業（股 ）公司」於前揭日期出貨之瀝青材料費，與原告無涉。 ⒉對於被告抗辯原告於系爭工程施工中有損壞瓦斯管線，致被 告支出1 萬6,267 元部分，原告不爭執。 ⒊關於被告抗辯其因終止系爭合約，致必須僱工、購買材料完 成系爭工程中原告未完成部分所增加之工程費損失部分：因 被告拒付工程款，並片面終止系爭合約，致有後續發包作業 產生，非可歸責於原告，原告無需賠償。 ⒋關於被告遭水利局裁罰7 萬9,657 元部分： 被告遭水利局裁定罰款7 萬9,657 元之理由係被告本身未落 實品質管制作業，並非針對100 年05月11日現場施工有缺失 而罰款，故被告之被罰款與原告無關，自不得從原告之工程 款扣除。 ⒌關於被告抗辯因原告未備妥計價之要件及未依約繼續施工， 致被告無法即時向水利局請款所受之利息損失部分： 原告並無未備妥請領工程款所需之要件、文件，於原告第1 、2 期請領工程款時，被告並無要求提出CLSM出貨單，係至 100 年07月15日始要求提出；復原告未繼續施工，係可歸責 於被告，故被告無法即時向水利局請款並非可歸責於原告， 該利息自無得向原告請求。又被告是否確實無法向水利局領 取工程款？其無法領取工程款之原因為何？金額多寡？是否 與原告有關？被告均無舉證證明。另被告計算利息損失之方 式，顯與系爭合約不符，金額不實，且被告計算利息數額缺 乏依據。 ⒍對於被告所指其購買由原告領取之材料數量不爭執，雖原告 未將該些材料交還被告，惟該些材料均仍在原告當時所租用 ，在系爭工程施作地點附近之材料暫置場，原告並無取走， 係被告怠於取回剩餘材料。且縱認可扣抵原告之工程款，亦 應以被告與水利局間之契約單價計算被告支出該些材料之費 用，而不應以被告與訴外人祿研實業股份有限公司（下稱祿 研公司）間之契約價格計算。 ㈧從而，原告既已依系爭合約完成上開第一至四期DIP 管埋設 之工程，被告尚欠付原告第一、二期保留款，第二期CLSM款 、第三、四期全部工程款，合計427 萬1,964 元（78,800元 ＋257,027 元＋345,420 元＋1,229,055 元＋2,361,662 元 ＝4,271,964 元），原告依承攬契約之法律關係，請求被告 給付427 萬1,964 元。並聲明：⒈被告應給付原告427 萬1, 964 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程第三、四期部分，尚未達可計價請款之階段： ⒈依系爭合約第5 條第5 項約定，可知原告請領工程款時，有 檢附CLSM出貨單、水壓試驗、回填查證完成等相關憑證之義 務，倘憑證不全手續不符，被告依該項約定得暫不予計價當 期工程款。 ⒉依系爭合約第8 條約定，可見被告與水利局契約中之97年11 月版施工補充說明書（技術規範）（下稱97年11月版施工補 充說明書）為系爭合約之內容；而觀該施工補充說明書，可 知必須水壓試驗、回填查證後，方得計價。而CLSM部分則需 附CLSM出貨單，方得計價，因從CLSM出貨單才可知回填之CL SM是否為合法之預拌混凝土場所供應，及才可知CLSM實際用 量，查核施工有無偷工減料。復由原告所提出之第一至四期 請款之使用材料明細表上均記載有水壓試驗、回填查證，及 證人即監造中鼎公司工程師楊聿孟於本院審理時之證述，亦 可知原告欲請領每期之工程款必須經水壓試驗、回填查證， 及提出CLSM出貨單。 ⒊原告向被告請領系爭工程第三期工程款時，系爭工程第三期 之龍米路2 段60巷管材尺寸300mmDIP管部分，水壓試驗、回 填查證均未完成（龍米路二段60巷口於102 年03月04日為水 壓試驗，該部分全部係在102 年08月至10月間完成水壓試驗 ）；原告向被告請領系爭工程第四期工程款時，系爭工程第 四期部分均尚未辦理水壓試驗、回填查證（第四期施作位置 龍米路2 段米倉國小部分係在102 年05月07日以後才水壓試 驗完成、第四期施作位置觀海大道係在102 年8 月至10月間 才水壓試驗完成）；且原告向被告請領工程款時均未檢附完 整CLSM出貨單。原告雖有檢附如本院卷二第50頁之100 年06 月20日CLSM試驗報告，然所檢送之CLSM試體，並未依系爭合 約第19條約定，會同水利局、監造中鼎公司、被告採樣，而 係原告公司人員自行採樣，與上開約定不符，無法證明具有 公信力；又原告雖主張100 年06月20日已就第四期部分為回 填查證，然該日僅係中和工務段抽查，監造中鼎公司、水利 局、廠商配合會同勘查，施工缺失有無改善，並非97年11月 版施工補充說明書所示會同水利局、監造中鼎公司每200 公 尺採樣一次之回填查證。故原告向被告請款時並尚未達可請 領之要件。 ⒋雖在原告未提出第一期CLSM出貨單、第一期、第二期水壓試 驗、回填查證完成之憑證，被告即已支付扣除保留款之第一 期工程款、及扣除保留款與CLSM部分費用之第二期工程款。 然關於第一期部分，係因原告表示年關將近缺資金，基於幫 助原告之理由，方先以借支方式讓原告先支領3 成工程款， 餘於100 年03月15日、04月25日才以支票方式發放，此時尚 未發現原告有偷工減料之行為。關於第二期部分，雖有未提 供CLSM出貨單及所提供之資料不夠等問題，但考量原告由請 款日至放款日已有一定之施作量足供保留，為工程順利進行 ，方同意先支付80％工程款，保留CLSM費用中之20％未支付 ，此時亦尚未發現原告有偷工減料之行為。在原告向被告請 領系爭工程第一、二期工程款時，被告就CLSM部分並尚未向 水利局請款，有經過水壓試驗、回填查證完成之部分，才能 向水利局請款。 ⒌原告施工有下㈡所述缺失及無故撤離系爭工程現場之情形， 依系爭合約第5 條第4 項規定，被告本得停止計價，待原告 改善下述缺失，惟原告遲不改善。 ㈡被告已依系爭合約第24條第1 項第5 款、第7 款約定，終止 系爭合約： ⒈中鼎公司八里工務所於100 年05月11日現場查察系爭下水道 工程時發現，原告所施作之龍米路二段米倉國小附近DIP 管 溝鋪面AC有厚度未達20公分及回填材料為一般砂土，而非CL SM等缺失，遂發備忘錄通知被告，並要求被告自原告施作位 置龍米路二段米倉國小DIP 管材尺寸300 mmDIP 管編號195 部分往五股方向，逐一清查AC厚度及回填材料，倘不符規定 ，則挖除重作。被告即轉通知原告改善，然原告僅改善施作 位置龍米路二段米倉國小管材尺寸300mmDIP編號195 部分（ 約6 公尺），並無配合被告現場人員自上開編號195 號DIP 管位置往五股方向，逐一清查AC厚度及回填材料是否符合水 利局之規定，亦無將臺15線3K＋770 至4K＋270 段已施工之 管材尺寸300mmDIP管不符規定之回填材料均挖除重作。 ⒉雖原告主張於100 年05月19日已改善龍米路一、二段銜接PO 2 及PO3 之巷道及觀海大道AC路面下陷不平之缺失。惟中鼎 公司八里工務所於100 年05月25日又發備忘錄表示，目前原 告所施作之DIP 管溝回填尚有破損、未平整及龍米路一段、 二段之DIP 管溝明挖AC面層未平整情形。而依系爭合約約定 之AC鋪設20公分，當須鋪設後為路面平整，故將路面回復平 整自屬原告承攬系爭工程之範圍。然原告對上開缺失並未進 場改善，反於100 年05月20日即將機具及人員全數撤離系爭 工程之工地；嗣被告於100 年05月23日、06月01日、06月20 日分別發文通知原告進場改善水利局及監造中鼎公司所提之 缺失，然至100 年06月底原告均未曾進場改善缺失或派人協 調後續作為。至於被告函文所提到觀海大道部分路面下陷部 分，雖監造中鼎公司未提出施工不良之備忘錄，然此係因監 造中鼎公司抽樣發現問題後，即會要求被告全面自主檢查， 故被告在收到中鼎公司上開函文，即要求原告要會同被告去 做全面檢查，但原告均未配合全面檢查。 ⒊原告所指於100 年05月16日、05月20日、05月25日、05月26 日、05月31日、06月01日、06月07日、06月15日、06月16日 、06月20日均有進場之部分，只是品質抽查，在100 年05月 20日後現場就沒有進度，原告並沒有繼續施作，沒有進場修 繕上開瑕疵。縱龍米路60巷兩端過橋段因缺少19只零件，致 無法施作，但系爭工程還有2 公里可施作，原告卻不去施作 ，反於100 年05月20日撤離系爭工程現場。且有關究竟埋設 DIP 管需購買何材料部分，因被告就DIP 管埋設並非專業廠 商，故將該部分工程轉包給專業廠商即原告，有關於施作須 何材料均係由原告向被告提出定料單後，被告方去購入。另 被告之所以未繼續申請路證，係在原告離場無廠商之情況下 ，因無法確知進場施工日期，如申請路證又不進場施作，對 後續申請路證將會造成重大困擾，始未申請路證。 ⒋被告於100 年06月29日依系爭合約第24條第1 項第5 款、第 7 款約定發函終止兩造間之系爭合約，原告於100 年07月01 日收到上開函文。是兩造間之系爭合約已於100 年07月01日 終止。 ㈢原告就系爭工程已施作完成部分，未領得工程款數額之計算 方式中，有關於計算CLSM數量、埋設DIP 管長度均有誤： ⒈原告計算埋設DIP 管之長度部分： ①關於原告埋設DIP 管之長度丈量方式，依97年11月版施工補 充說明書第02531 章污水管線施工4 計量與計價4.16所示「 長度依實際安裝之管線中心長度」，及監造中鼎公司函文， 可知係以現場水平實測計算埋設DIP 管之長度。 ②系爭工程有關於管材尺寸250mmDIP管部分，原告施作之總長 度經會同監造中鼎公司實際在現場水平丈量路面長度（即管 子平面長度）為1021.6公尺；有關於管材尺寸300mmDIP管部 分，原告施作之總長度經會同監造中鼎公司實際在現場水平 丈量路面長度（即管子平面長度）為1218.8公尺，合計為22 40.4公尺，與原告所主張2308.664公尺之長度不符。 ③就原告系爭工程第三、四期埋設DIP 管之長度，分述如下： ⑴系爭工程第三期DIP 管施作長度部分：施作位置龍米路二 段60巷、管材尺寸250mmDIP管部分，經會同監造中鼎公司實 際在現場水平丈量路面長度（即管子平面長度）為86.3公尺 ，非原告所主張之90.067公尺；施作位置龍米路一段428 巷、管材尺寸250mmDIP管部分，經會同監造中鼎公司實際在 現場水平丈量為87.8公尺，非原告所主張之93.421公尺； 施作位置龍米路二段60巷內、管材尺寸300mmDIP管部分，經 會同監造中鼎公司實際現場水平丈量為80公尺，非原告所主 張之91.08 公尺。合計原告施作長度應為254.1 公尺。 ⑵系爭工程第四期DIP 管施作長度部分：施作位置龍米路觀 海大道及觀海大道路口、管材尺寸300mmDIP管部分，經會同 監造中鼎公司實際現場水平丈量為102.8 公尺，非原告所主 張之104.4 公尺；至於施作位置龍米路二段米倉國小、管 材尺寸300mmDIP管部分，因是分段，無法比對，但累計龍米 路二段60巷至龍米路三段觀海大道（即系爭工程第二期100 年03月15至24日、第四期100 年05月02日至19日部分）、管 材尺寸300mmDIP管部分，經會同監造中鼎公司實際現場水平 丈量為1036公尺，非原告所主張之1058.612公尺。 ⒉開挖裝接DIP 管後，回填之CLSM數量部分： ①系爭工程之工程款給付係採實做實算，而系爭合約所約定每 進行公尺以4,252 元計價，係指在被告每公尺施作有關於系 爭合約報價單上各項目（即DIP 管配管、AC鋪設含材料20CM 、回填砂、CLSM混凝土）均符合約定品質時，即以每公尺4, 252 元計價，但如各單項有不符契約約定之處，當依實際情 形辦理減價，而在該單項去減扣工程款，否則何須在該報價 單上分各項目及單價。 ②依系爭合約兩造係約定原告每一公尺為埋設DIP 管需回填之 CLSM要有1 立方公尺，但被告依原告所提供施作系爭工程之 照片，所示埋設DIP 管所挖之長度、寬度、深度計算後，原 告實際施作CLSM數量為1520立方公尺，且被告經送水利局核 定CLSM總數量亦為1520立方公尺，可見原告就系爭工程並未 施作達其所請求2320.698立方公尺之CLSM數量，被告自無支 付其2320.698立方公尺CLSM數量價款之理由。是扣除原告於 第一期、第二期已領取CLSM數量1274.12 立方公尺（353 【 第一期已付之數量】＋1151.4【第二期原告所提出之數量】 ×80％【第二期已付原告提出數量80％之部分】＝1274.12 立方公尺），故就系爭工程CLSM部分，原告僅能再請求36萬 7,898 元（計算式：⒈【0000-0000.12】×1,500 元＝368, 820 元，⒉保留款為368,820 ×5 ％＝18441 元，⒊【0000 00－00000 】×1.05＝367,898 元）。 ㈣系爭合約並非定型化契約，亦無不公平之情事，故系爭合約 第24條第2 項並無民法第247 條之1 第3 、4 款規定適用之 餘地，被告既已終止系爭合約，則依系爭合約第24條第2 項 約定，原告應放棄未領之工程款。又系爭合約第24條第2 項 之規定係屬違約金性質，被告因原告有上開缺失，未為施工 改善及無故撤離系爭工程現場，致被告遭受422 萬1,047 元 之損失，是被告依約不給付工程餘款，符合誠信及公平原則 ，並無民法第251 、252 條規定之適用；復被告主張上開損 失費用抵銷原告得請領之工程款。茲將被告損害分項敘述如 下： ⒈為改善原告開挖裝接DIP 管位置之AC路面不平整缺失支出共 59萬4,668 元而受有損失： ①埋設DIP 管而開挖道路，於施工完畢本應要回復原狀、回復 道路平整，然因原告施工品質不良，導致原告埋設DIP 管位 置之AC路面不平整，有接縫破損、不平齊、下陷、面層跳料 等缺失，遭監造中鼎公司、公路局中和工務段要求改善，而 原告並無在100 年05月18、19日將AC路面不平整之缺失全部 改善，致被告再自行派工及委託「宗禮企業社」去改善，是 被告在原告埋設DIP 管位置鋪設AC所支出之上開費用均應由 原告負擔。 ②改善道路平整本應管溝回填修復20公分AC作修復，然因公路 局中和工務段、水利局本於寬宏之心，未要求全部挖除重做 ，僅要求面層改善，即以重新銑刨舖設，加舖厚度為3 公分 以上之方式改善，故被告支出費用才無CLSM、回填砂部分， 僅有銑刨加舖AC之費用，上開支出費用確係用以改善原告施 工致AC路面不平整之缺失。至於原告所提被告與水利局簽訂 契約內之詳細價目表所載「項次壹：一：71項：瀝青混凝土 面層刨除，厚5cm 及舖面數量共65,780M2」，是八里區公所 管轄之巷道部分，而巷道鋪設規定須整條道路全斷面銑刨加 舖，係另一個工程，是有關於巷道施工部分，並無包括原告 所施作系爭工程之大馬路DIP 管埋設之部分，與系爭工程無 關。 ③關於自行派工修復AC路面不平整而支出9 萬5,000 元部分， 確係為改善原告埋設DIP 管位置AC不平整所支出之費用，被 告會一天派4 個工人去改善，係因於100 年06月20日公路局 中和工務段就要去會勘，必須儘快先將較差及有危險部分先 做局部改善，以因應會勘，因被告並非銑刨加舖專業廠商， 每日施作量受限，且瀝青量少，並須自行以3.5T小卡車去瀝 青場載運，故才須分10日施作。關於自行派工舖AC部分，被 告支出之材料費為6 萬2,400 元。 ④關於「宗禮企業社」施工費、「成功瀝青工業（股）公司」 瀝青材料費合計共43萬7,268 元部分，於100 年06月20日公 路局中和工務段至現場會勘前，被告雖已為局部改善，但與 公路局中和工務段之標準仍有落差，監造中鼎公司要求須全 面銑刨加舖，在被告承諾於月底前會完成全面銑刨加舖之情 況下，公路局中和工務段始同意於該日當作該路段缺失已改 善完成，因此被告才於會勘後再僱請「宗禮企業社」於100 年07月01日、03日，在原告埋設DIP 管線路段鋪設AC。 ⒉因原告DIP 管埋設施工不慎致損壞瓦斯管，被告賠償欣泰石 油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）1 萬6,267元。 ⒊因原告違約，終止系爭合約所致為完成系爭工程原告未完成 部分，與慧竣工程有限公司（下稱慧竣公司）訂定承攬契約 ，及自行購買CLSM、回填砂、AC所支出費用，較系爭合約所 約定之費用，增加160 萬7,834 元之工程費，而受有損害。 ⒋因原告遭監造中鼎公司八里工務所於100 年05月11日現場查 察系爭下水道工程時，發現有在龍米路二段米倉國小附近之 DIP 管溝鋪面AC有厚度未達20公分及回填材料為一般砂土， 而非CLSM等未符合施工規範之缺失，致水利局於100 年05月 24日發文裁罰被告7 萬9,657 元，故該筆費用應由原告負擔 。 ⒌因原告未完成試水、回填查證及欠缺請款之文件，致被告無 法向水利局請款，延誤13個月請款，以法定遲延利息5 ％計 算，故損失利息共計45萬8,158 元。 ⒍系爭合約約定施作4210米，然原告施作2 千多米後，即未依 約繼續施工，致被告後續必須重新發包，影響工程進度，致 被告延誤11個月向水利局請領施工費用，以法定遲延利息5 ％計算，故共損失99萬3,341 元。 ⒎原告溢領延性鑄鐵管350 mm共9 支、配件（壓圈350 、K 型 膠圈350 、T 型螺絲M2）共13組、延性鑄鐵管250K型單承口 彎管（250*22.5）共2 支、延性鑄鐵管250K型單承口彎管（ 250*45）共3 支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*11.2 5 ）共6 支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*22.25 ） 共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*45）共7 支、 延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350*45）共4 支、300 型套 管共3 只、250 型套管共5 只、型盲蓋1 只、延性鑄鐵管10 0 （4M）4 支等材料，該些材料係被告向祿研實業股份有限 公司（下稱祿研公司）購買，合計支出47萬1,122 元。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷四第145 頁正面至第146 頁正面 、第229 頁反面至第230 頁正面、卷五第49頁反面至第50頁 正面）： ㈠兩造於99年10月10日簽訂系爭合約，承攬項目包含DIP 配管 、AC鋪設含材料、回填沙、CLSM混凝土。工程長度為4,210 公尺，依施工完成比例付款，採實作實算計價，另外加5 ％ 之營業稅。依系爭合約第5 條約定，於每月1 日為計價日， 由被告會同原告人員依實作數量估驗，每月15日為付款日。 ㈡被告合計已給付603 萬5,298 元之工程款予原告。 ㈢關於系爭工程第二期工程款部分，兩造於100 年04月13日計 價討論時，因CLSM部分水利局尚未確認，故僅先讓原告請領 453 萬8,094 元，保留34萬5,420 元。 ㈣被告保留系爭工程第一期、第二期5 ％保留款，分別為7 萬 8,800 元、25萬7,027 元，及第二期原告計算有關CLSM工程 款中之34萬5,420 元。 ㈤關於系爭工程原告施作DIP 管長度： ⒈系爭工程於100 年05月24日經會同監造中鼎公司以實際在現 場水平丈量路面長度（即量測道路施作痕跡）： ①關於龍米路一段428 巷至龍米路二段60巷（即系爭工程第一 期管材尺寸250mmDIP管編號1 至73號、系爭工程第二期管材 尺寸250mmDIP管編號74至182 號）為847.5 公尺。 ②關於龍米路一段428 巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸25 0mmDIP管編號1 至23號）為87.8公尺。 ③關於龍米路二段60巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸250m mDIP管編號183 至205 號）為86.3公尺。 ⒉系爭工程於100 年06月28日經會同監造中鼎公司以實際在現 場水平丈量路面長度（即量測道路施作痕跡）： ①關於龍米路二段60巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸300m mDIP管編號1 至24號）為80公尺。 ②關於龍米路二段60巷至米倉國小（即系爭工程第二期管材尺 寸300mmDIP管編號1 至134 號、系爭工程第四期管材尺寸30 0mmDIP管編號135 至209 號）為1036公尺。 ⒊關於系爭工程第三期工程部分，原告確實有使用其所主張之 管材，該些管材之長度經加總每支之長度，施作位置「龍米 路二段60巷」部分，管材尺寸250 mmDIP 管總長度90.067公 尺，施作位置「龍米路一段428 巷內」部分，管材尺寸250m mDIP管總長度93.421公尺；施作位置「龍米路二段60巷內」 部分，管材尺寸300mmDIP管總長度91.801公尺。 ⒋關於系爭工程第四期工程部分，原告確實有使用其所主張之 管材，該些管材之長度經加總每支之長度，施作位置「龍米 路二段米倉國小」部分，管材尺寸300mmDIP管總長度424.57 1 公尺；施作位置「龍米路三段觀海大道」部分，管材尺寸 300mmDIP管總長度98.734公尺；施作位置「觀海大道入口」 部分，管材尺寸300mmDIP管總長度5.670 公尺。 ㈥於102 年05月07日時，系爭工程第三、四期經水利局、監造 中鼎公司試水、回填查證之情形： ⒈系爭工程第三期中，施作位置「龍米路二段60巷內」管材尺 寸300mmDIP管之部分，尚未試水及回填查證，其餘部分（即 施作位置「龍米路一段428 巷內」、施作位置「龍米路二段 60巷」）均已試水及回填查證。 ⒉系爭工程第四期中，施作位置「龍米路二段米倉國小」管材 尺寸300mmDIP之部分，已經試水及回填查證；施作位置「龍 米路三段觀海大道」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試水及回 填查證；施作位置「觀海大道入口」管材尺寸300mmDIP部分 ，尚未試水及回填查證。 ㈦被告所訂購之延性鑄鐵管350 mm共9 支、配件（壓圈350 、 K 型膠圈350 、T 型螺絲M2）共13組、延性鑄鐵管250K型單 承口彎管（250*22.5）共2 支、延性鑄鐵管250K型單承口彎 管（250*45）共3 支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300* 11.25 ）共6 支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*22.2 5 ）共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*45）共7 支、延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350*45）共4 支、300 型套管共3 只、250 型套管共5 只、250 型盲蓋1 只、延性 鑄鐵管100 （4M）4 支等材料由原告領走未交還。 ㈧因原告DIP 管埋設施工不慎致損壞瓦斯管，被告賠償欣泰公 司1 萬6,267 元。 四、得心證之理由： ㈠兩造於99年10月10日簽訂系爭合約，承攬項目包含DIP 配管 、AC鋪設含材料、回填沙、CLSM混凝土，約定依施工完成比 例付款，採實作實算計價，另外加5 ％之營業稅，於每月1 日為計價日，由被告會同原告人員依實作數量估驗，每月15 日為付款日；關於系爭工程第一、二期工程款部分，被告已 支付共計603 萬5,297 元予原告，尚未支付第一期工程款5 ％保留款7 萬8,800 元、第二期工程款5 ％保留款25萬7,02 7 元，及因CLSM部分水利局尚未確認，另尚未支付原告所計 算系爭工程第二期CLSM工程款之20％即34萬5,420 元等情， 為兩造所不爭執（見本院卷四第73頁正面、第77頁反面、第 145 頁反面），並有系爭合約、系爭工程第一、二期計價單 、原告100 年01月25日、100 年03月28日所開立之發票、原 告100 年10月03日製作之八里DIP 管線工程收款明細各1 份 、原告所出具之取款回條、被告所開立之支票各4 紙在卷可 佐（見本院卷一第7 頁正面至第11頁反面、第13至15頁、第 72至73頁、卷四第215 至217 頁、第219 至221 頁），堪信 為真實。 ㈡原告於100 年04月25日、05月09日、06月10日向被告請求給 付系爭工程第三期工程款時，及於100 年06月17日向被告請 求給付系爭工程第四期工程款時，均尚未達系爭合約所約定 請求被告給付工程款之要件，被告無支付該期工程款之義務 ： ⒈原告每期施工完成後，請領該期工程款時應檢附CLSM出貨單 ： ①觀諸卷附之系爭合約第5 條付款辦法第5 項明文約定：「每 期計價時，乙方（按：指原告）如未能按時『檢附憑證』請 款或於估驗審核中有『憑證不全手續不符』者，甲方（按： 指被告）得暫不予計價當期工程款，俟上述原因消除後，再 併入次期計價付款，乙方不得異議。」等語（見本院卷一第 8 頁反面），可知原告於每期施工完成欲計價時，應檢附憑 證方得請領當期工程款，倘憑證不齊全，被告得暫不予給付 該期工程款。 ②依系爭合約第8 條已明文約定：「『工程業主（指水利局） 所訂定』關於本工程之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生 手冊、交通設施手冊、施工說明書及本合約有關附件資料等 ，乙方（按指原告）應確實遵照辦理」（見本院卷一第8 頁 反面），可見兩造已明定原告必須遵照水利局所定之圖說、 標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手冊、施工說 明書辦理，是縱無作為合約附件內容，既已約明遵守，則被 告與水利局所約定之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手 冊、交通設施手冊、施工說明書自為系爭合約內容之一部。 參諸水利局於102 年09月26日北水污工字第0000000000號函 所檢附之新北市水利局工程契約副本（下稱水利局工程契約 副本），可知被告係於98年07月14日與業主水利局就系爭下 水道工程訂立之契約書（見水利局工程契約副本內之契約書 第39頁），內所附之施工補充說明書為97年11月版，顯見系 爭合約第8 條所指水利局所定之施工補充說明書為97年11月 版。且97年11月版施工補充說明書為公開資料，可逕自查閱 施工規範之內容乙節，有中鼎公司102 年09月10日鼎能環三 字第00000000000 號函附卷可參（見本院卷五第5 頁正面） ；及酌以原告為工程專業公司，不可能不知，並其於102 年 12月03日具狀時，亦能檢附該施工補充說明書供本院參考等 情，有原告102 年12月03日民事準備書（七）暨所附之原證 25可查（見本院卷五第15頁反面、第31至41頁反面），是不 論被告有無提供上開文件予原告參看，均不妨礙原告知悉97 年11月版施工補充說明書之內容，原告自當遵照97年11月版 施工補充說明書辦理系爭工程。故原告主張97年11月版施工 補充說明書不屬兩造契約之一部，不受拘束云云，委無足取 。 ③依97年11月版施工補充說明書第02532 章2.7.6 關於CLSM品 質要求第5 小點，已明確要求「CLSM之供應商應為合法之預 拌混凝土廠」（見本院卷五第165 頁正面；水利局工程契約 副本），而欲知原告就系爭工程所回填之CLSM是否來自合法 之預拌混凝土廠，自須由原告提出CLSM出貨單，方能查證原 告回填之CLSM是否符合系爭合約約定之工程品質；又原告亦 自承依契約精神，原告檢附之憑證必須足以證明施工符合系 爭合約約定之品質（見本院卷四第79頁正面），由此可推論 原告於每期請求計價工程款時，應檢附CLSM出貨單，以證明 其回填之CLSM符合兩造所約定之工程品質，是CLSM出貨單即 為系爭合約第5 條付款辦法第5 項所指原告於請款時應檢附 之憑證。復參酌原告向被告請領系爭工程第二期工程款時， 因CLSM部分未與水利局確認，兩造即協議讓被告保留CLSM部 分工程款等情（見不爭執事項㈢；本院卷一第72頁之原告系 爭工程第二期計價單），可佐原告於計價時須檢附CLSM出貨 單，否則兩造何以協議被告得保留CLSM部分工程款。另參以 水利局於100 年10月14日函請被告，應依新北市政府工務局 於100 年10月07日函文所表示：「二、有關道路挖掘後管溝 回填材料，應以高性能低強度材料（簡稱CLSM）回填『（須 出具CLSM出廠證明及簽收單）』……」等語辦理，有新北市 政府工務局100 年10月07日北工養一字第0000000000號函、 水利局100 年10月14日以北水污工字第0000000000號函可佐 （見本院卷三第138 頁、第140 頁）；復依監造中鼎公司於 102 年09月10日鼎能環三字第00000000000 號函表示：「承 商於每月估驗計價辦理時，依該期提出估驗計價之項目須提 供相關佐證及照片，例CLSM材料計價時，該材料抗壓試驗報 告須經監造審查核可及業主核備完成，且計價資料中須檢附 CLSM統計表及『報核之預拌混凝土廠出料單』作為請款依據 ，始可辦理該項計價，築展營造估驗計價係依此項規定辦理 」等語（見本院卷五第5 頁正面、反面），及證人即中鼎公 司工程師楊聿孟於100 年12月14日本院審理時證述：關於CL SM計價部分，業主水利局會要求提出CLSM出貨單；系爭工程 第一期、第二期部分，被告沒有提出CLSM出貨單給業主水利 局，目前被告CLSM都沒有計價過，因未達到計價條件；（如 何達到計價的條件？）要混凝土抗壓強度試驗報告報請業主 水利局核備完，【計價時要付CLSM料單】，才知道是哪家供 料，是否與契約相符等語（見本院卷二第218 頁正面），可 見被告向水利局計價請求CLSM部分之工程款，須提出CLSM之 出貨單，以查核是否符合上開施工補充說明書所要求之品質 ，由此益徵原告須遵照97年11月版施工補充說明書，於向被 告請求給付工程款時亦應檢附CLSM出貨單。 ④依系爭契約之約定，原告並非僅檢附如同第一期、第二期所 檢附之憑證，而毋須檢附CLSM出貨單即可向被告請求給付工 程款： 依卷附之系爭工程第一、二期計價單及借據（見本院卷一第 13頁、第72頁、卷四第215 頁、第218 至219 頁），可見原 告於100 年01月向被告請領系爭工程第一期工程款時，係因 應春節將屆而讓原告先支領該期工程款30％，且係以借支方 式為之，另原告於100 年04月向被告請領系爭工程第二期工 程款時，亦有因CLSM之問題，而未支領該期全部之工程款。 是被告辯稱：在原告請求給付第一期工程款時會先支付部分 工程款，係因年關將近被告表示缺資金，基於幫助，方以借 支方式辦理，而第二期工程款雖提供之請款資料不足，但考 量原告由請款日至放款日已有一定之施作量足供保留，為工 程順利進行，方先支付80％工程款等語，尚屬可信。又查系 爭工程第一期工程款除5 ％保留款外，被告已於100 年03月 15日、04月25日給付原告，而原告係於101 年02月27日才將 系爭工程所有CLSM出貨單交予被告等事實，有系爭工程第一 期計價單、原告所開立之統一發票各1 份、取款回條、被告 開立之支票各2 紙、被告所出具之收據在卷可參（見本院卷 四第215 至217 頁、卷三第172 頁），雖被告於原告未提出 CLSM之出貨單時，即已支付系爭工程第一期工程款，然在工 程實務上，縱不符契約約定請領工程款之要件，但仍可能如 被告所辯為讓工程順利進行，以維商誼，而先為給付，故實 難僅因被告於原告未提出CLSM出貨單即給付系爭工程第一期 工程款，即驟認系爭合約第5 條第5 項所述之憑證不包括CL SM之出貨單，是請領系爭工程款是否須檢附CLSM出貨單，仍 應回歸系爭合約相關約定及解釋。原告此部分之主張，礙難 採憑。 ⑤從而，堪認依系爭合約第5 條付款辦法第5 項約定，原告於 請領工程款時須檢附CLSM出貨單。 ⒉原告每期施工完成後，請領該期工程款時須經分段水壓試驗 、回填查證： ①原告每期施工完成後，請領該期工程款時須經分段水壓試驗 ： ⑴觀諸系爭合約之報價單上已記載「以上報價含…8 、試挖作 業9 、『試水』……」等語（見本院卷一第11頁反面）；原 告亦自承：（兩造有約定什麼情況下可以請款，有包括回填 查證跟試水嗎？）試水在裡面等語（見本院卷四第129 頁正 面、反面）；復97年11月版施工補充說明書第02531 章3.10 水壓試驗第1 、2 、4 小點已明確載明「試驗時機：凡壓力 管線應於管線裝接完成、拔除管溝擋土設施並回填後，進行 分段水壓試驗，並於驗收時進行全線水壓試驗」、「試驗內 容：試驗管線是否裝接良好，能承受設計之壓力」、「施工 監督：試驗工作應在工程司監視下進行」等語（見水利局工 程契約副本），可知於將DIP 管裝接完成並回填後，應會同 監造中鼎公司以分段水壓試驗方式測試，以查核DIP 管是否 裝接良好、能否承受設計之壓力；又中鼎公司102 年09月10 日鼎能環三字第00000000000 號函稱：「……DIP 延性鐵管 明挖埋設計價方式，係依現場水平實測值結果作為依據，並 按規定完成水壓試驗後依實際辦理計價。……」等語（見本 院卷五第5 頁反面）；再依證人楊聿孟於100 年12月14日本 院審理時證述：計價試驗必須是接續段試驗，不能逐段去試 驗，在沒有完成計價試驗要求，即無法請款等語（見本院卷 二第218 頁反面），亦可知必須完成分段水壓試驗，才符合 前揭施工補充說明書計價之要求。而依系爭合約第8 條約定 ，關於系爭工程原告應遵照97年11月版施工補充說明書辦理 之事實，業經認定如上（詳見㈡、⒈、②所述），則原告自 應依97年11月版施工補充說明書規定，在會同被告、監造中 鼎公司辦理分段水壓試驗完成，確認符合系爭合約約定之工 程品質後，方得請領該部分之工程款。 ⑵至於原告雖主張只要施工完畢，自主檢查，無須經分段水壓 試驗，即可請領工程款云云。然查，原告在證人楊聿孟尚未 到本院作證系爭工程第三、四期尚未完成試水前，原告就被 告抗辯系爭工程第三、四期未完成試水，未達可計價請款階 段之部分，並非主張無須會同監造中鼎公司分段水壓試驗， 即可請領工程款，而係主張系爭合約約定之水壓測試，原告 有會同監造中鼎公司辦理，已符合計價之要件等情（見本院 卷二第105 頁反面），是原告所述前後已有不一致；又稽之 原告系爭工程第一至四期所附計價請款之使用材料明細表中 均有一欄記載「水壓測試」（見本院卷一第16至17頁、第75 至76頁、第237 至238 頁、第290 至292 頁），及參以原告 於100 年04月13日向被告請求系爭工程第二期工程款時，該 第二期工程已於100 年03月02日、03月28日完成水壓試驗等 情，有原告就系爭工程第二期之估價單、使用材料明細表可 考（見本院卷一第72頁、第75至80頁），復衡酌一般工程實 務，在分段給付工程款時，當必須該段工程經估驗符合所約 定之工程品質，且原告亦自承依契約精神，在證明施工已完 工且施工品質符合系爭合約約定時，方可請求被告計價付款 等語（見本院卷四第79頁正面），又依前揭施工說明書所載 ，顯見須以分段水壓試驗方式，來查核DIP 管裝設是否符合 系爭合約所約定之工程品質（即裝接良好、能承受設計之壓 力），倘原告安裝之DIP 管未經會同監造中鼎公司、被告為 分段水壓試驗，如何能證明原告安裝之DIP 管已符合系爭合 約約定之工程品質，由上可知原告施工完成部分，必須該部 分已辦理分段水壓試驗通過，方得請領該部分之工程款。原 告此部分主張，實難採憑。 ②原告每期施工完成後，請領該期工程款時須經回填查證： 系爭工程原告應遵照97年11月版施工補充說明書辦理之事實 ，業經認定如上（詳見㈡、⒈、②所述），而依97年11月版 施工補充說明書第00100 章1.10.8（2 ）已明確載明「管溝 回填料各項厚度以每200 公尺為單位（如該次抽驗段不滿20 0 公尺，以200 公尺計）隨機方式抽取乙處，若回填砂、級 配或AC厚度等有不合格者……若經查證發現回填砂不確實則 全部重作」等語（見水利局工程契約副本；本院卷四第161 至162 頁）；復考中鼎公司102 年09月10日鼎能環三字第00 000000000 號函稱：「……另DIP 延性鐵管明挖埋設之回填 砂、CLSM……、警示帶及AC等之材料計價，係經回填查證確 認後，始得依程序辦理計價。……」等語（見本院卷五第5 頁反面），是原告於完成DIP 裝設並回填後，應遵照上開施 工補充說明書規定，以每200 公尺為單位抽驗方式，以查核 回填砂、級配或AC厚度是否符合系爭合約約定之工程品質。 又參以系爭合約之報價單上已記載「以上報價含…8 、『試 挖作業』9 、試水……」等語（見本院卷一第11頁反面）， 此試挖作業即係為抽驗管溝回填料，做回填查證。並衡酌一 般工程實務，在分段給付工程款時，當必須該段工程經估驗 符合所約定之工程品質等情；且原告亦不否認依契約精神， 在證明施工已完工且施工品質符合系爭合約約定時，方可請 求被告計價付款乙節（見本院卷四第79頁正面），倘於原告 施工完畢未經回填查證，如何能查驗原告回填料、AC厚度已 符合系爭合約約定之工程品質。