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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 103年度簡上字第61號 上　訴　人　前衛生物科技開發股份有限公司 法定代理人　謝素蘭 訴訟代理人　李志陽 被　上訴人　豐年農場 法定代理人　鄭文乾 訴訟代理人　陳玲玉 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103 年6 月19日本院斗六簡易庭103 年度六簡字第12號第一審判決提起上 訴，本院於民國104 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即原審原告起訴主張： ㈠上訴人於民國102 年8 、9 月間向被上訴人訂購靈芝菌種包 （菇類菌種包之一種），被上訴人依約出貨4 次之靈芝菌種 包共計13,512個，嗣後陸續4 次再行出貨共14,400個，單價 為每個新臺幣（下同）15元，金額合計418,680 元，上訴人 僅於102 年9 月12日以匯款方式給付150,000 元之貨款予被 上訴人，其餘貨款均未給付，迄今尚積欠被上訴人268,680 元之貨款，為此，依買賣之法律關係，請求上訴人給付貨款 。 ㈡對上訴人抗辯所為之陳述： ⒈上訴人向被上訴人訂購之貨物為靈芝太空包，被上訴人亦均 以靈芝太空包出貨，而靈芝也是菇類一種，一般統稱菇類太 空包，本件上訴人係以電話口頭向被上訴人訂購靈芝太空包 30,000個，並無書面之訂購單。上訴人訂購太空包後，再出 貨賣予上訴人客戶，上訴人訂購靈芝太空包時，被上訴人有 告知上訴人，其農場內部現有母菌僅能生產約15,000個靈芝 太空包，後續部分須等母菌再行生產製作，須分兩批交貨， 第二批於102 年9 月底始可出貨，被上訴人並有告知上訴人 因靈芝於10月以後，氣溫轉冷，即不容易栽培（若有溫控設 備，即可栽培）。惟上訴人稱其因已接獲客戶訂貨，故確認 仍要出貨，並表示有設備可以栽培，被上訴人方依約出貨。 ⒉上訴人主張被上訴人先行出貨之13,512個菇類菌種包，並非 靈芝太空包，顯屬狡辯之詞，此由出貨後上訴人從未以電話 或傳真文件向被上訴人表示交貨之菇類菌種包，並非靈芝太 空包，自可明瞭。蓋菌種包出貨之初，無法確認是否為靈芝 太空包，但第二次出貨時，該太空包業已長出靈芝足以確認 。且上訴人拒絕給付貨款之理由，係以系爭菌種包出貨瑕疵 品過多而拒絕付款，並非出貨品項不符。況本件出貨時已經 上訴人之司機確認太空包之品質，倘太空包有發黑之瑕疵情 形，司機即可輕易辨識。又被上訴人所交付之貨品倘非靈芝 太空包，於102 年8 月25日至同年9 月12日間出貨之太空包 ，亦可確認是否為靈芝或其他菇種？倘有錯誤，何以上訴人 願意支付150,000 元之貨款予原告。再者，兩造間第一批出 貨金額合計為202,680 元，上訴人僅給付150,000 元，其餘 貨款則待被上訴人下批出貨後始給付，故上訴人主張其給付 之150,000 元為訂金，顯與事實不符。 ⒊依靈芝太空包生長特性，若溫度適宜，走菌2 分之1 即會開 始生長靈芝，屬可正常出貨之太空包，故正常出貨慣例即以 此階段出貨，否則運送過程會將長出之靈芝壓壞。上訴人栽 培靈芝十餘年，就此應知之甚稔，而靈芝生長在攝氏25度至 35度之間，倘若有設備，則於冬天亦能栽種靈芝，被上訴人 認為上訴人應有相應之設備方行出貨。