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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第387號 原　　　告　久丹奴企業有限公司 法定代理人　鄭如良 原　　　告　榮俊華 　　　　　　鄭書台 共　　　同 訴訟代理人　蔡金保律師 被　　　告　黃美玲 訴訟代理人　韓邦財律師 複代理人　　廖玉達 上列當事人間請求給付合夥違約金事件，本院於民國104 年1 月 7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件原告本於兩造所簽訂之合夥契約請 求被告給付違約金，而兩造所簽訂之合夥契約書第19條約定 「任何一方如有訴訟，應以雲林地方法院為第一審管轄法院 。」可見兩造就該合夥關係所生之訴訟，以該合夥契約書約 定以本院為第一審管轄法院，有原告提出之上開合夥契約書 在卷可稽。揆諸上開規定，本院就系爭訴訟自有管轄權，合 先敘明。 貳、實體方面: 一、原告部分: ㈠原告三人與被告於民國（下同）99年9 月24日簽訂直通車企 業有限公司合夥契約書，約定共同經營設於桃園縣○○鄉○ ○路○○○ 號之眼鏡公司（下稱系爭合夥契約），嗣被告於10 2 年8 月8 日以桃園府前郵局第1135號存證信函向全體合夥 人聲明退夥，並於102 年8 月12日起即無正當理由未赴合夥 事業履行合夥人兼驗光師之經營及提供勞務之義務，按系爭 合夥契約第20條約定：「本店任何一方股東（中間營運加入 之股東以加入日期推算），包括總公司股份在內，如在六年 內自動離職或提早退股必須無條件賠償壹佰萬元整，給予該 店充當營運基金使用及放棄法律抗辯權。（經所有股東同意 停業或遷店，則不在此限）」被告於系爭合夥契約有效簽定 日即99年2 月24日起至聲明退夥之日即102 年8 月8 日尚未 超過契約約定之六年期限，係屬提早退股，依約被告應無條 件賠償原告等新台幣（下同）100 萬元，作為系爭合夥事業 營運基金使用，並應放棄法律抗辯權。然經原告發函通知被 告出面商談合夥債權債務及退夥事宜之處理均未獲置理，被 告迄今亦未依約給付違約金100 萬元，已致全體合夥人受有 合夥違約金利益之損失，爰提起本件訴訟請求被告依約給付 100 萬元與原告。 ㈡本件係被告欲投資直通車企業有限公司龜山分公司（下或稱 直通車龜山分公司），但因欠缺資金，原告久丹奴企業有限 公司（下或稱久丹奴公司）遂以提供第三人視邁樂眼鏡有限 公司（下稱視邁樂公司）之內壢分店變更代表人為被告之方 式，以利其向台灣中小企銀內壢分行辦理貸款，並由被告開 立票面金額365 萬4,200 元之本票一紙交原告久丹奴公司作 擔保，被告所陳直通車借其名義申請青年創業貸款，並成立 第三人視邁樂公司，由被告擔任名義負責人，同時將被告勞 保投保單位轉換至視邁樂公司，顯屬顛倒是非，實則投保單 位及金額均經被告之同意。被告亦自承參與系爭合夥事業以 來，皆有領取盈餘分配之支票，則被告主張原告拒絕其查對 合夥事業帳簿，顯然自相矛盾。 ㈢系爭合夥契約第20條約定有6 年條款，係因根據經驗評估， 開設一家眼鏡行約需6 年方能回本，故為保障各股東之權益 ，方才訂定契約約定所有股東不得於6 年內退股，核與民法 第686 條第1 項完全未定有存續期間者有別，被告主張無論 何時均得聲明退夥顯有誤解。另被告於102 年8 月8 日發函 聲明退夥後，原告即回函同意被告退出合夥，請求其三日內 出面處理退夥事宜，惟未獲被告回應，被告又於102 年8 月 26日發函明確表示其與直通車公司之勞動契約已於102 年8 月9 日終止，故被告抗辯其於102 年10月9 日之前仍為合夥 人，原告於102 年10月2 日提起本訴請求被告給付違約金不 合法云云，即非有理。 ㈣被告身為合夥人兼公司之驗光師，於102 年8 月12日即無故 離職，當然會影響公司的營運，參照系爭合夥契約第20條既 約定如在6 年內自動離職或提早退股必須無條件賠償100 萬 元，給予合夥事業充當營運基金使用；第16條約定如遇任何 一方離職時，同意退出合夥人，合約應一併解除。離職7 天 內，未簽訂本合夥契約之解約書，視同放棄所持有股權，包 括所有價值資產及現金。核其契約精神，該提前退股必須無 條件賠償100 萬元之約定顯為懲罰性違約金，且該契約乃經 兩造合意確認無誤之情況下簽訂，當無違約金過高而應予酌 減之必要。 ㈤系爭合夥事業之每日上班時間扣除早餐及休息、午餐及休息 、晚餐及休息、外出及購餐各1 小時，實際工作僅有7 小時 ，非如被告所主張原告有使被告超時工作且未給付加班費之 情形等語。 ㈥並聲明: ⒈被告應給付原告等100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠被告自99年1 月26日起任職於直通車龜山分公司，有勞保投 保明細表可憑，被告任職不久後，原告即多次向被告表示該 分公司前景可期，鼓吹並邀請被告加入該分公司之經營。被 告因而於99年9 月24日與原告簽訂系爭合夥契約，並出資51 萬1,588 元（佔出資額之14% ），與原告共同經營合夥事業 。然實質上被告並未擔任執行合夥事業事務之合夥人，而仍 僅為受合夥事業幹部即原告鄭書台之指揮監督之門市職員， 且系爭合夥契約成立以來合夥事業從未依系爭合夥契約第5 條約定就合夥事務召開合夥會議，亦未依系爭合夥契約第9 條提供合夥事業帳目供被告查對，至多僅於每季分配盈餘時 召集各合夥人，要被告在預先擬定之當季收支表上簽名後領 取盈餘支票，後即將該收支表收回，不予被告留存，且該收 支表上之內容，僅為當季盈餘及應收分配利益之最終結果， 並無詳細帳目可供查對。被告自入夥以來，非但無法涉入合 夥事業之經營，亦就合夥事業之財務狀況一無所知，為此， 被告多次向其他合夥人要求依契約查對帳目，然均為其等所 拒絕。 ㈡按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主 違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞動 基準法第14條第1 項第6 款定有明文。基上原告種種違反契 約約定之行為，已使被告有退夥之意，更有甚者，尚有以下 諸多不合理之待遇：被告於合夥事業擔任門市店員職務，長 久以來除每日自上午10時至晚間10時長達12小時之工時，每 月僅有6 日之排休（即每月實際上班24日），除了午晚餐短 暫外出購餐時間外，即無其他休息時間，且命被告僅得於上 班打卡，下班時不得打卡，以避免原告命員工超時工作未給 付加班費之行為遭舉報，薪資明細均於被告觀覽後隨即收回 ；原告亦無依系爭合夥契約第3 條約定由被告擔任合夥事業 之幹部，被告仍為最低工作階層之驗光師，且另有業績要求 ，未達業績則依程度扣薪及另外無薪上班一日；此外，被告 之勞保投保薪資亦遭原告嚴重短報，未依實際薪資投保，此 種未據實申報，以多報少之行為，自屬違反勞工保險條例之 規定，並影響被告就勞工傷病給付、職業災害補償、失業給 付及勞工退休給付等權益甚鉅，上述種種苛刻、不合理之工 作制度已使被告無法繼續履行勞務提供義務，僅得依上開勞 動基準法之規定，發函通知原告為終止勞動契約及退夥取回 出資之意思表示，以維自身權益。惟無論係終止勞動契約或 退夥，均屬於上述種種可歸責於原告之事由所致，被告身為 合夥人並未享有依據系爭合夥契約約定所應享有之權利，反 而忍受原告提供之嚴峻不合理之工作制度多時，被告聲明退 夥實有不得不為之必要，係屬不可歸責於被告之事由，原告 自不得向被告請求給付違約金。 ㈢被告於102 年8 月8 日以桃園府前郵局第1135號存證信函向 各合夥人聲明退夥，該函業經各合夥人於同年月9 日收受， 按民法第686 條第1 項：「合夥未定有存續期間，或經訂明 以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明 退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」是被告自合夥事業 退夥之生效時點乃為102 年10月9 日，在此之前被告仍具有 系爭合夥事業合夥人之身分。然原告竟於102 年10月2 日即 提起本訴，顯無理由。 ㈣又揆諸民法第686 條之立法意旨，乃在於使各合夥人無論何 時均得聲明退夥，始能避免永久為不適合或違法之合夥契約 所箝制，進而促進財產權之自由。然依系爭合夥契約第20條 之約定，要求如在六年內自動離職或提早退股必須無條件賠 償100 萬元與合夥事業充當營運基金，顯欲藉此鉅額賠償使 合夥人不得任意退夥，自與民法第686 條第1 項之立法意旨 有悖，應屬無效約定，原告援引該無效約定向被告要求給付 違約金，亦屬無據。 ㈤依民法第250 條規定之文義可知，違約金係債務人於可歸責 於己之事由未依契約本旨為給付時，債權人得向債務人請求 給付因債務不履行而生損害之賠償，而可否歸責於債務人乃 係以債務人有無故意或過失為認定，若無故意或過失即不可 歸責於債務人，債務人自毋庸負擔債務不履行責任，債務自 無賠償違約金之義務。原告等合夥人既有上開不合理對待被 告之情形，則被告退夥乃不得不採取之途徑，為非可歸責於 被告之事由，自無庸負擔債務不履行之責，無給付違約金之 義務。 ㈥又系爭合夥契約第20條僅約定股東提早退股須無條件賠償10 0 萬元充當營運基金，並無強制請求履行債務之約定，亦無 請求違約金以外，不履行債務之損害賠償之約定，應屬損害 賠償總額預定性違約金。然被告任職期間並未能參與執行合 夥事業，對經營及財產狀況亦無從知悉，原告僅將被告視為 單純出資之人，甚僅為合夥事業之勞工，故有無被告參與合 夥事業之經營對於原告並無二致，而自被告102 年8 月9 日 聲明退夥至同年00月0 日生效再至今，合夥事業仍照常經營 ，顯見並未因被告退夥而有造成合夥事業任何實質損害之情 。故認被告退夥構成債務不履行，然此債務不履行對於合夥 事業並無損害，依最高法院83年台上字第2879號判決意旨， 債權人若因債務人有債務不履行而請求給付違約金，僅毋庸 證明損害係因該債務不履行所致及損害之多寡，然至少應證 明受有損害，若並無損害之發生，則自無請求違約金之餘地 。系爭合夥事業自被告聲明退夥後，仍如常繼續經營及分配 盈餘，顯見被告退夥並未造成合夥事業任何損害。是以，原 告不得向被告請求違約金之給付。 ㈦再者，本件原告並無給予被告涉入合夥事業經營之權益，雖 有受盈餘之分配，然亦無從知悉分配之根據，且自被告退夥 至今系爭合夥事業仍繼續經營而未有異，故無論被告退夥或 繼續履行合夥契約，於合夥事業均無二致，然原告卻請求被 告給付100 萬元之違約金，顯屬失衡而應認過鉅。且被告僅 出資51萬餘元，參與合夥契約3 年亦僅分配盈餘29萬4,000 元，終因原告之故意過失違約行為而聲明退夥，竟因此須負 擔100 萬元之鉅額違約金，未依被告已履行之契約程度予以 減輕，難謂符合公平原則，更有使原告自違約金賠償而額外 得利之虞。是縱認原告得向被告請求給付違約金，亦應適用 民法第252 條之規定將違約金酌減至5 萬元以下，始符公平 等語。 ㈧並聲明: ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於99年9 月24日簽訂系爭合夥契約書，互相約定出資36 5 萬4,200 元成立直通車龜山分公司，其中被告出資51萬1, 588 元，佔出資額之14% 。 ㈡被告簽訂系爭合夥契約後，仍任職於直通車龜山分公司擔任 驗光員。 ㈢被告於102 年8 月8 日以桃園府前郵局第1135號存證信函向 原告聲明退夥，並請求結算合夥財產、返還出資額。 ㈣直通車龜山分公司自被告於102 年8 月8 日向原告聲明退夥 迄今仍繼續營業。 四、本院之判斷： ㈠查兩造於99年9 月24日簽訂系爭合夥契約，約定原告久丹奴 企業有限公司（下簡稱久丹奴公司）、榮俊華、鄭書台及被 告依序出資186 萬3,642 元、73萬零840 元、54萬8,130 元 及51萬1,588 元，合計集資365 萬4,200 元，依序佔股分51 % 、20% 、15% 及14% 等情，為兩造所不爭執，並有系爭合 夥契約書在卷可按（本院卷一第8 至10頁），足信無誤。 ㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人立約當時之 真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資 料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年上 字第453 號民事判例亦足參照。查: ⒈系爭合夥契約書雖於案由欄載明: 「…茲就合夥經營眼鏡公 司（以下簡稱本眼鏡公司）事宜，訂立本件合約，總條例如 後: 本眼鏡公司定名為直通車企業有限公司桃園龜山分公 司，地址設於桃園縣○○鄉○○路○○○ 號。…」等語。然兩 造對於系爭合夥契約之訂定，係為共同投資「成立」上開直 通車龜山分公司，亦為兩造所不爭執（本院卷一第55頁）， 則兩造所簽訂系爭合夥契約係互約出資以「經營」或「成立 」上開直通車龜山分公司，實有疑義。 ⒉參酌兩造到庭陳述及書狀，時而陳稱「經營」、時而陳稱「 成立」; 而證人即原告久丹奴公司副理林靖峰到庭證稱: 直 通車龜山分公司係由合夥人一起合夥成立並且去經營等語（ 本院卷二第32頁）; 及該直通車龜山分公司原係原告久丹奴 公司「桃園龜山店」，於系爭合夥契約簽訂後之101 年12月 19日，始核准設立登記為「直通車企業有限公司龜山分公司 」等情，有經濟部中部辦公室102 年12月24日經中三字第00 000000000 號書函檢送之該分公司設立登記表（本院卷一第 116 至123 頁），與被告提出之公司資料查詢及原告提出之 「50- 久丹奴眼鏡桃園龜山店明細分類帳」可參（本院卷一 第154 頁及第174 頁以下）; 且系爭合夥集資之金額365 萬 4 ,200元，即係依原告久丹奴公司「桃園龜山店」之資產估 算總計為321 萬9,605 元而來，亦有原告提出之被告所簽發 之同面額本票影本及「分店資產現值:50 店」估價明細可佐 （本院卷一第108 頁），足認兩造簽訂系爭合夥契約，係為 共同出資「成立」並「經營」直通車龜山分公司。 ⒊至於被告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）（本院卷 一第37頁）雖載有: 被告自99年1 月26日至99年7 月8 日之 投保單位名稱為「直通車企業有限公司桃園龜山分公司」。 然參酌上開分公司設立登記表載明: 該分公司係於101 年12 月19日始核准設立登記，與原告提出之上開「50- 久丹奴眼 鏡桃園龜山店明細分類帳」、「分店資產現值:50 店」等文 件均載明為「分店」，及證人林靖峰到庭證稱: 「（問:前 面所說的這些單位，到底是分店或分公司？）我們內部是稱 為分店，但對外是稱為分公司…」等語（本院卷二第32頁） ，可見上開投保單位名稱記載為「分公司」，只是渠等對外 的稱呼，並非當時已核准設立登記為分公司，併此敘明。 ㈢又按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人， 公司法第13條第1 項前段定有明文。即原告久丹奴公司與其 他合夥人簽訂系爭合夥契約，成立並經營「直通車龜山分公 司」，依上開規定，應屬無效。然⑴系爭合夥財產業於101 年12月19日設立登記為「直通車企業有限公司桃園龜山分公 司」，已如上述。⑵且分公司，為受本公司管轄之分支機構 ，公司法第3 條第2 項後段亦有明文規定。即公司雖得設分 公司，但分公司僅為本公司管轄之分支機構，其為法人之權 利主體仍為單一，並非法人之下，另有法人，故分公司與本 公司在法律上應屬一體而不可分割。⑶而稱合夥者，謂二人 以上互約出資以經營共同事業之契約。各合夥人之出資及其 他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667 條第1 項及第668 條亦分別定有明文。⑷因此，系爭合夥財產於10 1 年12月19日設立登記為「直通車企業有限公司桃園龜山分 公司」時，即無同時仍為合夥財產之餘地。⑸而且，系爭合 夥財產既已全部成為直通車企業有限公司之資產，且兩造亦 無同時依合夥財產及被投資公司之資產及投資比例，轉換為 直通車企業有限公司之股東，有上開經濟部中部辦公室函送 之直通車企業有限公司設立登記資料暨董事、股東名單可參 （本院卷一第116 至118 頁），則系爭合夥之目的事業應認 為已完成，應依民法第692 條第3 款及第694 條規定為解散 及清算。因此，原告久丹奴公司於系爭合夥契約之權利義務 ，應準用上開規定為清算。 ㈣至於證人林靖峰所證稱: 「（問: 那合夥經營的帳，與總公 司的帳要如何區分？）做法是分店（公分司）每天的收入， 由該分店結算後，統一匯回總公司龜山分公司的專屬帳戶， 然後由總公司每三個月辦理結算1 次，假如該分公司的營收 有超過100 萬元的話，就會以開票的方式，將多餘的部份分 配給合夥人，假如分公司的合夥人對於公司的帳目有疑問的 話，也可向公司調閱相關之帳目。」等語，其法律上性質， 應係公司對於從業人員之報酬及獎金之計付。