再參酌原告在證人楊聿孟尚 未到本院作證系爭工程第三、四期尚未完成回填查證前，原 告就被告抗辯系爭工程第三、四期未完成回填查證，未達可 計價請款階段之部分，並非主張無須會同監造中鼎公司為回 填查證，即可請領工程款，而係主張原告已會同監造中鼎公 司為回填查證，已符合計價之要件等情（見本院卷二第105 頁反面）。及稽之原告系爭工程第一至三期所附計價請款之 使用材料明細表中均有一欄記載「回填查證」（見本院卷一 第16至17頁、第75至80頁、第237 至238 頁）。是足認原告 應依97年11月版施工補充說明書規定，在會同被告、監造中 鼎公司辦理回填查證，確認符合系爭合約約定之工程品質後 ，方得請領該部分之工程款。另參酌原告於100 年05月11日 確遭監造中鼎公司發現施工有AC厚度不足未達20cm、回填料 為一般砂土等事實，有中鼎公司八里工務所100 年05月11日 （一○○）里支七監字第051102號備忘錄在卷可稽（見本院 卷二第32頁），可見原告確曾有回填料不實、AC厚度不足， 工程品質不符系爭合約約定之情形，由此益徵必須經回填查 證，方得確認原告該段施工已符合系爭合約約定之工程品質 ，原告自應於會同被告、監造中鼎公司辦理回填查證後，方 得請領該部分之工程款。是原告主張無須經回填查證即可請 領工程款乙節，亦無足取。 ③另原告雖主張被告開立票據給付系爭工程第一、二期工程款 之時間均係在該第一、二期工程未為回填查證（100 年04月 28日）之前，顯見不須經水壓試驗、回填查證，原告即可請 領工程款等語。然查：⑴依卷附之系爭工程第一、二期計價 單、借據（見本院卷一第13頁、第72頁、卷四第215 頁、第 218 至219 頁），顯見原告於100 年01月向被告請領系爭工 程第一期工程款時，係因應春節來臨，而以借支方式讓原告 於100 年02月01日先支領該期工程款30％，並非領得該期工 程款全部，尚難憑此推認依系爭合約約定，於該期工程完工 後，無須經水壓試驗、回填查證即可向被告請領工程款。⑵ 復檢視卷附被告所開立給付系爭工程第一、二期工程款之支 票共4 紙、原告出具領取系爭工程第一、二期工程款之取款 回條、原告於系爭工程第一、二期所附計價請款資料之使用 材料明細表（見本院卷四第216 至217 頁、第220 至221 頁 、卷一第16至17頁、第75至80頁），可知被告於100 年03月 17日交付原告為給付系爭工程第一期工程款所開立之支票時 ，第一期工程之水壓試驗（試水日期100 年03月02日）已均 完成，另被告於100 年04月18日交付原告為給付系爭工程第 二期工程款所開立之支票時，第二期工程之水壓測試（試水 日期100 年03月02日、28日）亦均完成，故原告主張以此可 認無須經水壓試驗即可向被告請領工程款，實無理由。至於 雖依上開證據，可見被告交付給付系爭工程第一、二期工程 款所開立之支票時，第一、二期工程尚未為回填查證（上開 二期工程回填查證日期均為100 年04月28日），然查被告所 開立之支票中，有一紙之到期日係回填查證後之100 年05月 25日，有被告所開立之支票號碼BA0000000 號支票可參（見 本院卷四第221 頁），而衡諸在工程實務上，縱不符契約約 定請領工程款之要件，但仍可能為讓工程順利進行，維持雙 方良好關係，且至支票到期日前承攬人會在施作一定數量工 程，足供保留之情況下，而先為給付該期工程款，故關於是 否須經回填查證方得請領工程款，仍應回歸系爭合約約定及 解釋，實難僅憑被告於原告尚未回填查證前即給付系爭工程 第一、二期工程款，即驟認不須經回填查證，原告即可請領 工程款。原告此部分之主張，委無憑採。 ④從而，堪認須於完成試水、回填查證，確認原告施工符合系 爭合約約定之品質後，原告方得請領工程款。 ⒊於原告向被告請求系爭工程第三期工程款時，第三期工程有 部分未試水、回填查證： 原告固主張第三期工程已於100 年04月25日、28日已會同監 造單位中鼎公司辦理試水及進行回填查證等語，惟查：①依 證人楊聿孟於100 年12月14日本院審理時證稱：管段的水壓 測試是要求連續段的水壓試驗，因為跨橋段部分未施作，無 法計價；系爭工程第三期部分因為跨越龍米路60巷，往八里 的方向沒有辦試水，往五股方向有辦試水。關於回填查證部 分，亦是以龍米路60巷作分界，往八里方向沒有辦回填查證 ，往五股方向有辦回填查證等語（見本院卷二第217 頁正面 、反面、第218 頁反面）明確；②復證人即原告員工鄭寶堂 於101 年03月21日本院審理時證稱：系爭工程第三期有關於 龍米路2 段60巷有個橋沒有連通等語（見本院卷三第157 頁 反面）；③又兩造於102 年06月07日本院審理時均不爭執當 時系爭工程第三期中，施作位置「龍米路二段60巷內」管材 尺寸300mmDIP管之部分，尚未試水及回填查證乙節（見不爭 執事項㈥、⒈，本院卷四第145 頁反面、第146 頁反面）， 足認原告於100 年04月25日、05月09日、06月10日向被告請 求計價第三期工程款時，系爭工程第三期有部分尚未完成試 水、回填查證。 ⒋於原告向被告請求系爭工程第四期工程款時，第四期工程未 為水壓試驗、回填查證： 原告雖執本院卷二第112 至113 頁之100 年05月24日、25日 照片主張第四期工程已完成試水，及以本院卷二第170 至17 1 頁之100 年06月20日照片，主張第四期工程已完成回填查 證，然查：①依證人楊聿孟於100 年12月14日本院審理時證 稱：系爭工程第四期工程沒有辦理試水，沒有辦理回填查證 ；本院卷二第112 頁之100 年05月24日水壓測試照片是屬系 爭工程第三期，位置跟本院卷二第111 頁之100 年04月25日 水壓測試照片位置一樣，而本院卷二第113 頁之100 年05月 25日照片位置一樣在龍米路2 段巷口，都是第三期的位置。 本院卷二第170 至171 頁之100 年06月20日照片這是路權單 位來抽查，不是我們品質查證作業，當天水利局及我們都有 到場，是因為要配合公路局抽查等語明確（見本院卷二第21 7 頁反面至第218 頁反面）；原告亦自承100 年06月20日所 做係公路局抽驗，被告並無向水利局申請回填查證，第四期 施作位置「龍米路觀海大道」管號1 至19均未進行配合水利 局所做的回填查證等語（見本院卷四第142 頁反面至143 頁 正面），可知系爭工程第四期部分均未為水壓試驗，且於10 0 年06月20日係公路局中和工務段抽查，並非97年11月版施 工補充說明書所指之回填查證；②又兩造於102 年06月07日 本院審理時均不爭執當時系爭工程第四期中，施作位置「龍 米路三段觀海大道」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試水及回 填查證；施作位置「觀海大道入口」管材尺寸300mmDIP部分 ，尚未試水及回填查證等情（見不爭執事項㈥、⒉，本院卷 四第145 頁反面、第146 頁反面），顯見原告於100 年06月 17日向被告請求系爭工程第四期工程款時，系爭工程第四期 均未完成試水、回填查證。 ⒌查原告係於101 年02月08日本院審理時，方表示願提出本院 卷三第47頁至第137 頁反面之系爭工程所有CLSM出貨單予被 告之事實，有本院101 年02月08日言詞辯論筆錄可考（見本 院卷三第45頁正面、第47頁正面至137 頁反面），而被告係 於101 年02月27日始收到系爭工程所有CLSM出貨單乙節，有 被告公司人員所出具之收據可查（見本院卷三第172 頁）， 足見原告於100 年04月25日、05月09日、06月10日向被告請 求計價第三期工程款時，及於100 年06月17日向被告請求計 價第四期工程款時均未提出CLSM出貨單。 ⒍綜合上述，可見原告於每期施工完成後，請領該期工程款時 須檢附CLSM出貨單，且該期工程須經會同被告、監造中鼎公 司為水壓試驗、回填查證，查核原告DIP 管之裝設及回填符 合系爭合約約定之工程品質後，被告方有支付該期工程款之 義務，而系爭工程第三期、第四期之部分，於原告請款時均 未全部完成水壓試驗、回填查證，且原告亦未提出系爭工程 第一至四期之CLSM出貨單，是堪認原告於100 年04月25日、 05月09日、06月10日向被告請求給付系爭工程第三期工程款 時，及於100 年06月17日向被告請求給付系爭工程第四期工 程款時，均尚未達系爭合約所約定請求被告給付工程款之要 件，被告於原告上揭時間請求給付時並無支付該期工程款之 義務。至於原告雖另主張系爭工程第三期有關於龍米路二段 60巷兩端過橋段DIP 管，係因被告未提供19只材料以致未能 銜接，而無法分段水壓試驗，故被告不能以未能分段水壓試 驗而拒付第三期工程款等語，然縱認未備妥19只材料係可歸 責於被告，此亦另為損害賠償之問題，並非當然因此免除原 告欲請領工程款，須先經分段水壓試驗之義務，原告此部分 主張，尚難採憑。 ⒎原告施作之第三期工程有瑕疵，依系爭合約第5 條第4 項之 約定，被告得停止計價，並無先為給付第三期工程款之義務 ： 依系爭合約第5 條第4 項約定：「……施工方式、品質不符 合約要求時，甲方得停止計價，乙方不得異議，俟乙方趕工 至預定進度或瑕疵修改完妥後，方可繼續計價付款，若逾期 嚴重或修改不妥，則甲方得終止或解除合約」，可知在原告 施工有瑕疵時，被告可停止計價，待原告修補瑕疵完妥時， 方繼續計價付款。而依下㈢、⒈、⒉所述，顯見於100 年05 月25日時，原告施作之第三期工程仍存有在其埋設DIP 管位 置路面不平整之瑕疵，且原告自100 年5 月19日後均未再進 場施工改善上開缺失。是原告於100 年04月25日、05月09日 、06月10日向被告請求計價第三期工程款時，被告依上開約 定，自得停止計價。原告主張系爭工程第三期無瑕疵，被告 不得依該約定拒絕給付乙節，委無足採。 ㈢被告終止系爭合約，有無理由？ ⒈原告有將其開挖路面回復原平整狀態之義務： 原告固主張只要回填CLSM達20公分厚度即符合系爭合約之要 求，即已完成道路施工及修復，AC路面之平整本應由被告自 行施工等語，然查： ①觀諸系爭合約報價單（見本院卷一第11頁反面），明確記載 承攬項目「……2 、AC鋪設含材料（每進行米用量）、3 、 回填砂（每進行米用量）、4 、CLSM混凝土（每進行米用量 ）」等語，且證人即原告前員工詹山平於101 年02月08日本 院審理時證稱：在100 年05月左右到06月初係在原告公司任 職，100 年05月18日有在現場施作埋設污水管工程，有做CL SM的回填及AC柏油鋪設等語（見本院卷三第44頁正面），可 見開挖埋設DIP 管位置除回填CLSM外，鋪設AC柏油亦屬原告 所承攬之項目。是原告主張鋪設AC非其承攬項目乙節，實屬 無據。 ②關於系爭工程原告應遵照97年11月版施工補充說明書辦理各 項施工之事實，業經認定如上（詳見㈡、⒈、②所述），而 依97年11月版施工補充說明書第02532 章2.7.6 關於CLSM品 質要求第2 小點規定「回填施工開放交通1 個月內路面修復 平整度與原有路面高低差不得大於1 公分之情況」等語（見 本院卷五第165 頁正面）、第01556 章3.1.7 亦規定「…… 承包商應隨時注意並維護路面平順、暢通，一有損壞、破損 、不平，應即修補平整。承包商使用現有道路亦應隨時注意 維護、修整，如有損壞應即修復之」等語（見本院卷六第59 頁反面）。又依工程慣例，開挖埋設DIP 管工程本含路面修 復、平整、回復原來道路平整狀態，道路在原告開挖道路埋 設DIP 管前既為平整可供人車通行，則原告開挖裝設DIP 管 回填後，即應將道路回復至原來平整之狀態，以供人車通行 ，此本屬原告承攬系爭工程之義務。足認原告開挖路面埋設 裝接DIP 管，在回填回填砂、CLSM、AC修復路面時，有將開 挖路面回復原路面平整之狀態之義務。 ③另觀諸卷附之照片（見本院卷二第184 至197 頁、卷三第10 至11頁），可知原告於100 年05月19日確有就其開挖裝設DI P 管之路面為平整度之改善，倘非屬原告承攬之範圍，原告 何以未表示非屬原告承攬範圍，反而立即去改善；及參以原 告於100 年06月10日發函予被告，係向被告表示「AC路面下 陷未平整部分，本公司已於100 年05月19日全數改善完成」 等語，而非表示AC路面平整非屬原告應負責改善之項目乙節 ，有原告100 年06月10日秉綠字第10070 號函可考（見本院 卷一第232 頁）；再參諸原告於100 年06月20日寄給被告之 存證信函第五點係表示「本公司所開挖埋管區域路面是否平 整需第二階段加工鋪設，惟貴公司遲未給付工程款，本公司 無經費進行後續工程」等語，並非表示路面平整非原告所需 改善等情，有該存證信函可查（見本院卷二第202 頁反面） 。