又依上訴人派遣來載 貨的司機廖椿風之陳述，足認向上訴人購買太空包之客戶， 係聽從上訴人之指導栽培靈芝，並無栽培靈芝專業能力，其 所購買之靈芝，或因栽培不當，或收成不好，或直接壞掉， 為此，上訴人派遣之司機廖椿風，曾請教被上訴人之饒姓計 時搬運工有關靈芝之栽培方法，並曾與饒先生前往觀看靈芝 栽培情況，上訴人客戶將靈芝栽培環境溫度提高，並未注意 靈芝的太空包，須於空氣流通的環境生長，若處在高溫多濕 的環境，容易孳生雜菌，無法正常栽培生產。實則，被上訴 人所出貨之太空包品質、品種於出貨時均正常，嗣後發生太 空包部份壞掉，應係栽培不當所致，不能歸責於被上訴人。 ㈢被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：一般 來說出貨有二種，一種是生包（完全沒有走菌），一種是熟 包（走菌二分之一或三分之一）就出貨。我們多次向上訴人 請求貨款，上訴人都以各種理由推託，在被上訴人追討貨款 的過程中，上訴人都沒有提到太空包有品項不對的問題，直 到開庭才開始狡辯，每一種菇的菌種、菌絲都不同，從太空 包的外觀上就可以明顯辨別，上訴人一再主張被上訴人所交 付菌包不是靈芝，但上訴人都沒有說明被上訴人所交付菌包 到底是哪一種菇，就算出貨有錯，上訴人也可以退換貨，但 是上訴人也沒有跟我們反應等語。 並聲明：請求駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。 二、上訴人即原審被告則以： ㈠上訴人於102 年6 月28日向被上訴人訂購靈芝菌包，並非菇 類菌包，兩造合意於同年7 月底完成交貨，俾利靈芝栽種溫 度控制，詎被上訴人遲遲未交貨，經上訴人多次催促，被上 訴人始自同年8 月25日起陸續交付貨品，被上訴人顯已違約 ，又被上訴人所交付貨品為13,512個菇類菌種包，與上訴人 所訂購之品項不符，且該批貨物品質低劣，部分菌包已經發 黑壞死，被上訴人已嚴重違約，經兩造協調後，被上訴人同 意換貨，並表示因已投入成本甚多，要求上訴人先支付貨款 ，上訴人遂於同年9 月12日匯款150,000 元予被上訴人，詎 被上訴人仍遲至同年9 月底，始交付14,400個菌種包，被上 訴人一再延誤交貨日期，且延誤靈芝生長時機，甚且，該批 新交貨品，菌包內木屑基質僅走菌約一半而已，屬於尚未完 成之新品，構成不完全給付，依市場慣例，菌包買賣須走滿 菌絲，被上訴人給付之貨品既屬尚未完成之貨品，上訴人無 給付貨款之義務。 ㈡每種農作皆有適宜栽種季節，靈芝適合生長之溫度係介於25 度至30度之間，菌絲長滿後才能長出靈芝，惟因10月份溫度 已不夠溫暖，培育走菌的速度非常緩慢，完成培育菌絲走滿 菌包約半個月以上時間，故俟走滿菌絲始能長出靈芝之時間 已接近11月份，天氣太冷，非靈芝生長季節，故迄今仍未生 長出任何靈芝。因上訴人之客戶要求退貨，被上訴人遂同意 於102 年10月10日載回一車共3,500 個菌包，嗣後被上訴人 因不願負擔載貨費用，故通知上訴人不須再載回，由上訴人 自行處理。 ㈢被上訴人農場之饒姓技師於102 年10月5 日跟隨貨車司機擅 自到上訴人客戶農場接洽，表明上訴人並非原生產製造商， 應向被上訴人直接購買等語，導致上訴人客戶流失，因此上 訴人之客戶即以該貨品非上訴人自己生產製造，且迄今仍未 生長出靈芝為由，要求退貨，兩造間商業往來近十年，此舉 已違背商業道德與誠信，被上訴人否認上開情事，並承諾若 有其所屬員工逕至客戶農場，則不收取分文貨款，而以本批 貨款補償上訴人之損失。惟事後證實被上訴人之饒姓技師確 有此舉，被上訴人應信守承諾免除上訴人之貨款債務。 ㈣上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：⑴被上 訴人無法證明兩造間有成立另外15,000包菌包之買賣契約存 在，被上訴人請求上訴人給付15,000包靈芝菌包之貨款，沒 有理由。