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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第20號 原　　　告　祥銨金屬股份有限公司 法定代理人　陳壹明 訴訟代理人　朱逸群律師 被　　　告　明鴻營造股份有限公司 法定代理人　林明珠 訴訟代理人　林羣期律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年01月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬零伍佰叁拾柒元及自民國一○三 年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用新臺幣壹萬壹仟貳佰零肆元由被告負擔。 本判決於原告以新台幣貳拾陸萬叁仟元供擔保後，得假執行。被 告如以新臺幣柒拾玖萬零伍佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為 假執行。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 一、被告應給付原告新台幣（下同）000000元，及自支付命令送 達翌日即民國一○三年十月十八日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、原告願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、原告於民國（下同）102 年12月間向被告承攬不銹鋼防飛網 工程（下稱系爭工程），總工程款為1120,519元，被告僅於 103 年1 月間給付部分工程款計329982元，其餘尾款790537 元迄未清償。被告雖辯稱伊係將系爭防飛網工程交由訴外人 莊景綠施工，一開始莊景綠有提議由原告承攬，被告曾與原 告訂立防飛網承攬合約，並給付新台幣329982元之定金，嗣 後原告完全未施作該工程云云。但查，被告所辯與事實不符 ，蓋原告既已收受被告之定金329982元，若完全未施作系爭 防飛網工程，則被告豈可能不聞不問且另行委由莊景綠或他 二、原告確已施作系爭防飛網工程完畢，此有原告施工中所繪製 之圖表、材料分析表及進料單據等可證。其中應說明者，乃 進料單據多為進興鐵工廠名義，其原因為原告之隱名股東王 鴻洲為進興鐵工廠負責人，本件系爭防飛網工程原告係指派 由王鴻洲負責執行，是以王鴻洲對外叫貨進料均以進興鐵工 廠名義為之，惟其實際上仍係為原告施作工程，且進料發票 亦係開立原告名義，故本件原告確為系爭防飛網工程之實際 施工人，不容被告否認。 乙、被告方面： 壹、聲明： 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 貳、陳述： 一、本件原係訴外人莊景綠提議由原告承攬系爭工程，惟原告並 未施作系爭工程，故兩造先前訂立之承攬合約即已作廢，並 改由訴外人莊景綠承攬施作，此有經雙方協議後載明原合約 作廢並由訴外人莊景綠簽名確認之應付帳款審核明細在卷可 參，故兩造間已無承攬契約存在，且因系爭工程並非原告所 施作，故原告向被告請求給付工程款，顯無理由。 二、另原告雖曾收受定金329982元，但因被告認為原告報價金額 1120,519元過高，故改由訴外人莊景綠施作，至原告收受之 定金部分，被告則請訴外人莊景綠自行向原告協調處理，因 此不能以原告有收受定金即推認兩造間確有承攬契約存在。 理 由 壹、兩造不爭執事項： 一、被告承包台中市環保局掩埋場設施修繕及改善工程，被告曾 與原告談及將其中的不鏽鋼防飛網工程交給原告施作，總工 程款為1120,519元，並曾書立估價單及被告已付給原告工程 款329982元。（見本件103 年12月02日言詞辯論筆錄第03頁 被告訴訟代理人之陳述） 貳、兩造爭執要點： 一、原告主張其於102 年12月間向被告承攬系爭工程，總工程款 為1120,519元，被告並已於103 年1 月間給付部分工程款計 329982元，迄今尚餘尾款790537元未付，依約請求被告給付 上開工程尾款，被告則以前揭情詞置辯。則本件應審究之爭 點為：兩造間有無成立系爭不鏽鋼防飛網工程承攬契約及該 承攬契約是否曾經依法終止或解除？原告有無照約定完成系 爭工程？ 叁、法院的判斷： 一、關於兩造間有無成立系爭工程契約及原告有無依約完成系爭 工程，證人莊景綠及王鴻洲於103 年12月30日到庭作證，問 答如下： ㈠證人莊景綠部分：（法官問：請問證人莊景綠有處理過明鴻 營造股份有限公司發包的不鏽鋼防飛網工程？）證人莊景綠 答：有。（法官問：祥銨金屬股份有限公司有無和明鴻營造 股份有限公司簽約施作該不鏽鋼防飛網工程？）證人莊景綠 答：有。（法官問：該承攬契約有寫立書面嗎？）證人莊景 綠答：當初好像有寫一份類似備忘錄，但我沒有收執，是放 在明鴻營造股份有限公司和證人王鴻洲那裡，因當初是我帶 證人王鴻洲去明鴻營造股份有限公司簽約。（法官問：祥銨 金屬股份有限公司簽約後有無派員到工地現場施作？）證人 莊景綠答：有，就是證人王鴻洲他們公司去的，我知道他有 好幾家公司。（法官問：祥銨金屬股份有限公司有完成該工 程嗎？）證人莊景綠答：有。（法官問：你找人來做的工程 和祥銨金屬股份有限公司做的工程有分開嗎？）證人莊景綠 答：有，與祥銨金屬股份有限公司承作的不相同，因為祥銨 金屬股份有限公司連鐵工及不鏽鋼防飛網工程款僅有一百多 萬元，本件工程款是六百多萬元。（被告訴訟代理人問：本 案工程中，證人有沒有與明鴻營造股份有限公司經手或是領 取其他任何的工程款？）