益徵依系爭合約，原告有將開挖路面回復原來路面平整狀 態之義務。 ④原告雖另以本院卷二第206 頁反面之被告與水利局簽訂契約 內之詳細價目表另載有「項次壹：一：71項：瀝青混凝土面 層刨除，厚5cm 及舖面數量共65,780M2」，主張AC路面之平 整應由被告自行施工等語。然查，參諸97年11月版施工補充 說明書第00100 章2.3 （1 ）規定：「本工程路面挖掘長度 逾30m 或工作井數5 座（含）以上，不論管溝條數，其路寬 在8m以下者，均應全面銑刨加鋪5cm 厚瀝青混凝土面層；施 工路段路寬超過8m以上者，挖掘管溝寬度未滿一車道者，應 銑刨加鋪一車道，超過一車道，則累計增辦二車道銑刨加鋪 各5 公分厚瀝青混凝土面層；……」（見本院卷六第54頁反 面，水利局工程契約副本）；及審酌管溝開挖時會產生切割 面，在回填後切割處與未開挖路面會產生接縫，而須將整個 路面（包含未開挖處）銑刨加鋪以消除接縫等情，可見前揭 詳細價目表上項次壹、一、71項部分，係上開施工補充說明 書所載之針對整個路面或一車道全面銑刨加鋪的工程，而非 將開挖處回復到平整之工程，故尚難以詳細價目表內有上開 項次，即認修復管溝明挖部分路面平整非屬原告承攬之範圍 。原告此部分主張，並不足採。 ⑤綜上，堪認原告開挖路面埋設裝接DIP 管，在回填CLSM、AC 、回填砂修復路面時，應將開挖路面處回復原平整狀態，此 部分工作屬原告承攬之範圍。 ⒉原告於100 年5 月19日時，仍未完全履行其將埋設DIP 管位 置之路面回復原平整狀態之義務： 原告固以本院卷二第184 至197 頁、卷三第10至11頁之照片 ，主張關於AC路面不平整處已於100 年05月19日改善完畢， 然查，經檢視原告所提出之上開照片，雖可見原告於100 年 05月19日有就龍米路三段觀海大道、龍米路一段428 巷、龍 米路二段關渡橋加油站、龍米路二段80號等處為道路平整缺 失改善。惟查：依中鼎公司八里工務所100 年05月25日（一 ○○）里支七監字第052501號備忘錄記載：「目前於『DIP 管溝回填』、人孔及覆工周邊尚有破損及未平整請於路證期 限內完成修繕……另中和工務段100 年05月25日下午來電， 經工務段路巡結果，『龍米路一段及二段之管溝明挖AC面層 未平整』，請施工廠商儘速改善…」等語（見本院卷二第38 頁），顯見在100 年05月25日時，原告開挖裝設DIP 管位置 仍有AC面層未平整之情形。復觀諸該備忘錄所檢附之缺失照 片（見本院卷二第39至49頁）及對照原告於起訴狀內檢附之 第一至四期工程使用材料明細表所載施作位置（見本院卷一 第75至78頁、第237 、238 、290 頁、卷二第222 頁），可 知在100 年05月25日時，龍米路一段428 巷、龍米路二段6 號至20號、龍米路二段60巷、龍米路二段76號、龍米路二段 等處仍存有AC路面坑洞、裂縫、下陷等不平整之情形，而該 些地方均屬於原告開挖裝設DIP 管之位置（內有系爭工程第 二、三、四期部分）。是原告埋設DIP 管位置之AC路面，於 100 年05月19日時，仍有不平整之缺失，原告有施工不完全 ，未完全履行其將埋設DIP 管位置之路面回復原平整狀態之 義務。 ⒊原告施工不完全，未依系爭合約約定，將埋設DIP 管位置之 路面回復原平整狀態，有系爭合約第24條第1 項第5 款之情 形；復經被告已定相當期間通知履行回復路面平整之義務， 原告無正當理由拒絕履行，自行停工達3 日，有系爭合約第 24條第1 項第7 款之情形： ①依上⒉所述，原告開挖裝設DIP 管位置，在回填CLSM、AC、 回填砂回復路面時，並未將開挖路面處回復原來平整狀態， 於100 年05月19日原告為改善後，仍有未平整之處；復依上 ⒈所述，該部分路面平整工作屬原告之義務範圍，原告應為 修復；然被告於100 年05月23日、06月01日、06月20日函請 原告進場施工回復路面未平整之處，但原告並未依被告之請 求為施工等事實，業經證人楊聿孟於100 年12月14日本院審 理時證述：100 年05月25日有發備忘錄函給被告，因為路面 不平整我們要求被告作改善，就DIP 管埋設的部分，把AC刨 除重鋪，這部分的改善工程我知道是被告去做的，因那時候 原告就已經撤場了，這部分管溝部分延續1 、2 公里長度， AC因為重車滾壓或是施工一些問題，後來有不均勻的呈現， 所以公路局中和工務段有要求改善等語（本院卷二第219 頁 正面至第220 頁正面) 明確；且原告於本院審理時亦自承： 100 年05月19日修復AC後，就沒有再為路面平整之修復等語 （見本院卷五第51頁反面至第52頁正面）；及證人即原告前 員工詹山平於101 年02月08日本院審理時證述：我有在現場 （按：指系爭工程工地）施工，埋設水管，有做CLSM回填及 AC柏油的鋪設，我應該是05月20幾日的時候，沒有再去這個 工地，好像後來工程有問題等語（見本院卷三第44頁正、反 面）；並有被告100 年05月23日100 築八字第000000000 號 函、100 年06月01日100 築八字第000000000 號函暨掛號郵 件收件回執、100 年06月20日100 築八字第000000000 號函 暨掛號郵件收件回執在卷可參（見本院卷二第51至59頁）， 堪信為真實。是依系爭合約，原告施工應將開挖路面處回復 原平整狀態，而於100 年05月25日開挖路面處確存有未平整 之缺失，足認被告違反系爭合約所約定施工回填路面，應回 復原來平整狀態之要求，有偷工之情形；又依系爭合約，將 開挖路面處回復原平整狀態，既屬於原告施工之義務範圍， 則於100 年05月25日開挖路面處存有未平整之缺失時，原告 自應進場施工使路面平整，但被告於100 年05月23日請求原 告進場施工，原告並未進場施工回復路面之平整，被告又於 06月01日、06月20日請求原告進場施工，原告仍未進場施工 回復路面，足認原告已無正當理由，自行停工達3 日以上。 況且，公路局中和工務段於100 年05月25日亦有表示龍米路 一段及二段管溝明挖AC面層未平整，請儘速改善，否則直至 改善完成前，路證將暫停發放等語，有中鼎公司八里工務所 100 年05月25日備忘錄在卷可參（見本院卷二第38頁），即 原告未將上開路面回復原平整狀態，將使系爭工程無法繼續 進行施工，益徵明確。 ②原告雖主張因被告遲未給付第三期工程款，原告方無法依被 告之請求進行路面改善等語。然原告於100 年04月25日、05 月09日、06月10日向被告請求給付系爭工程第三期工程款時 ，並未達系爭合約所約定請求被告給付工程款之要件，且被 告依系爭合約第5 條第4 項約定，得停止系爭工程第三期工 程款之計價，被告於原告上揭時間請求工程款時並無支付該 期工程款之義務，業經認定如上（詳見㈡所述），故原告自 無法以被告尚未給付第三期工程款為由而拒絕被告請求，而 不進場施工回復開挖裝設DIP 管處路面之平整。足認原告自 行不進場施工回復路面平整，並無正當理由。 ③另原告固主張於每期工程完成便會挪離相關機具，並無撤離 系爭工程現場云云，然與證人楊聿孟於100 年12月14日本院 審理時證述：100 年05月25日發備忘錄給被告，因為路面不 平整我們要求被告作改善，這部分的改善工程我知道是被告 去做的，因那時候原告就已經撤場了等語（見本院卷二第21 9 頁正面至第220 頁正面）不符；且依系爭合約第11條材料 機具約定：「本工程所需之材料機具，除本合約另有規定外 ，概由乙方自行備齊，且非經甲方同意所有材料機具不得擅 自運離工地，否則視同違約。……」等語（見本院卷一第9 頁正面），可知原告將材料機具運離工地前應經被告同意， 故原告未經被告同意將機具運離工地，亦違反上開約定；是 原告該部分主張，亦難採憑。至於原告雖主張：於100 年05 月20日、05月25日、05月26日、05月31日、06月01日、06月 07日、06月15日、06月16日、06月20日均有進場為試水、回 填查證等語，然上開期日原告既僅係為水壓試驗、回填查證 、配合公路局中和工務段抽驗，並非施工回復路面平整或繼 續進場施工埋設DIP 管，是尚難以此認原告未停工。 ⒋依系爭合約第24條約定：「本合約有下列情事之一者，甲方 得逕行終止或解除本合約：……五、乙方偷工減料，違背合 約條文……七、乙方無正當理由，自行停工達三日（日曆天 ）以上者。乙方若因上述七項情事之一者，經甲方書面通知 終止或解除合約……」等語，可見原告有偷工違背系爭合約 ，及無正當理由，自行停工達三日（日曆天）以上之情形時 ，被告得以書面通知原告以終止系爭合約。查被告分別於10 0 年06月01日、100 年06月20日已發函通知原告，如於3 天 後未能進場施作業主水利局及監造中鼎公司所提之缺失及配 合清查，將依系爭合約第24條規定辦理終止、解除合約，原 告業分別於100 年06月02日、22日收到上開函文；嗣被告於 100 年06月29日發函通知原告，自文到之日起終止系爭合約 ，原告並於100 年07月01日收到該函文等事實，有被告100 年06月01日100 築八字第000000000 號函暨掛號郵件收件回 執、100 年06月20日100 築八字第000000000 號函暨掛號郵 件收件回執、100 年06月29日100 築八字第000000000 號函 暨掛號郵件收件回執附卷可查（見本院卷二第53至56頁、第 57至59頁、第61至63頁），堪信為真實。是被告已依系爭合 約第24條之約定，合法終止系爭合約。另原告開挖埋設DIP 管位置有路面不平整之瑕疵，被告定相當期間通知原告進場 施工回復路面平整，原告仍不進場施工，被告因而終止系爭 合約，此亦符合民法不完全給付終止合約之精神，併此敘明 。 ㈣關於系爭工程原告已施作完成部分，原告未領之工程款之計 算方式及數額： ⒈系爭工程原告埋設DIP 管之長度為2240.4公尺： ①關於DIP 管長度應依現場開挖痕跡水平實測之方式計算： ⑴系爭工程原告應遵照97年11月版施工補充說明書辦理之事 實，業經認定如上（詳見㈡、⒈、②所述），而依97年11月 版施工補充說明書第02531 章4.1.6 係記載：「本工程管線 埋設或推進之工作包括下管、裝接、推進等項目，按契約以 m 計量標準，以實作之管線中心長度計量……如為壓力管線 時，該長度依實際安裝之管線中心長度計量……」等語；復 被告係將其向水利局承攬之系爭下水道工程中DIP 管埋設工 程部分轉包予原告，故被告與水利局如何計算埋設DIP 管之 長度，自可供參酌，而依中鼎公司102 年09月10日鼎能環三 字第00000000000 號函稱：「……DIP 延性鐵管明挖埋設計 價方式，係依現場水平實測值結果作為依據……」等語（見 本院卷五第5 頁反面）、中鼎公司八里工務所102 年07月18 日（一○二）里支七監字第071802號備忘錄表示：「……本 工程於DIP 延性鑄鐵管明挖作業……施工費部分，係承商築 展營造現場水平實測值結果作為依據……計價查估會勘時依 承商提出之計價數量『進行水平距離複測』，估驗數量與現 場量測值相符時，即可依規定計價……因完成後成品隱蔽於 地下，『其量測方式皆為水平量測計算實際長度，而非管材 之累加長度』」等語（見本院卷五第6 頁），及中鼎公司10 3 年01月09日鼎能環三字第00000000000 號函稱：「……（ 一）本工程施工規範為依據壓力管線之『實際安裝之管線中 心長度』計價，亦即按照實作數量計算；於本案執行時，承 包商所提供者亦為實際施作之數量，現場水平實測係承包商 採用計算實際數量之方式，是以與本案施工規範並無不符。 （二）管長6m係為設計數量估算及編列本工程預算之基準， 與施工規範之計價方式，並無關聯……（四）『實際安裝之 管線中心長度』指實際安裝之管線長度……」等語（見本院 卷六第35頁反面），可知被告依上開施工補充說明書向水利 局辦理DIP 管埋設計價時，係依現場水平實測值之長度來計 價。