⑵被上訴人自承靈芝包只有出貨走菌一半的，而本 件第一批貨出貨時，已經全部走菌完成，為兩造所共認，足 證第一批貨並非靈芝菌包，蓋第一批貨已經走菌完成，卻未 長出任何一顆靈芝。⑶被上訴人自承其農場現有母菌僅能生 產約15,000個靈芝菌包，根本不可能出貨27,912個靈芝菌包 ，原判決認定上訴人應給付兩批貨共27,912個靈芝菌包之貨 款，嚴重違背被上訴人自認之事實。⑷被上訴人主張做母菌 要1 個多月，母菌種下去要1 個半月至2 個月，故製作母菌 至接種菌包走菌完成交貨，至少需3 個多月，而依被上訴人 主張上訴人於102 年8 、9 月間訂購貨物，則於1 個月間， 豈有可能出貨27,912個靈芝菌包，足證第一、二批貨，其中 至少一批貨並非靈芝菌包。⑸原判決忽而認定兩造間係以訂 購單方式為買賣交易，忽又認定兩造間係以口頭約定買賣交 易，判決理由顯有矛盾。⑹上訴人向被上訴人訂購之貨物為 走菌完成之靈芝菌包，被上訴人自承其貨物僅走菌一半，顯 然不符合買賣契約約定，構成不完全給付等語。 並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，上開廢棄部分被上訴 人第一審之訴駁回，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、本件原審對於被上訴人請求上訴人給付貨款部分，判決上訴 人應給付被上訴人216,180 元，及自102 年11月26日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人其餘之訴駁 回（原審原告即被上訴人就原審判決駁回部分未提起上訴， 此部分已經判決確定），為被上訴人部分勝訴之判決，上訴 人聲明不服，求為廢棄原判決不利於上訴人部分，並判決駁 回被上訴人第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人有向被上訴人訂購靈芝太空包。 ㈡上訴人於102 年9 月12日給付貨款150,000 元予被上訴人。 ㈢被上訴人同意扣除3,500 包靈芝太空包價金52,500元，不向 上訴人請求。 五、得心證之理由： 本件之爭點在於上訴人是否確有向被上訴人訂購靈芝菌種包 ？訂購之數量為何？被上訴人所交付予上訴人之貨物是否確 為靈芝菌種包？該靈芝菌種包是否存有瑕疵？被上訴人所為 給付是否構成不完全給付？被上訴人是否已免除上訴人給付 貨款之債務？被上訴人得請求上訴人給付貨款之金額為何？ 茲分述如下： ㈠被上訴人主張其先後於102 年8 月25日、同年8 月30日、同 年8 月31日及同年9 月1 日分別出貨3,660 包、3,744 包、 3,420 包及2,688 包，合計13,512包之菌種包（下稱第一批 貨）予上訴人，單一菌種包價金為15元；嗣上訴人於102 年 9 月12日支付150,000 元之貨款予被上訴人。被上訴人嗣後 於102 年9 月27日、同年9 月28日、同年9 月29日分別出貨 3,600 包、3,600 包、3,600 包及3,600 包，合計14,400包 之菌種包（下稱第二批貨）予上訴人，單一菌種包價金為15 元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之統一 發票、客戶出貨帳款統計明細表、客戶商品出貨單、出貨單 及存摺影本等在卷可佐，自堪信為真。 ㈡被上訴人主張：上訴人向其訂購之第一批貨及第二批貨之菌 種包為靈芝菌種包，且被上訴人所出貨之貨品亦均為靈芝菌 種包等語，為上訴人所否認，並以：上訴人所訂購者為靈芝 菌種包，惟被上訴人所出貨之第一批貨13,512包之菌種包， 並非靈芝菌種包，為此，上訴人請求被上訴人更換為第二批 貨等語，惟查，依被上訴人所提出第一批貨即102 年8 月30 日、同年8 月31日及同年9 月1 日之客戶商品出貨單，其上 商品名稱均記載菌種包（靈芝）（見本院102 年度司促字第 10061 號卷〈下稱支付命令卷〉第7 頁至9 頁），其中102 年8 月25日出貨單上之商品名稱雖記載菌種包（菇類），然 備註欄則記載靈芝（見支付命令卷第6 頁），此有出貨單在 卷可按，又上訴人於102 年9 月12日已支付貨款150,000 元 予被上訴人（見支付命令卷第14頁），足認被上訴人於接獲 上訴人之靈芝菌種包之訂購要約後，已依約出貨予上訴人， 上訴人並於受領貨物後，依約給付部分貨款予被上訴人。倘 被上訴人所出貨之貨物並非靈芝菌種包，上訴人豈有可能支 付150,000 元之買賣價金予被上訴人？又倘上訴人所述被上 訴人所出貨之第一批貨即13,512包之菌種包，並非靈芝菌種 包，且貨品品質低劣，部分菌包已發黑壞死，經上訴人請求 被上訴人更換貨品等語為真實，然衡諸常情，因貨物瑕疵而 請求更換貨物，則更換之貨物數量，理應與原出貨之貨物數 量相符，而被上訴人第一批貨數量為13,512包，第二批貨數 量為14,400包，兩者之間有888 包數量之差異，則第二批貨 是否如上訴人所述，係其請求被上訴人更換之貨物，實有疑 問？況上訴人既主張被上訴人所出貨之第一批貨並非靈芝菌 種包，且有瑕疵，則上訴人於被上訴人交付第二批貨時，理 當特別檢視被上訴人所出貨之第二批貨是否確為靈芝菌種包 ，及有無兩造所約定之品質，以維自身權益。然上訴人於被 上訴人將第一批貨出貨予上訴人後，隨即於102 年9 月12日 支付150,000 元之貨款予被上訴人，由兩造間訂貨、交貨及 給付貨款之情形綜合以觀，堪認上訴人應係向被上訴人訂購 第一批貨及第二批貨，且被上訴人所交付之貨物均為靈芝菌 種包，上訴人上開主張，未據上訴人舉證以實其說，且與常 情不符，自難遽予採信。 ㈢上訴人提出訂購單（見原審卷第27頁）主張其僅於102 年6 月28日向被上訴人訂購15,000個靈芝菌種包，且交貨日期為 102 年7 月31日，顯然第二批貨係上訴人向被上訴人請求換 貨後，被上訴人重新提出之給付，且被上訴人一再延誤交貨 日期等語，雖為被上訴人所否認，然查，被上訴人於本院準 備程序中自承：我們六月接到訂單就開始做母菌…等語（見 本院卷第81頁背面），核與上開訂購單所載訂購日期大致相 同，則上訴人主張有訂購單存在乙節，尚非全然無據。惟按 ，買賣契約當事人就價金給付之方法及期限以書面為約定後 ，本於契約自由之原則，非不得於事後口頭約定予以變更。 兩造之口頭同意，即生契約關係，不因原買賣契約無此記載 而否定其效力（最高法院82年度台上字第538 號裁判要旨參 照）。查被上訴人於102 年8 月25日起至同年9 月1 日止將 第一批貨出貨予上訴人，上訴人於受領貨物後，於102 年9 月12日給付部分貨款予被上訴人，嗣後，被上訴人再於102 年9 月27日起至同年9 月29日止將第二批貨出貨予上訴人， 已如前述，堪認兩造已就第一批貨及第二批貨成立買賣契約 ，並不因訂購單之記載而受影響。倘如上訴人所述，其係於 102 年6 月28日以訂購單向被上訴人訂購15,000包靈芝菌種 包，約定交貨日期為102 年7 月31日，則在被上訴人逾期交 付貨物，且僅交付13,512包靈芝菌種包，尚有1,488 包靈芝 菌種包未交付之情形下，上訴人豈有可能未主張任何權益， 即逕於102 年9 月12日給付150,000 元予被上訴人？