證人莊景綠答：有，有一些下包他 們要領錢，要到名間去太遠了，都會透過我領回來，例如一 些臨時工、泥水工、水電工要領錢，他們沒有發票、只是工 人，所以會透過我領錢。（被告訴訟代理人問：證人領取的 這些錢有無支付給原告？這部分是否為被告用來要支付不鏽 鋼防飛網工程款？）證人莊景綠答：我領取這些錢沒有給原 告，我是用在這個工程裡面，但不是用來支付不鏽鋼防飛網 的工程款，因為不鏽鋼防飛網是一整筆的貨款，不會這樣零 零散散，因為他們是責任施工，除了定金之外，一定要驗收 完成後才能再領錢。 ㈡證人王鴻洲部分：（法官問：證人有到明鴻營造股份有限公 司所承包的工程工地施工過嗎？）證人王鴻洲答：有。（法 官問：你施作什麼工程？）證人王鴻洲答：垃圾焚化場的不 鏽鋼防飛網、鋼構、水溝蓋板、不鏽鋼欄杆還有拆除舊的欄 杆及防飛網很多樣。（法官問：你施作上開工程是受誰僱用 ？）證人王鴻洲答：明鴻營造股份有限公司。（法官問：不 鏽鋼防飛網工程是明鴻營造股份有限公司自己僱用你施作， 還是祥銨金屬股份有限公司僱用你施作？）證人王鴻洲答： 祥銨金屬股份有限公司。（法官問：你剛才為何說你是受明 鴻營造股份有限公司僱用？）證人王鴻洲答：我是祥銨金屬 股份有限公司的人，我是去接洽的，不是受僱於明鴻營造股 份有限公司。（法官問：不鏽鋼防飛網你是替哪家公司施作 ？）證人王鴻洲答：是替祥銨金屬股份有限公司施作。（法 官問：祥銨金屬股份有限公司有將向明鴻營造股份有限公司 承包的不鏽鋼防飛網工程，工程費一百多萬元全部施作完成 嗎？）證人王鴻洲答：有。（原告訴訟代理人問：請問證人 ，你是不是另外有經營進興鐵工廠？）證人王鴻洲答：有。 （原告訴訟代理人問：進興鐵工廠有沒有負責施作本件的不 鏽鋼防飛網？）證人王鴻洲答：沒有。（原告訴訟代理人問 ：為何祥銨金屬股份有限公司提出的進料單據很多都是以進 興鐵工廠的名義開立？）證人王鴻洲答：我是與祥銨金屬股 份有限公司合夥，本件工程由我出面接洽，我是祥銨金屬股 份有限公司的股東，公司要我全權處理，因由我處理，所以 習慣上都是用進興名義，材料上才會打我進興鐵工廠的名義 。（被告訴訟代理人問：既然本件工程由祥銨金屬股份有限 公司施作，何以不以祥銨金屬股份有限公司的名義進料，而 要以進興的名義進料？）證人王鴻洲答：這是材料商的習慣 性，誰叫的料就用誰的名義，因為是我叫的料，所以才用進 興的名義，帳單中有註明發票要開祥銨金屬股份有限公司。 ㈢由以上問答內容可認定，兩造間有簽訂施作系爭工程之承攬 契約，且原告已依約完成系爭工程。 ㈣被告雖指摘證人莊景綠、王鴻洲就彼等所為證言，並未提出 任何證據以資證明，應不可信云云，但查證人係依其經驗陳 述過去之事實，所為陳述，並非訴訟當事人之主張，更非證 人以其陳述為據，請求法院作成對證人有利之判斷，此與訴 訟當事人就其主張應負舉證責任顯屬不同。故證人就其證言 ，本無舉證責任之問題，亦非證人就其證言未經舉證證明即 屬概不可信，故被告指摘證人莊景綠、王鴻洲就彼等所為證 言，並未提出任何證據以資證明，應不可信云云，尚無可採 。 二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。主張法律關係存在之當事人 ，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任， 而主張法律關係變更或消滅之當事人，則須就該法律關係變 更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任，此為 舉證責任分配之原則。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供 法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不 能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。 被告抗辯稱兩造間承攬契約業已終止或解除．係以被告與證 人莊景綠間之應付帳款審核明細內記載「原合約作廢」等字 樣為據，此不但為證人莊景綠所否認，且被告與莊景綠間如 何約定，亦不能拘束原告，被告復不能另舉他證證明兩造間 承攬契約業已終止或解除．則被告此部分之抗辯，即難採信 。 三、綜上所述，兩造間既有成立系爭不鏽鋼防飛網工程承攬契約 及該承攬契約並未依法終止或解除，且原告已照約定完成系 爭工程，則原告依兩造間之承攬契約請求被告給付工程尾款 790537元及自支付命令送達翌日即一○三年十月十八日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許。 肆、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定 相當之擔保金額准許之。至於被告部分，則由本院依職權准 其供擔保免為假執行。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均與判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 陸、本件第一審訴訟費用確定為11,204元（含第一審裁判費8700 元、證人費用2504元，其中證人費用係由被告繳納），應由 敗訴之被告負擔。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 民事第三庭 法 官 邱瑞裕 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 書記官 林順成