⑵又參酌系爭合約之報價單（見本院卷一第11頁反面） ，其上項次2 至4 部分均有記載「每進行米」，而所謂「每 進行米」係指路面進行公尺數，且兩造均不爭執系爭工程係 採實作實算方式計價（見本院卷四第145 頁反面），而不論 埋設DIP 管有無升降、轉彎，開挖裝設DIP 管後所須回填AC 、回填砂、CLSM之長度仍與路面長度相同，並不會因DIP 管 因遇到障礙有升、降、轉彎而長於路面開挖之長度，倘以加 總每支DIP 所得之長度計價，就AC、回填砂、CLSM部分，原 告豈不領得超過其實際施作之數量，是由該報價單上將DIP 配管工資、AC、回填砂、CLSM最後合估每公尺單價4,252 元 ，可推論系爭合約係約定以水平實測裝設DIP 管開挖痕跡之 方式計算DIP 管施作長度。⑶再酌以系爭工程係裝接DIP 管 於地底，在原告裝接完成後即已隱蔽於地下，僅能依開挖之 痕跡作實量確認施作數量，並無可能開挖實際量測DIP 管線 之長度等情；足認關於DIP 管長度應依現場開挖痕跡水平實 測之方式計算。原告主張以每支埋設DIP 之長度加總計算DI P 管長度乙節，礙難採憑。 ②查系爭工程原告已埋設DIP 管處，經被告偕同監造中鼎公司 員工楊聿孟以現場開挖痕跡水平實測結果，系爭工程原告埋 設之管材尺寸250mmDIP管部分總長度為1021.6公尺，管材尺 寸300mmDIP管部分總長度為1218.8公尺，原告合計埋設DIP 管之長度為2240.4公尺之事實，有被告所提之統計表、累計 總里程示意圖各1 紙、於100 年05月24日、06月28日經被告 會同監造中鼎公司員工楊聿孟實測所記載之DIP 管線長度2 紙附卷可佐（見本院卷四第135 至138 頁、卷五第65至68頁 ）；且原告對於前揭100 年05月24日、06月28日經被告會同 監造中鼎公司員工楊聿孟實測之DIP 管線長度並不爭執（見 本院卷四第230 頁正面），是堪信為真實。 ⒉系爭工程原告回填CLSM之數量合計共1520立方公尺： 查依中鼎公司八里工務所102 年07月18日（一○二）里支七 監字第071802號備忘錄稱：「……有關於附件二表上『CLSM 澆置數量統計表』（按：指本院卷四第163 頁被告所提出之 CLSM澆置數量統計表）內容，經查其混凝土抗壓試驗業經監 造工務所審查符合契約規定，並於100 年06月23日經貴局（ 按：指水利局）備查（北水污供字第0000000000號），承商 （按：指被告）於三十四期估驗計價資料中已提供混凝土廠 商出料單（CLSM）及逐段施工照片作為計價之依據……」等 語（見本院卷五第6 頁）；又系爭下水道工程第34次計價詳 細表中有關於高性能低強度混凝土材料（即CLSM）之本次計 價數量確係記載「1520」等情，○○里鄉○○○○道系統支 管工程第七標第三十四次計價資料可查（見本院卷四第262 、268 頁）；復檢視中鼎公司函覆本院所附之CLSM計價統計 表（見本院卷六第38頁）及原告於起訴狀內所附之第一至四 期工程使用材料明細表所載管材尺寸、管號（見本院卷一第 75至78頁、第237 、238 、290 頁、卷二第222 頁），顯見 系爭工程原告已開挖裝設DIP 管處回填之CLSM累計數量為15 20立方公尺；是足認系爭工程原告開挖埋設DIP 管處回填之 CLSM數量，經被告與監造中鼎公司估算之實作數量為1520立 方公尺。原告主張CLSM施作數量有達2320.698立方公尺云云 ，實無足取。 ⒊又原告固主張依系爭合約，係以DIP 管每進行公尺計算，每 公尺就是4,252 元，並無將系爭合約報價單上各項目（即DI P 管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土），分 開計價之道理等語。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳 為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟 酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證 據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經 濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面 或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。查系爭工程之 工程款給付係採實作實算乙節，為兩造所不爭執（見本院卷 四第145 頁反面），且有系爭合約第5 條付款辦法已明文約 定：「……二、每月一日為計價日，由甲方會同乙方人員依 『實作數量』估驗……」等語可佐；又觀諸系爭合約之報價 單（見本院卷一第11頁反面），可知在項次5 固然將各項目 （DIP 管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土） 加總得出4,252 元，並於項次6 記載「數量4210、單價4,25 2 元」等語，然該報價單上亦有記載DIP 管配管、AC鋪設含 材料20CM、回填砂、CLSM混凝土各項之單價，衡情倘如原告 所主張不論各項次實際施作數量為何，均以每公尺4,252 元 計價，何須於系爭合約報價單上加以約定各項之單價，且報 價單所載各項如未達系爭合約約定之數量，卻仍以每公尺4, 252 元計算，亦與實做實算之計價方式有違，是被告抗辯： 系爭合約所約定每進行1 公尺以4,252 元計價，係指在被告 每公尺施作有關於系爭合約報價單上各項目（DIP 管配管、 AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土）均符合系爭合約 約定之數量時，即以每公尺4,252 元計價，但如各單項有不 符系爭合約約定之數量，當依實際情形辦理減價，在該單項 去減扣工程款等語，尚屬可採。原告此部分主張，委無足取 。 ⒋綜上，系爭工程原告埋設DIP 管之長度合計為2240.4公尺， 原告回填之CLSM數量為1520立方公尺，故依系爭合約之約定 ，原告得請領之工程款（含保留款及5 ％稅金）合計為886 萬7,860 元（計算式詳見附表二）。而原告已向被告領取工 程款603 萬5,298 元乙節，有系爭工程第一、二期之計價單 各1 份、原告於100 年03月17日、04月18日所出具之取款回 條各2 紙、原告公司員工鄭寶堂所出具之借據1 紙、被告所 開立之支票4 紙、原告合作金庫銀行代收票據憑摺明細1 份 可查（見本院卷四第215 至221 頁、第231 頁正面、反面） ，是原告未領之工程款為283 萬2,562 元（計算式：8,867, 860 元－6,035,298 元＝2,832,562 元）。 ㈤系爭合約第24條第2 項之約定，無民法第247 條之1 之適用 ： ⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或於他方當事 人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效， 民法第247 條之1 第3 、4 款分別定有明文。次按民法第24 7 條之1 所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主 要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情 形（最高法院101 年度台上字第1616號、100 年度台上字第 1327號裁定意旨參照）。再按契約條款內容雖為單方預先製 作之定型化契約，然因系爭契約總價甚高，系爭工程亦屬繁 雜，非一般業者所能承攬，而相對人為一專業且頗具規模之 廠商，顯然其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者， 當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以 決定締約與否，是其於簽訂系爭契約時，對於條款內容，非 無磋商、變更之餘地。相對人既非經濟弱勢之一方，且締約 時已獲得完整資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否 ，顯非民法第247 條之1 適用之對象，更無對相對人顯失公 平之情形，自無予以特別保護之必要（最高法院101 年度台 上字第1341號判決、101 年度台聲字第363 號裁定意旨參照 ）。 ⒉依系爭合約之報價單（見本院卷一第11頁反面），可知系爭 工程總價高達1,879 萬5,966 元，且施工項目包括DIP 配管 、AC鋪設、回填砂、CLSM、道路切割、H 型鋼門型擋土設施 、管線穿越障礙物、警示帶、防滑鋼板設施、過橋施工、交 通設施、試挖、試水等項目，足見系爭工程總價甚高，施工 項目多及繁雜，顯非未具規模又無專業能力之一般廠商所能 承攬，且原告亦自陳也有參與系爭下水道工程投標，但未得 標等情（見本院卷二第234 頁反面），堪認原告為頗具規模 並有專業技能，及具市場經驗之公司，非屬經濟弱勢一方， 而毫無議約磋商能力。況系爭合約為工程承攬契約，原告既 為專業廠商，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件 及獲利情形，以決定締約與否；參以系爭合約第24條第2 項 有原告蓋章確認（見本院卷二第24頁之系爭合約），顯見簽 約當時原告已知有該條款，原告就該約款並非全無磋商、變 更或決定是否仍與被告訂立系爭合約之餘地，揆諸上開說明 ，足認原告顯非民法第247 條之1 適用之對象，更無對其顯 失公平之情形。是原告主張系爭合約第24條第2 項約定違反 民法第247 條之1 第3 、4 款規定而無效乙節，實難採憑。 ㈥按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。依此規定 ，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」二種， 效力各自不同。而賠償額預定性之違約金，又可分為「賠償 總額」預定性之違約金或「最低賠償額」預定性之違約金。 查系爭契約第24條第2 項係約定：「乙方（原告）若因上述 七項情事之一者，經甲方（被告）書面通知終止或解除合約 ，應隨即停工……乙方應放棄未領之工程款，由甲方全權處 置，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權，如 有不足賠償甲方因終止或解除合約所導致之損失概由乙方及 其連帶保證人負責賠償」等語（見本院卷一第10頁反面）， 顯見兩造就系爭工程發生違約時之違約金性質，並未特別以 懲罰性違約金之字眼約明；而由「如有不足賠償甲方（被告 ）因終止或解除合約所導致之損失，概由乙方（原告）及其 連帶保證人負責賠償」等語，可知若被告能夠舉證證明所受 損害額高於原告放棄未領工程款之額度，尚可額外請求原告 賠償，從而「乙方（原告）應放棄未領之工程款，由甲方( 被告) 全權處置」一語，應係當原告有違約情事發生時，減 免被告就『一定範圍內之損害額（即最低賠償額）之多寡』 負舉證責任，性質上屬「最低賠償額預定性的違約金」至明 ；再由「『如有不足』賠償甲方（被告）因終止或解除合約 所導致之損失，概由乙方（原告）及其連帶保證人負責賠償 」等語，可知在「乙方應放棄未領之工程款」額度內，亦屬 賠償被告因原告違約所致之損害及因原告違約被告終止合約 所致之損害，並非在被告所受損害之外，額外對原告請求之 懲罰性之賠償金。是足認上開「乙方應放棄未領之工程款， 由甲方全權處置，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先 訴抗辯權」約款，應係最低賠償額預定性違約金。且由上開 文義，可知依兩造之約定，本件違約金除作為賠償原告違約 （如施工不當）所致被告之損害外，亦包含賠償因原告違約 致被告終止契約所導致之損害（如重新發包所增加之工程費 ）。 ㈦按違約金所約定之額數與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌 予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（ 最高法院82年度台上字第2529號判決參照）。