並於其 後再行收受被上訴人所交付14,400個靈芝菌種包？是僅以上 開訂購單，尚無從認定第二批貨係上訴人請求換貨後，由被 上訴人重新提出之給付，上訴人上開主張，未據其舉證以實 其說，其所為主張，自難遽信屬實。 ㈣上訴人另主張：依被上訴人支付命令聲請狀之記載，上訴人 係於102 年8 、9 月間向被上訴人訂購靈芝及菇類菌種包， 被上訴人依約出貨菇類菌種包共計14,400個、靈芝菌種包出 貨共計13,512個，足認被上訴人已自認其出貨14,400個「菇 類」菌種包，並非「靈芝」菌包，與上訴人訂購品項不符等 語，為被上訴人所否認，經查，被上訴人支付命令聲請狀雖 記載上訴人向被上訴人訂購靈芝及菇類菌種包，被上訴人依 約出貨菇類菌種包14,400個、靈芝菌種包13,512個等語，然 觀之被上訴人所提出兩造間買賣之客戶商品出貨單，其上於 商品名稱或備註欄分別有註記（靈芝）等字，或以手寫靈芝 太空包等字，此有出貨單8 紙附於支付命令卷可按，堪認被 上訴人所出貨予上訴人之貨物確係靈芝菌種包。況上訴人於 收受上開貨物後，均未曾主張被上訴人所出貨之商品與其訂 購之商品品項不符，迄至本件訴訟時，始主張被上訴人所出 貨之貨物並非靈芝菌種包，且未提出相關證據，亦與常情有 違，則上訴人上開主張，要難遽予採憑。 ㈤上訴人又主張：被上訴人自承靈芝包只有走菌一半，而第一 批貨出貨時，已經全部走菌完成，足證第一批貨並非靈芝菌 包。另被上訴人自承其農場現有母菌僅能生產約15,000個靈 芝菌包，根本不可能出貨27,912個靈芝菌包。再被上訴人主 張做母菌要1 個多月，則上訴人於102 年8 、9 月間訂購貨 物，則於1 個月間，豈有可能出貨27,912個靈芝菌包，足證 第一、二批貨，其中至少一批貨並非靈芝菌包。另上訴人向 被上訴人訂購之貨物為走菌完成之靈芝菌包，被上訴人自承 其貨物僅走菌一半，顯然不符合買賣契約約定，構成不完全 給付等語，為被上訴人所否認，經查，本院依上訴人請求函 詢行政院農業委員會農業試驗所：㈠靈芝菌包於菌種植入木 屑基質太空包後，一般平均走菌幾成比例可以長出靈芝菇子 實體？㈡依交易市場習慣，靈芝菌包係走菌幾成比例時，賣 方出貨予買方？㈢於7 至9 月間，靈芝菌種植入木屑基質太 空包後，一般平均約須多久時間，可以走菌五成太空包？約 多久時間，可以走滿太空包？經行政院農業委員會農業試驗 所函覆稱：㈠靈芝菌包自成功接種後，會因培養環境的影響 而長出靈芝子實體，無絕對準則可判斷何時長出。…㈡交易 太空包無既成市場習慣可言，一切均仰賴買賣雙方的口頭或 契約約定而出貨，所謂生包或熟包亦無一定市場標準可憑據 。㈢太空包走菌時間依太空包大小及養菌空間的條件而異， 成功接種的靈芝太空包在26-34 ℃穩定無光照的環境下，一 般約28天可走菌至太空包中段，約45天可長滿太空包。此有 行政院農業委員會農業試驗所103 年9 月29日農試技字第00 00000000號函文1 紙在卷可考（見本院卷第75頁）。是由上 開函文，堪認靈芝菌種包之市場交易習慣上，並無需走菌幾 成後交貨之習慣。上訴人既未舉證證明兩造間有約定上訴人 所訂購之貨物為走菌完成之靈芝菌種包，則上訴人以被上訴 人所交付貨物為走菌一半之靈芝菌種包，主張被上訴人所為 給付為不完全給付，自不足採。另依上開函文，堪認靈芝太 空包於成功接種後約45天可走菌完成長滿太空包，則上訴人 於102 年6 月底向被上訴人訂購靈芝菌種包，被上訴人於 102 年8 月底及9 月底分別出貨13,512包、14,400包之靈芝 菌種包，並無實際上之困難。