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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第19號 原　　　告　暉翔營造有限公司 法定代理人　楊宗訓 訴訟代理人　陳國瑞律師 被　　　告　雲林縣斗南鎮斗南國民小學 法定代理人　胡光漢 訴訟代理人　簡維弘律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國104 年2 月 16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。原告 起訴時主張依民法承攬報酬請求權及第179 條規定請求本院 擇一判命被告給付原告新臺幣（下同）623,000 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；嗣於訴訟進行中，撤回關於民法第179 條部分之請求， 改依民法承攬報酬請求權及雲林縣斗南鎮斗南國民小學『設 置川堂雨遮工程』工程合約書（下稱系爭工程合約書）第21 條第10項第1 款或同條第12項等契約之法律關係，請求本院 擇一判命被告給付原告623,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告雖不同 意原告所為訴之追加，惟因原告追加請求之基礎事實與原請 求之基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆 諸首揭規定，原告所為訴之追加，於法並無不合，應予准許 。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告於民國101 年9 月28日承攬被告『設置川堂雨遮工程』 薄膜結構工程（下稱系爭工程）施作，原告均依被告指示按 圖施工及參考監造單位意見修正乃至完竣，於102 年1 月21 日14時辦理初驗，計列有六項缺失經原告負責人簽署無誤。 惟原告嗣於同月24日接獲之被告初驗結果，卻增列第七項鋼 骨底座螺絲口徑不符，請依上述缺失儘速改善，並提出相關 結構計算等文字，原告除就此部分向被告承辦人員提出異議 外，原告之施作人員仍依被告指示將六項缺失改善完成，經 被告主管及承辦人員確認後，函文報請被告驗收，惟被告迄 至102 年2 月25日系爭工程合約書驗收之日，仍未辦理驗收 ，嚴重違反系爭工程合約書第15條第2 項驗收程序之規定。 若被告所指系爭工程自報開工始，即因建材送審資料不齊備 而與監造單位爭執不斷等情為真，原告何能依進場施作、報 請竣工、完成初驗、報請驗收之程序進行，被告以此解除合 約關係，顯非合理。 ㈡原告依兩造102 年5 月17日拆除重作協調會議之決議，於同 年6 月8 日進場拆除，並於同年6 月17日檢附名單函請被告 派員至原物料場及加工廠進行廠驗，被告卻又告知原告應依 監造單位函文內容提送審查資料，惟此項要求已違背上開決 議，實令原告無據可依，原告為求結案，僅能配合被告指示 儘量提供所需資料，若被告能依上開決議進行審查及派員至 原物料場及加工廠進行廠驗，原告即能於時程內完成施作及 驗收，被告以此解除契約並無理由。 ㈢依監造單位表示，本件原告所提鋼材部分符合契約要求，僅 薄膜部分有爭議。又本件所送檢測之薄膜均係自本件所需之 膜材取樣送驗無誤，送驗時間為本件所需材料進口後取樣送 驗，第三公正單位查核比對，均以外觀推定為薄膜材料，與 102 年8 月23日工務會議決議第二項相符。 ㈣原告委請訴外人晧翔電子有限公司採購本件所須之膜材於兩 翼（兩側分別與新、舊大樓連接）均預留150 公分，原告於 施作期間曾告知被告是否取樣檢測所規範之強度，如須取樣 須100 公分×100 公分方可檢測，被告於102 年8 月23日工 務會議決議比對樣品是否為相同之膜材，第三公正單位查核 比對均以外觀推定為薄膜材料。又原告於現場施作時曾告知 被告及監造單位，本件所使用之螺栓（22㎜）須以80㎝四支 基礎螺栓植入高120 ㎝×30㎝×30㎝之基礎座，如依圖說施 作，原基礎座將會爆裂，故原告施作人員前依施工慣例採用 之施作方式並無錯誤，參酌上開拆除重作協調會議決議㈢之 記載，被告已明確得知原設計施作不易，容易爆裂，被告仍 堅持指示原告以此錯誤方法施工，依民法第496 條之規定， 原告得免除瑕疵擔保責任；被告指示錯誤，卻指摘原告並以 此為由解除契約，自非適法。 ㈤原告業已依約完成系爭工程之施作，被告即應依民法第490 條之規定給付工程款；縱部分工程未完成，依最高法院74年 度台上字第1769號判決意旨，原告就完工部分仍得請求給付 承攬報酬。又本件係被告通知原告停工，原告因此所增加之 必要費用，應由被告負責；另原告履行本件契約須被告之行 為始能完成，被告未於原告所定催告期限完成其行為，原告 得通知被告終止或解除契約，並得向被告請求賠償因契約終 止或解除而生之損害。為此，爰依承攬報酬請求權、系爭工 程合約書第21條第10項第1 款或同條第12項等契約之法律關 係提起本件訴訟，請求法院擇一判決原告勝訴等語。 ㈥對被告抗辯所為之陳述： ⒈原告對於雨遮、鋼柱已經拆除完畢不爭執，但拆除原因係因 被告後來解除契約，以有安全顧慮為由，要求原告將雨遮、 鋼柱拆除，本件並非兩造合意停工。 ⒉被告及監造單位既迭就原告所提薄膜部分試驗報告是否符合 契約規範有所疑義，原告為盡力配合被告要求，乃經被告法 定代理人及監造單位親自取樣後，逕送財團法人紡織產業綜 合研究所檢驗，依該所101 年12月20日之試驗報告，檢測結 果為斷裂強力，縱向為959.6 ，橫向為904.6 ；撕裂強力為 縱向46.7，橫向為45.9，厚度達1.01（有上PVDF塗層），完 全符合契約規範。詎被告嗣又以取樣過小等為由，質疑上開 試驗報告，而有此爭議，係因被告法定代理人取樣過小，非 原告造成，按理經被告法定代理人親自取樣封裝簽名直接送 驗所生之試驗報告，不會再有瑕疵，被告卻仍質疑取樣樣品 不同，令原告無所適從。 並聲明：㈠被告應給付原告623,000 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟 費用由被告負擔。 二、被告則以： ㈠兩造於101 年9 月14日簽訂系爭工程合約書，原告進場施作 後於102 年1 月14日向被告發函表示完工。經兩造於102 年 4 月25日會同監造建築師在施作現場採樣拆驗，實際測量確 認存在有管徑141 ㎜之鋼管測量厚度約4-5 ㎜，與系爭工程 合約書所定6.55㎜不符等鋼管厚度不足之瑕疵，惟原告始終 無法改善以符契約之品質規範，兩造方於102 年5 月17日召 開拆除重作協調會議，並達成由原告將系爭工程全數拆除重 新施作；重新施作之材料規格、品質，應先送經監造單位審 核，且原告應於102 年6 月30日前完工之協議。原告非因兩 造解約後，才將系爭工程拆除。 ㈡原告之後雖依上開協議於102 年6 月8 日將系爭工程之工作 物悉數拆除並取回，然原告提出之材料送審計劃書及檢附證 明文件，始終存有強度、厚度不符之安全上疑慮，經監造建 築師多次以書面備載各項缺失之審查意見，商請原告改正， 惟原告堅稱無缺失，迄至102 年6 月30日完工限期，原告仍 未能提出符合監造單位要求安全標準之材料文件。又原告既 已依上開協議將系爭工程之工作物悉數拆除並攜回，未留存 何工作物存在，且迄未重新施作，即未完成任何承攬工程， 當無由依約請求工程款之給付。 ㈢財團法人紡織產業綜合研究所試驗報告並沒有確定薄膜材料 之材質是契約所約定之材質。另本件監造單位最後審核還是 認為原告所提出施作之材料、品質並不符合契約所約定之材 質。 ㈣被告不同意原告所為訴之追加，蓋請求之基礎事實並不同一 。縱認原告訴之追加合法，其所追加系爭工程合約書第21條 第12項規定，也不符合，因原告並未解除或終止契約；另依 民法第514 條第2 項規定，原告主張上開請求權已逾1 年之 時效期間。再系爭工程係兩造合意停工，並非被告單方面要 求原告停工，故與系爭工程合約書第21條第10項第1 款之要 件不符等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。 三、兩造不爭執之事實： ㈠雲林縣斗南鎮斗南國民小學將「設置川堂雨遮工程」公開招 標，於101 年8 月7 日上午開標，由原告以623,000 元得標 ，嗣後，兩造簽訂工程合約書，約定竣工日期為101 年10月 1 日，此有工程合約書1 份在卷可稽。 ㈡原告於兩造簽約後，進場施作川堂雨遮工程，嗣經兩造就原 告完工部分於102 年4 月25日進行拆驗，發現鋼管厚度與合 約不同，此有拆驗紀錄1份在卷可按。 ㈢嗣兩造於102 年5 月17日進行拆除重作協調會議，會議討論 及建議事項：⑴鋼骨合格再上架。⑵薄膜報關資料需合乎文 件規範。⑶螺栓施工依合約克服技術上的困難。⑷薄膜拆除 細則。⑸施工程序：一切應照圖施工，則不需檢附結構計算 。⑹102 年6 月底前完工。上述各項相關拆除、重作事宜， 須經監造單位審核通過後，再行施工。之後，原告於102 年 6 月7 日發函通知被告將於102 年6 月8 日進場拆除已施作 之雨遮，原告並於102 年6 月8 日將川堂雨遮拆除完畢。 四、得心證之理由： 本件之爭點在於原告請求被告給付承攬報酬，有無理由？另 原告依兩造所簽訂工程合約書第21條第10項第1 款約定，請 求被告給付本件因被告通知原告停工，所增加之必要費用， 有無理由？又原告依兩造所簽訂工程合約書第21條第12項規 定，請求被告賠償損害，有無理由？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按，稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作 完成，給付報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，無 須交付者，應於工作完成時給付，民法第490 條、第505 條 第1 項分別定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬 人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交 付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所 承作之工作，始得向定作人請求其支付報酬。 ㈡原告主張已依約完成系爭工程之施作，為此，請求被告給付 工程款623,000 元，既為被告所否認，自應由原告就系爭工 程已施作完成之事實，負舉證責任。經查，兩造簽訂系爭工 程合約書，由原告承攬系爭工程，約定承攬報酬623,000 元 ，竣工日期為101 年10月1 日之事實，有系爭工程合約書1 份在卷可佐；又原告自承系爭工程已經兩造於102 年5 月17 日協調會議協議拆除重作，原告並已於102 年6 月8 日進場 拆除已施作之川堂雨遮工程，並擬於日後進行重作之事實， 有雲林縣斗南鎮斗南國民小學辦理101 年度整建國民中小學 設施計畫設置川堂雨遮工程案拆除重作協調會議紀錄1 紙在 卷可按（見本院卷第100 頁），並有雨遮拆除前後照片12幀 在卷可佐。系爭工程既經兩造於102 年5 月17日協調會議協 議拆除重作，原告並已於102 年6 月8 日進場拆除完畢，且 未再進場施作，為兩造所不爭執，顯見系爭工程並無已經完 成之工作物，則原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付 承攬報酬，於法不合，亦與兩造所簽訂工程合約書之約定不 符，原告請求被告給付承攬報酬623,000 元，為無理由，應 予駁回。 ㈢原告另主張：依系爭工程合約書第21條第10項第1款規定， 請求被告給付工程款等語，惟為被告所否認，並以：系爭工 程係兩造合意停工，並非被告單方面要求原告停工，故與系 爭工程合約書第21條第10項第1 款之要件不符等語置辯。經 查： ⑴按系爭合約書第21條第10項第1 款約定：「因可歸責於機關 之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒈致 廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第3 款規定，申請延 長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費 ），由機關負擔。」有系爭工程合約書在卷可憑。 ⑵經查，原告於簽約後進場施工，並於首次竣工後，通知被告 驗收，被告於102 年1 月21日進行初驗，嗣於102 年4 月25 日上午11時30分進行拆驗，拆驗結果：㈠由校方、監造單位 與廠商代表（暉翔營造有限公司負責人授權黃永成先生代表 ）等三方會同，測量三處（與4 月3 日拆驗位置相同）發現 管徑141mm 之鋼管測量厚度約4-5mm 與原合約6.55mm不符。 ㈡其餘未拆驗部分，請廠商依約檢具各項檢測及出廠證明送 交監造單位審核。結論：㈠依合約第15條第5 項查驗結果不 符規定，請廠商於文到兩週內（5 月17日前）提出拆除重作 計劃送監造單位審核。㈡廠商若無法如期提出且未獲監造單 位審核通過，依合約第21條第1 項第9 款解除合約，此有雲 林縣斗南鎮斗南國民小學設置川堂雨遮工程拆驗紀錄在卷可 考（見本院卷第97頁至第98頁）。 ⑶嗣後，兩造於102年5月17日會同設計監造單位建築師召開拆 除重作協調會議，會議討論及建議事項：㈠鋼骨合格再上架 。㈡薄膜報關資料需合乎文件規範。㈢螺栓施工依合約克服 技術上的困難。㈣薄膜拆除細則。㈤施工程序：一切應照圖 施工，則不需檢附結構計算。㈥102 年6 月底前完工。上述 各項相關拆除、重作事宜，須經監造單位審核通過後，再行 施工。此有雲林縣斗南鎮斗南國民小學辦理101 年度整建國 民中小學設施計畫設置川堂雨遮工程案拆除重作協調會議紀 錄1 紙在卷可按（見本院卷第100 頁）。 ⑷之後，原告於102 年6 月7 日發函通知被告將於102 年6 月 8 日進場拆除已施作之雨遮，原告並於102 年6 月8 日將川 堂雨遮拆除完畢。綜上，顯見系爭工程係因原告施作完成之 雨遮，經拆驗結果，與合約約定不符，經兩造協調後，由原 告自行進場拆除完畢。 ⑸原告嗣後雖有提送審查之資料文件予負責設計監造之建築師 ，然查，訊之證人李豐村建築師到庭證稱：「本件工程因為 一般工程案件在施工前必須材料要先送審，本件工程材料是 鋼構及薄膜，在第一階段兩造已經協商要拆除重作，當時因 為原告所施工之鋼構與合約不符，螺栓的數量也與合約不符 ，當時因為有爭議，所以有進行拆驗，由縣政府、學校及廠 商（原告）有會同開了幾次拆驗的會議，確定與契約約定不 符，所以廠商（原告）有把之前完工部分拆除取回，後半段 ，廠商（原告）提供材料送審，廠商（原告）所檢送的材料 沒有辦法符合合約規範，原告送審材料印象中應該三、四次 左右，原告送審資料最主要是文件數據與合約要求不符，例 如合約要求原告提供剝離強度，但是原告沒有提供相關文件 等等，因為薄膜材料無法經由目測判斷，必須要由檢驗單位 提出相關資料，原告後來有補充提出資料，但是我們沒有辦 法確認原告做的數據是否基於同一樣本，我們也有跟檢測單 位提出確認是否為同一樣本，檢測單位也沒有跟我們確認是 同一樣本。」「（問：所以本件是因為原告沒有辦法提供足 夠的文件及數據證明薄膜材質與契約約定相符，所以被告才 沒有讓原告進場施工？）是。」等語（見本院104 年1 月12 日言詞辯論筆錄），而證人與兩造間並無特殊親誼關係，衡 情應無故為虛偽證述之必要，是證人李豐村之證詞，應堪以 採信。再參酌被告所提出李豐村建築師於102 年6 月25日及 102 年7 月2 日分別有發函通知原告送審文件（TPF1J016） 斷裂強度及厚度不符、送審文件（TPF1L273）缺剝離強度數 據等語（見本院卷第109 、114 頁），足認本件係因原告所 提出送審文件中膜材部分欠缺系爭工程合約書附件（薄膜與 鋼構材質及施工規範）所約定膜材之材質證明書，因而未經 監造單位審查合格，因此原告才未進場施作。 ⑹原告雖主張：李豐村建築師於102 年6 月25日及102 年7 月 2 日分別有發函通知原告送審文件（TPF1J016）斷裂強度及 厚度不符、送審文件（TPF1L273）缺剝離強度數據、送審文 件（SGS NO .SHSZ0000000000：厚度不符。然而原告在101 年11月29日送驗之（TPF1J016-B）已符合契約規範，而李豐 村建築師竟質疑試驗報告值落差甚大，事實上，在101 年12 月20日試驗之有塗層之薄膜樣本之報告（TPF1L273）已完全 符合契約規範，被告竟以無法判定現場取樣與送試驗之膜材 是否為同一膜材，質疑試驗報告與取樣之樣品不同等語。