且參酌證人並 證稱: 公司的合夥人，同時也是公司的員工等語（本院卷二 第33頁），及被告上開勞工保險被保險人投保資料表（明細 ）載明其自102 年1 月17日以後之投保單位為「直通車企業 有限公司桃園龜山分公司」（本院卷一第37頁），足信屬實 等情，益證系爭合夥事業於101 年12月19日設立登記為「直 通車企業有限公司桃園龜山分公司」時，已成立為總公司直 通車企業有限公司之分支機構，合夥財產已全部歸屬於總公 司所有。因此，並不影響上開系爭合夥契約與直通車企業有 限公司之法律關係之認定。 ㈤且系爭合夥契約第20條雖約定：「本店任何一方股東（中間 營運加入之股東以加入日期推算），包括總公司股份在內， 如在六年內自動離職或提早退股必須無條件賠償壹佰萬元整 ，給予該店充當營運基金使用及放棄法律抗辯權。【經所有 股東同意停業或遷店，則不在此限】」等語。而被告於102 年8 月8 日以存證信函向原告等人聲明退夥，距兩造簽訂系 爭合夥契約日期99年9 月24日，尚未超過六年，為兩造所不 爭執，並有系爭合夥契約書及存證信函載明可按（本院卷一 第10頁、第38至42頁）。然系爭合夥事業於101 年12月19日 設立登記為「直通車企業有限公司桃園龜山分公司」時，因 系爭合夥之目的事業已完成，有民法第692 條第3 款規定之 法定解散事由，則系爭合夥即無由存續。因此，被告雖於簽 訂系爭合夥契約六年內聲明退夥，亦難認被告仍有依上開約 定給付其他合夥人100 萬元違約金之義務。 ㈥況且，人民有表現之自由，為我國憲法第11條所規定之基本 人權。人民選擇何種職業以實踐自我，應屬上開憲法所保障 表現自由之範疇。人民雖非不得以法律行為予以部分之限制 ，然應於相當之範圍內始得為之，否則即有違背公共秩序， 應依民法第72條規定認為無效。因此，縱認系爭合夥契約仍 然繼續有效。然查: ⒈被告於合夥事業「直通車龜山分公司」係擔任驗光員，其薪 資自陳為月薪2 萬8,000 元，而其勞保投保薪資自102 年1 月17日起至同年3 月底為1 萬8,780 元，自同年4 月1 日起 為1 萬9,200 元; 之前自99年1 月26日至同年7 月8 日任職 於「直通車企業有限公司桃園龜山分店」時之投保薪資為1 萬7,280 元，自99年7 月8 日至102 年1 月17日、投保單位 名稱為「視樂眼鏡有限公司」時之投保薪資為2 萬6,400 元 ，為原告所不爭執，並有被告之勞工保險被保險人投保資料 表（明細）在卷可按（本院卷一第37頁），被告應屬基層勞 工之身分。 ⒉基於國家應特別保護基層勞工，及勞動基準法第5 條規定「 雇主不得以強暴、脅迫、拘禁或其他非法之方法，強制勞工 從事勞動。」之規範價值; 與雇主（合夥事業）有為被告不 足額投保勞工保險，致有損害勞工（被告）權益之情事，被 告已得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，不經預告終 止勞動契約。 ⒊而系爭合夥契約第16條卻規定: 「如遇任何一方離職時，同 意退出和（合）夥人，合約應一併解除。…」等語，顯有以 系爭合夥契約拘束被告不得任意離職之情事。此亦有上開證 人林靖峰所證稱: 「（問: 這樣的話，公司的合夥人，同時 也是公司的員工，這個合夥人應算是受僱人或僱用人？）都 是。既是受僱人也是僱傭人。」「（問: 那公司如有違反勞 基法應懲罰公司時，要如何處理？）合夥人也是要受處罰。 因他們等於是老闆又兼勞工。」等語可證（本院卷二第33頁 ）。 ⒋惟被告既在合夥事業擔任基層勞工之職務，則其離職並不會 影響合夥事業之經營，卻因簽訂系爭合夥契約，而必須繼續 服務滿六年，縱遭受不合理之勞動條件之對待，仍不得於該 期間內離職，才不致因違反系爭合夥契約而必須賠償100 萬 元之違約金。依上論旨，上開約定，已與勞動基準法之規範 意旨有違，並不當限制被告憲法所保障表現自由之基本權利 ，有違公序良俗，應依民法第72條規定認為無效。 ㈦從而，原告本於系爭合夥契約，請求被告賠償100 萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 六、原告之訴，既因無理由而遭駁回，則其假執行之聲請，已失 所附麗，應併予駁回。 七、訴訟費用負擔之依據: 民事訴訟法第78條、第85第1 項前段 。 中 華 民 國 104 年 1 月 21 日 民事第一庭 法 官 黃一馨 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 21 日 書記官 陳善永