上訴人以被上訴人不可能於1 個月間出貨27,912個靈芝菌種包為由，空言主張被上訴人所 交付貨物至少一批貨並非靈芝菌種包云云，亦無足取。 ㈥上訴人再主張：因客戶要求退貨，被上訴人同意於102 年10 月10日載回一車共3,500 個菌包，嗣後被上訴人因不願負擔 載貨費用，故通知上訴人不須再載回，由上訴人自行處理等 語，為被上訴人所不爭執，而被上訴人於原審審理時已當庭 同意認賠（見原審卷第40頁），於本院審理時亦當庭表示同 意扣除3,500 包靈芝太空包價金52,500元（見本院卷第81頁 背面），則被上訴人請求上訴人給付貨款，自應扣除上開款 項即52,500元。 ㈦上訴人雖主張：被上訴人所屬饒姓技師於102 年10月5 日跟 隨貨車司機擅自到上訴人客戶農場接洽，嗣被上訴人承諾若 有其所屬員工逕至客戶農場，則不收取分文貨款，並願以本 批貨款補償上訴人之損失，而被上訴人於準備書狀已自認： 「上訴人派遣來載貨的廖椿風司機，曾請教被上訴人饒姓計 時搬運員工栽培方法，並曾與饒先生前往觀看靈芝的栽培情 況，上訴人客戶將靈芝栽培環境溫度提高，並未注意靈芝的 太空包，須於空氣流通的環境成長，…。」等語（見原審卷 第56頁），足證被上訴人已自認饒先生係其員工，且饒先生 確實曾前往上訴人客戶處，縱認上訴人對被上訴人負有給付 貨款之義務，該債務亦已經被上訴人免除等語，然查，被上 訴人於原審審理時陳稱：「（原告你對於被告抗辯因你的員 工曾至被告客戶處，因此而同意免除被告本件買賣債務？） 我確實有這樣講，如果是我叫人去，我願意不收錢，我有調 查是那卡車的司機找我們搬運的工人，而且是晚上10點多去 看，並不是我們公司派人去，…。」等語（見原審卷第40頁 ），顯見被上訴人同意免除本件債務之條件，為被上訴人確 有指派員工前往上訴人之客戶處。上訴人主張廖椿風司機搭 載被上訴人饒姓計時搬運員工至上訴人客戶處，自應就饒姓 計時搬運工係被上訴人之員工且係由被上訴人指派前往之事 實，負舉證責任。而上訴人迄至本件言詞辯論終結前，仍未 能舉證證明饒姓計時搬運員工係由被上訴人指派前往上訴人 之客戶處之事實，則上訴人主張：被上訴人已同意免除兩造 間之債務云云，即無足取。 ㈧又上訴人主張：被上訴人所交付之靈芝菌種包有瑕疵，部分 已經發黑壞死等語，為被上訴人所否認，而按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又買賣契約之買受人以出賣人之給付未符合契 約約定特別之品質而構成物之瑕疵或不完全給付，而雙方就 是否存在特別約定之品質之事實有爭執時，應由主張特別約 定存在事實之當事人負舉證之責，且買受人主張物之出賣人 交付之物有瑕疵者，亦應就物之出賣人交付之物有瑕疵之有 利於己之事實負舉證責任。是上訴人自應就被上訴人所交付 之貨物有瑕疵之事實，負舉證責任。經查，由卷附靈芝菌種 包之照片觀之（見原審卷第66頁至67頁），從外觀上明顯可 看出係黑色或白色，以及有無走滿菌絲，而上訴人於原審審 理時陳稱：「（是否大部分直接從外觀可以看出是白的或黑 的？）外觀只看到表面，裡面看不到，周圍看得到，內部看 不到…。」等語（見原審卷第39頁背面），倘被上訴人所交 付第一批貨物確有瑕疵，上訴人於102 年8 月25日第一次收 受貨物時，當可輕易發現，並立即向被上訴人反應，請求被 上訴人暫停出貨或請求更換貨物，然上訴人至被上訴人聲請 本院核發支付命令請求給付貨款前，未曾向被上訴人表示靈 芝菌種包有何瑕疵，反陸續於102 年8 月25日、102 年8 月 30日、8 月31日及9 月1 日收受貨物3,660 包、3,744 包、 3,420 包及2,688 包，則被上訴人所交付之靈芝菌種包是否 確有如上訴人所述之瑕疵存在，實有可疑？