又按最低賠償 額預定性違約金，係以違約金為損害賠償之最低賠償額，經 當事人於損害發生前預先約定者；既經約定有違約金，則一 旦有違約情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害額之 多寡，均得按約定之最低賠償額之違約金請求債務人支付。 如約定之數額與債權人實際損害「顯相懸殊」，債務人固得 依民法第252 條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務 人就債權人所受損害究為若干，負舉證責任。復按違約金之 約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自 己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地 位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而 顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確 有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義 外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊 重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指 摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行 契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平， 亦且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上 字第2747號、93年度台上字第909 號、96年度台上字第1065 號判決要旨參照）。至於違約金之約定是否過高，除應依一 般客觀事實、社會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定標 準外，尚應以當事人實際上所受損害情形，衡量債務人若能 如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量酌定之 標準。查： ⒈關於被告抗辯實際上所受之損失部分： ①被告為改善原告開挖裝接DIP 管位置之AC路面不平整缺失（ 原告施工不當），受有59萬4,668 元之損失： ⑴查於100 年05月19日原告修繕後，於100 年05月25日時原告 所開挖而應由其負責回復平整之路面，仍存有不平整之缺失 ，且該缺失之路面存在於系爭工程第二至四期施作之位置， 但原告並未修繕等情，業經認定如上（詳見㈢、⒈、⒉所述 ），而該些路面不平整之缺失係由被告僱工修繕乙節，有證 人楊聿孟於100 年12月14日本院審理時證述：在100 年05月 25日發函所指路面不平缺失的改善工程，我知道是被告去做 的，因為那時原告就已經撤場等語（見本院卷二第219 頁反 面），並有被告所提之全線AC刨除及鋪設之照片（見本院卷 二第64至75頁）可佐，堪信為真實。 ⑵依證人楊聿孟於100 年12月14日本院審理時證述：就DIP 管 埋設改善方式，把AC刨除重舖等語（見本院卷二第219 頁反 面），可知關於路面不平之缺失，監造中鼎公司係要求以AC 刨除重舖方式為修繕，是原告主張被告係AC鋪設，而與原告 無關等語，礙難採憑。復依監造中鼎公司八里工務所100 年 05月25日（一○○）里支七監字第052501號備忘錄表示：「 目前於『DIP 管溝回填』、人孔及覆工周邊尚有破損及未平 整請於路證期限內完成修繕……另中和工務段100 年05月25 日下午來電，經工務段路巡結果，『龍米路一段及二段之管 溝明挖AC面層未平整』，請施工廠商儘速改善…」等語（見 本院卷二第38頁）；及參酌公路局中和工務段於100 年06月 13日以會勘通知單，表示將於100 年06月20日至省道台15線 1K至6K會勘等情，有該工務段100 年06月13日一工中字第00 00000000號會勘通知單可查（見本院卷二第168 頁）；原告 於本院審理時亦自承：100 年05月19日修復AC後，就沒有再 為路面平整之修復等語（見本院卷五第51頁反面至第52頁正 面），顯見被告自須於100 年05月25日中鼎公司通知後至10 0 年06月20日公路局中和工務段會勘前，自行派工改善屬原 告應負責回復平整，但未平整之AC路面。 ⑶被告於100 年06月06日、10至19日有派公司員工及購買瀝青 修繕屬原告應負責回復平整，但未平整之AC路面，共支出15 萬7,400 元（即人工費95,000元＋材料費62,400元＝157,40 0 元）等情，有證人即被告公司員工劉進發於103 年01月06 日本院審理時證述：我有參加被告系爭下水道工程，負責打 瀝青、石頭，我有在米倉國小對面那邊鋪設柏油，路高低不 平，被告叫我們鋪設，我們做的範圍就是管溝的部分，做法 就是車子載瀝青，用怪手先把上面的柏油刨除，再把瀝青舖 上去，用人工壓平，有好幾個人去做，鄒詠隆是開怪手，羅 文豐、吳長江、王建文跟我一樣，而陳建儀是工程師教我們 怎麼施做等語（見本院卷六第6 頁反面至第9 頁反面）明確 ；復有DIP 路面修復AC總數量表、北新庄瀝青股份有限公司 請款單、建道工業股份有限公司請款明細表、劉進發、鄒詠 隆、羅文豐、吳長江、王建文、陳建儀所出具100 年07月份 收到被告薪資之取款回條、100 年06月11、13、16日施工改 善之現場照片在卷可參（見本院卷四第57至59頁、卷五第17 9 至180 頁），並有改善時之照片附卷可稽（見本院卷四第 195 至204 頁），堪信為真實。至於原告固主張被告該部分 支出係為修補人孔蓋及覆工鈑週邊尚有未平整之缺失等語， 然並未舉證以實其說，尚難採信。 ⑷公路局中和工務段102 年12月20日一工中字第0000000000號 函雖稱：「100 年06月20日現場會勘時，本路段管溝明挖部 分已改善完成」等語（見本院卷五第101 頁正面），然被告 對此係表示：於100 年06月20日僅鑽心會勘地點AC厚度為合 格，就路面平整之部分，雖被告已為局部改善，但與公路局 中和工務段之標準仍有落差，在被告承諾於月底前會完成全 面銑刨加舖之情況下，始同意於該日當作該路段缺失已改善 完成，故被告方在會勘後再僱請「宗禮企業社」於100 年07 月01日、03日，在原告埋設DIP 管線路段鋪設AC等語（見本 院卷六第16頁）。查觀諸被告於100 年06月11、13、16日派 公司員工，修繕屬原告應負責回復平整，但未平整之AC路面 照片（見本院卷六第18至19頁），顯見因被告非專業鋪設AC 路面廠商，其鋪設後路面仍非達完全平整之狀態；又依證人 即「宗禮企業社」負責人汪宗禮於101 年02月08日本院審理 時證述：曾經承包被告工作，一次兩天我是帶工，瀝青材料 是被告供應的，施作在八里鄉聖心女中，這個工程是把原本 的柏油刨除3 至5 公分，再鋪設3 至5 公分，這工程就是10 0 年07月01日及03日，總共就是2 公里，我從聖心中學門口 一直往八里的碼頭通淡水那邊一天做一公里；我施作的AC鋪 設工程只包括有埋設DIP 管線路段的柏油等語（本院卷三第 42頁反面至43頁反面、第46頁反面）；且原告亦不爭執汪宗 禮鋪設柏油之位置均屬原告有開挖埋設DIP 管位置（見本院 卷五第50頁），衡情倘100 年06月20日有關於原告開挖埋設 DIP 管位置路面不平整之缺失已改善，監造中鼎公司或公路 局中和工務段均認改善完成，被告應無再僱請「宗禮企業社 」、購買瀝青材料，而須多支付該些費用，將原告開挖埋設 DIP 管位置重新鋪設AC之理，是被告上開表示應屬可信，則 原告執上開中和工務段函文主張100 年06月20日關於原告開 挖埋設DIP 管位置路面不平整之缺失已改善等語，實難採憑 。又查被告於100 年07月01日、03日有僱請「宗禮企業社」 及購買瀝青修繕屬原告應負責回復平整，但未平整之AC路面 ，共支出43萬7,268 元等情，業據被告提出宗禮企業社所開 立之統一發票、取款回條、宗禮工程契約價目表、成功瀝青 工業股份有限公司所開立之統一發票、取款回條、請款明細 表、瀝青混凝土送貨單為證（見本院卷四第53至56頁、卷五 第61至64頁），堪信為真。 ⑸綜上，被告為改善原告開挖裝接DIP 管位置之AC路面不平整 缺失，共計支出59萬4,668 元（計算式：157,400 ＋437,26 8 ＝594,668 元），而受有59萬4,668 元之損失。 ②因原告施工開挖埋設DIP 管不慎致損壞瓦斯管（原告施工不 當），被告賠償欣泰石油氣股份有限公司1 萬6,267 元乙節 ，為原告所不爭執（見本院卷五第49頁反面），並有欣泰公 司收據、取款回條、搶修報表附卷可參（見本院卷四第61、 214 頁），堪認被告受有1 萬6,267 元之損失。 ③關於被告因原告違約，其終止系爭合約所導致之損失： 被告抗辯：因原告違約，其終止系爭合約，所致其為完成系 爭工程原告未完成部分，與慧竣公司訂定承攬契約，及自行 購買CLSM、回填砂、AC所支出費用，較系爭合約所約定之費 用，增加160 萬7,834 元之工程費等語，經查： ⑴依被告提出之慧竣公司開立發票上DIP 管配管埋設工程所載 之數量（見本院卷五第208 頁、第211 頁、第214 頁、第21 9 頁、第222 頁），可知系爭工程原告未完成，被告轉交由 慧竣公司施作之部分為2086公尺（630 ＋450 ＋490 ＋273. 4 ＋242.6 ＝2086公尺）。 ⑵復觀諸卷附之慧竣公司報價單及系爭合約報價單（見本院卷 五第223 頁、卷一第11頁反面），可知被告係將DIP 配管、 管溝開挖、回填CLSM、回填砂、AC鋪設之施工部分交由慧竣 公司施作，但關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC材料則由被 告自行購買後交由慧竣公司，與兩造系爭合約中關於管溝回 填之CLSM、回填砂、AC材料亦屬原告須自行購買之情形不同 ，即關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC部分，原告係連工帶 料，而慧竣公司只帶工不帶料，是比較上開系爭合約之報價 單、慧竣公司報價單及慧竣公司所開立之發票（見本院卷五 第208 頁、第211 頁、第214 頁、第219 頁、第222 頁）， 僅可認有關於DIP 管配管之工資，被告與慧竣公司所定之每 公尺單價為1,700 元，較兩造系爭合約所定之每公尺單價1, 200 元，每公尺增加500 元（計算式：1,700 元－1,200 元 ＝500 元）。可見被告與慧竣公司訂定承攬契約，接續完成 系爭工程原告未完成部分，關於DIP 管配管工資部分較系爭 合約約定之費用增加104 萬3,000 元之工程費用（計算式： 2086公尺×500 元＝1,043,000 元）。 ⑶至於被告所列重新發包差額表中之AC、CLSM、回填砂之價差 部分（見本院卷五第205 頁），被告並無提出任何證據釋明 其自行購買該些材料確有該價差存在，尚難認被告有因該材 料價差而增加工程費用之損失；復經檢視被告所提出之點工 請款單（見本院卷五第215 、217 、218 頁），可知該重新 發包差額表上所載之點工工資及管墊費用支出部分，係指回 填CLSM、回填砂、AC所支出之工資；則依現有資料並無法得 知被告購買AC、CLSM、回填砂之價格，亦無法加總被告接續 完成系爭工程原告未完成之回填CLSM、回填砂、AC部分連工 帶料之價格為何，自無從與系爭合約報價單上所載連工帶料 之AC、CLSM、回填砂單價相較，而得知被告就關於AC、CLSM 、回填砂部分，確有因系爭合約終止而增加工程費用之損失 。 ⑷綜上，因原告自行停工，不依被告請求進場施工修繕AC路面 不平整之缺失，致被告終止系爭合約，而須另覓新承攬商慧 竣公司接續完成原告未完成之部分，以免工期延宕，被告因 而增加工程費104 萬3,000 元，且原告並未主張或舉證證明 被告係故意以較高之價錢委由慧竣公司施作，足認前揭增加 工程費應屬因終止契約所導致被告之損失。是被告此部分抗 辯部分，實屬可採，其餘部分尚難採憑。 ④關於被告遭水利局裁罰7萬9,657元部分： 被告固抗辯因原告施工有缺失，致其受有遭水利局裁罰7 萬 9,657 元，原告應賠償7 萬9,657 元等語。