經 查，原告雖提出財團法人紡織產業綜合研究所101 年10月1 日收件關於（TPF1J016）之試驗報告（即原證三，見本院卷 第136 頁）及該所101 年12月14日收件關於（TPF1L273）之 試驗報告（原證四，見本院卷第137 頁），惟訊之證人李豐 村證稱：證物三所附試驗報告是針對TPF1J016部分，該部分 試驗結果斷裂強力縱向是896.2 ，但契約約定是900 以上， 另外檢驗報告厚度部分是0.92MM，但契約約定是1.05MM，容 許誤差值為0.05MM，最少要1MM 才符合契約約定，所以不符 合契約約定。至於證物四TPF1L273部分，斷裂強度部分是符 合，但是原告並沒有附剝離強度數據，後來原告雖然提出剝 離強度數據，但是原告所提數據之檢驗樣本是源自KG/2.54C M 的樣本與契約所要求KG/5CM的不同，所以該剝離強度數據 沒有辦法認定符合契約約定等語（見本院卷第148 頁背面、 第149 頁），參照系爭合約書附件之薄膜與鋼構材質及施工 規範（見本院卷第83頁），明確記載膜材厚度數值為1.05± 0.05( ㎜) ，斷裂強力為900 ×900 以上（kgf/5 ㎝），撕 裂強力為45×45以上（kgf ），剝離強力為10以上（kgf/5 ㎝），顯見原告所提出關於膜材之試驗報告，並未符合契約 規範，原告上開主張，顯無足取。 ⑺按系爭合約書附件之薄膜與鋼構材質及施工規範：貳、一般 規定一、責任施工廠商注意事項中明文記載㈠本工程之薄膜 結構為特殊工程，為確保品質及安全，得標之承包商應將上 項工程交由專業廠商施工並負連帶保固責任…。㈢得標廠商 須將膜材材質證明書等相關資料送業主及監造單位審查合格 後方可施作。二、呈送文件及樣品：…㈣建築薄膜製造商出 具之原廠出廠證明及膜材相關檢測報告。此有系爭合約書附 件之薄膜與鋼構材質及施工規範1 紙在卷可按（見本院卷第 83頁），是依上開規範，原告依約即應將膜材材質證明書等 相關資料送業主及監造單位審查合格後方可施作，並應檢附 膜材相關檢測報告。原告雖多次提出送審文件，然送審文件 欠缺整體之檢測報告，且無法確認是否為同一材質之薄膜， 以致未經負責監造之建築師審查合格，因而遲遲未能進場施 作。 ⑻查本件工程停工之原因，既係因原告原先施作之工程不符合 契約約定，因而由原告拆除重作，嗣因原告遲遲未能提出符 合契約要求之送審文件，致未能經監造單位審查合格，顯見 系爭工程係因可歸責原告之事由停工，則原告依系爭合約書 第21條第10項第1 款規定，請求被告給付增加之必要費用， 自屬無據，不應准許。 ㈣原告再主張：依系爭工程合約書第21條第12項規定，請求被 告給付工程款等語，亦為被告所否認，並以：本件與系爭工 程合約書第21條第12項規定不符，因原告並未解除或終止契 約；另依民法第514 條第2 項規定，原告主張上開請求權已 逾1 年之時效期間等語置辯。經查： ⑴按系爭合約書第21條第12項約定：「履行契約需機關之行為 始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機 關為之。機關不於前述期限內為其行為時，廠商得通知機關 終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而 生之損害」，有系爭工程合約書在卷可憑。 ⑵經查，原告並未陳明其因履行契約需被告之何種行為始能完 成，且原告亦未曾定相當期限催告被告為之，況原告迄至提 起本件訴訟前，均未曾向被告表示終止或解除契約，則原告 請求被告賠償因契約終止或解除所生之損害，亦屬無據，不 應准許。 ㈤綜上所述，系爭工程並無已經完成之工作物，原告依承攬契 約之法律關係，請求被告給付承攬報酬，洵屬無據，另系爭 工程係因可歸責於原告之事由停工，核與系爭合約書第21條 第10項第1 款規定有間，又原告並未曾向被告終止或解除契 約，則原告依系爭合約書第21條第12項規定，請求被告賠償 ，亦屬無據。從而，原告請求被告給付承攬報酬623,000 元 ，為無理由，應予駁回。 ㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均與判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 民事第二庭 法 官 冷明珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 書記官 曾玲玲