至被上訴人對於 同意載回3,500 包菌包，嗣同意上訴人就地處理乙節，固不 爭執（見原審卷第39頁反面至40頁），然被上訴人仍主張： 「…其實3,000 多包是她管理壞掉的，…」等語（見原審卷 第40頁），足認被上訴人否認第二批貨有瑕疵存在，是尚難 以被上訴人同意載回3,500 個菌包，嗣同意上訴人就地處理 乙節，遽認被上訴人所交付第二批貨有瑕疵。此外，上訴人 就被上訴人所交付之靈芝菌種包是否確有發黑壞死之瑕疵乙 節，並未能舉證以實其說，其上開主張，自難遽予採信。 ㈨綜上，上訴人應給付被上訴人之貨款金額為418,680 元，經 扣除上訴人已經支付之貨款150,000 元及被上訴人同意扣除 之3,500 包價金52,500元後，上訴人尚應給付被上訴人貨款 216,180 元（計算方式：418,680 元－150,000 元－52,500 元＝216,180 元）。 ㈩按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任，為民法第229 條所明定 。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利 率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦 有明文。從而，被上訴人請求上訴人給付216,180 元，及自 支付命令送達上訴人（見支付命令卷第21頁）之翌日即102 年11月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回 。 綜上所述，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付被 上訴人貨款216,180 元，及自102 年11月26日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人部分敗訴 之判決，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當 ，並聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。 末上訴人雖請求本院函詢菇類主管機關或菇類栽培研究專家 ⑴就靈芝菌種包，倘若買賣雙方並無契約明定或口頭約定， 僅按一般通常實務而言，係走菌幾成比例之時，賣方出貨予 買方？⑵培育菌絲（菌包）與栽培出菇，二者之環境條件是 否相同？⑶為製作靈芝母菌，自取得生鮮靈芝內片置入洋菜 培養菌種，期間約須多少時間，可以完成培養菌種開始製作 母菌？然查，就⑴部分業經本院函詢行政院農業委員會農業 試驗所，並經該所函覆明確，已如前述，至於上訴人請求函 查培育菌絲（菌包）與栽培出菇，二者之環境條件是否相同 ？及製作靈芝母菌，自取得生鮮靈芝內片置入洋菜培養菌種 ，期間約須多少時間，可以完成培養菌種開始製作母菌？因 此部分與本件認定事實無涉，本院審酌本件事證已經明確， 就上開事項並無函查之必要，爰不再函查，兩造其餘之攻擊 防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 19 日 民事第二庭 審判長 冷明珍 法 官 陳秋如 法 官 謝宜雯 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 3 月 19 日 書記官 曾玲玲