然查：觀諸中鼎 公司八里工務所100 年05月12日（一○○）里支七監字第05 1201號備忘錄係表示：「……承商品管人員於施工中顯未落 實品管工作，致發生履約瑕疵，建請貴局（指水利局）依品 質管制規定十九、（六）『……經查係屬乙方未落實品質管 制作業者……』之規定扣罰承商懲罰性違約金」等語（見本 院卷二第199 頁）；復細視水利局100 年05月24日北水污工 字第0000000000號函係稱：「……貴公司（指被告）100 年 05月11日於○里鄉○○路明挖作業時，經監造單位檢查施工 區之現場管溝舖面有厚度不足缺失，顯見承商品管人員於施 工中未落實品管工作，導致發生履約瑕疵……故扣罰懲罰性 違約金新台幣7 萬9,657 元整……」等語（見本院卷二第20 0 頁）；又證人楊聿孟於100 年12月04日本院審理時證述： 關於100 年05月12日備忘錄處罰違約金，是承商沒有做到自 我品管要求，現場有發生實際瑕疵，這個文是針對發生厚度 不足，那是現場的實際缺失，承商的品管人員在現場就要做 到自我品質管制的檢查等語（見本院卷二第220 頁正面）明 確；再參酌被告固將DIP 管埋設工程轉承攬予原告，然被告 既為主承攬人，仍應要為品質管制作業等情；足見水利局裁 罰被告係因其未落實品質管制作業，並非因施工有缺失而裁 罰，尚難認定此部分係因原告違約所致之損失。故被告此部 分抗辯，委無足取。 ⑤關於被告抗辯因原告未備妥計價之要件及未依約繼續施工， 致被告無法即時向水利局請款所受之利息損失部分： ⑴被告雖抗辯：因原告未完成試水、回填查證及欠缺請款之文 件，致被告無法向水利局請款，而延誤13個月，以法定遲延 利息5 ％計算，損失利息共計45萬8,158 元等語。惟依系爭 合約並無約定原告施工完成後，至遲必須於何時提出相關憑 證計價、完成試水、回填查證，原告並無違反系爭合約之義 務，亦即原告要於何時完成試水、回填查證、及檢附請款文 件向被告計價請款，為原告之權利，而非義務。且被告如何 計算得出該金額，實乏依據，是尚難認被告有此部分之損失 。 ⑵被告另抗辯：原告未依約繼續施工，致被告後續必須重新發 包，使被告延誤11個月向水利局請領施工費用，以法定遲延 利息5 ％計算，故共損失99萬3,341 元等語，惟被告並無舉 出任何證據釋明確因重新轉包系爭工程，而遲未向水利局領 取施工費，而受有該部分利息損失；況倘原告繼續施作系爭 工程，被告所領得之工程款亦應支付予原告，非歸被告所有 ，則被告何有該利息損失？且被告如何計算得出該金額，實 乏依據，是尚難認被告有此部分之損失。 ⑥依目前卷內資料，應認被告所受實際損害至少有165 萬3,93 5 元（計算式：594,668 元＋16,267元＋1,043,000 元=1,6 53,935元)。 ⒉經審酌被告實際上至少受有165 萬3,935 元之損失，並酌以 被告除就系爭工程必須再度發包施工外，系爭工程勢必亦會 造成延宕，復考量系爭工程承攬總價含稅為1,879 萬5,966 元，而原告完工之比例僅約47％（計算式：8,867,860 元÷ 18,795,966元＝0.47，小數點二位數以下4 捨5 入），及係 因原告自行停工3 日以上，經被告多次請求原告進場施工修 繕AC路面，原告均未為之，被告始終止系爭合約，再衡量原 告若能如期履行債務時，被告可得享受之利益，系爭合約第 24條係約定以原告未領之工程款283 萬2,562 元作為違約金 ，本院認應酌減至238 萬元為適當，逾此部分則屬過高。 ㈧關於被告抗辯原告不能返還所溢領之材料，致被告受有47萬 1,122 元之損害，應可作為抵銷被告應給付予原告之工程款 部分： ⒈查被告主張向祿研公司訂購之延性鑄鐵管350 mm共9 支、配 件（壓圈350 、K 型膠圈350 、T 型螺絲M2）共13組、延性 鑄鐵管250K型單承口彎管（250*22.5）共2 支、延性鑄鐵管 250K型單承口彎管（250*45）共3 支、延性鑄鐵管300K型單 承口彎管（300*11.25 ）共6 支、延性鑄鐵管300K型單承口 彎管（300*22.25 ）共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管 （300*45）共7 支、延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350*45 ）共4 支、300 型套管共3 只、250 型套管共5 只、250 型 盲蓋1 只、延性鑄鐵管100 （4M）4 支等材料，已交予原告 ，原告並未交還等情，為原告所不爭執（見本院卷四第144 頁反面、第229 頁反面），並有祿研公司銷貨單、對帳單、 進貨數量明細表在卷可佐（見本院卷四第27至30頁、第32至 34頁、第37至38頁、第40至41頁、第43至44頁、第47至49頁 ），堪信為真實。則系爭合約既經終止，而上開材料屬於原 告占有中，依系爭合約第24條第2 項約定：「乙方（原告） 若因上述七項情事之一者，經甲方（被告）書面通知終止或 解除合約，應隨即停工，……並將到場之材料、向甲方借用 之機具及設備等，交還甲方或甲方指定之後繼承攬廠商使用 ，……」等語（見本院卷一第10頁反面），原告即應將前揭 材料交還予被告。原告固主張：材料均堆置於系爭工程工地 附近原告所租用之暫置廠，被告可自行前往材料暫置場取回 等語（見本院卷四第144 頁反面、第229 頁反面），然上開 材料既係堆放在原告所租用之暫置場，在原告占有中，被告 並無法逕行取回，原告仍應依約返還予被告，原告此部分主 張，礙難採憑。 ⒉又原告僅空言主張：上開領取之材料目前均存在，仍在其所 租用之暫置場等語（見本院卷四第144 頁反面、第229 頁反 面），並未提出任何證據可佐；且參酌原告並不否認確有領 取上開材料，倘上開材料確仍存在，並未有毀損、滅失或因 其他事由，致不能返還之情形，原告理應可將該些材料歸還 予被告，然原告迄至本案言詞辯論終結前均未將上開領取之 材料歸還被告，可認上開材料應已毀損、滅失或因其他事由 ，而有不能返還之情形。被告因原告不能返還上開材料，致 其受有損害，自得請求原告賠償其此部分之損害。復參諸前 揭祿研公司銷貨單、對帳單、取款回條、統一發票、轉帳傳 票、被告開立之支票（見本院卷四第27至45頁），可知被告 係以47萬1,122 元向祿研公司購買前揭原告領走未交還之材 料，足認被告所受之損害為47萬1,122 元，是被告自得請求 原告賠償47萬1,122 元。至於原告雖主張應以被告與水利局 間之契約單價計算被告此部分之損害，然被告之損害究為何 ，應以被告實際支出觀之，被告既確支出上開金額購買前揭 原告領取而未交還之材料，自應以此計算被告所受之損害， 原告此部分主張，亦無足取。 ⒊從而，被告抗辯原告不能返還所溢領之材料，致原告受有47 萬1,122 元之損害，用以抵銷應給付予原告之工程款等語， 自屬有據。 五、綜上所述，原告於向被告請求給付系爭工程第三期、第四期 工程款時，並不符可向被告請求之要件，被告當時並無給付 之義務；於100 年05月25日時，原告承攬之DIP 管埋設工程 ，仍有AC路面不平整之施工不完全缺失，經被告請求施工進 行改善，原告均未為之，有系爭合約第24條第1 項第5 款「 『偷工』減料，違背合約條文……」、及第7 款「無正當理 由，自行停工達3 日（日曆天）」之情形，故被告於100 年 06月29日以函文通知終止系爭合約，核屬正當，惟本院認為 被告依系爭合約第24條第2 項約定，將原告未請領之工程款 283 萬2,562 元沒收作為違約金，尚屬過高，應核減至238 萬元，而其餘之工程款為45萬2,562 元（計算式：2,832,56 2 元－2,380,000 元＝452,562 元），經抵銷被告因原告不 能返還所溢領之材料，受有之47萬1,122 元損害，原告已無 得請求之工程款。從而，原告依承攬之法律關係，訴請被告 給付427 萬1,964 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。其 假執行之聲請，亦因此失所依附，爰一併駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，與判決結 果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 黃一馨 法 官 何佳蓉 法 官 陳佩怡 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 書記官 賴惠美 附表一：系爭工程原告主張已完成部分之各期施工進度表 ┌───┬───────┬───────────┬────┐ │ │原告施作期間 │施作地點 │施作長度│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │系爭工│100年01月04日 │⒈龍米路一段428巷 │353公尺 │ │程第一│至06日、14、17│⒉龍米路一段440巷 │ │ │期 │、18日 │⒊龍米路一段聖心天橋、│ │ │ │ │ 聖心中學對面 │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │系爭工│100年02月21日 │⒈龍米路一段470號 │1151.4公│ │程第二│至25日、03月03│⒉龍米路二段 │尺 │ │期 │日、04日、08日│⒊龍米路二段26號、30號│ │ │ │、15日、16日、│ 、80號、84號、90號 │ │ │ │18日、22日、24│⒋龍米路二段32巷 │ │ │ │日 │⒌龍米路二段60巷 │ │ │ │ │⒍龍米路關渡橋加油站 │ │ │ │ │⒎龍米路河濱公園 │ │ │ │ │⒏龍米路米倉國小 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │系爭工│100年04月07日 │⒈龍米路二段60巷 │275.289 │ │程第三│、08日、11至14│⒉龍米路二段60巷內 │公尺 │ │期 │日、18日、19日│⒊龍米路一段428巷內 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │系爭工│100年04月26日 │⒈龍米路二段米倉國小 │528.975 │ │程第四│、28日、05月02│⒉龍米路三段觀海大道 │公尺 │ │期 │至05日、09日、│⒊觀海大道入口 │ │ │ │10日、18日 │ │ │ └───┴───────┴───────────┴────┘ 附表二：系爭工程原告實際已施作完成部分得請領之工程款數額 ┌────────┬───────┬────┬──────────┐ │ 項 目 │實作數量 │單價 │工 程 款 │ │ │ │ │（元以下四捨五入） │ ├─┬──────┼───────┼────┼──────────┤ │１│DIP配管工資 │2240.4 公尺 │1,200元 │ 2,688,480元 │ ├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤ │２│AC鋪設含材料│2240.4平方公尺│1,300元 │ 2,912,520元 │ ├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤ │３│回填砂 │1344.24 立方公│420元 │ 564,581元 │ │ │ │尺 │ │ │ │ │ │（2240.4×0.6 │ │ │ │ │ │＝1344.24） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤ │４│CLSM混凝土 │1520 立方公尺│1,500元 │2,280,000元 │ ├─┴──────┼───────┼────┼──────────┤ │小計 │ │ │8,445,581元 │ ├────────┼───────┼────┼──────────┤ │5％稅金 │ │ │422,279元 │ │ │ │ │ │ ├────────┼───────┼────┼──────────┤ │得請領之工程款 │ │ │8,867,860元 │ │ │ │ │ │ └────────┴───────┴────┴──────────┘