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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第176號 原　　　告　王玉榮 訴訟代理人　巫宗翰律師 被　　　告　滙和實業股份有限公司 法定代理人　張福 　　　　　　張邱和丸 　　　　　　陳蘇美代 被　　　告　誼信股份有限公司 法定代理人　林勝男 被　　　告　許節 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告滙和實業股份有限公司與被告許節間就坐落雲林縣○○ 鄉○○段○○○號土地權利範圍全部所設定，於民國七十二年五 月十二日經地政機閞辦理登記，擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾 伍萬元，存續期間自民國七十二年五月十日起至七十五年五月九 日止之抵押權，所擔保之債權不存在。 被告滙和實業股份有限公司應將上開抵押權設定登記塗銷。 確認被告誼信股份有限公司與被告許節間就坐落雲林縣○○鄉○ ○段○○○號土地權利範圍全部所設定，於民國七十二年八月十 三日經地政機閞辦理登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣 肆拾萬元，存續期間自民國七十二年八月十一日起至七十四年八 月十日止之抵押權，所擔保之債權不存在。 被告誼信股份有限公司應將前項抵押權設定登記塗銷。 訴訟費用新台幣壹萬柒仟叁佰叁拾伍元，由被告許節與被告誼信 股份有限公司各負擔新台幣叁仟肆佰陸拾柒元，由被告滙和實業 股份有限公司負擔新台幣壹萬零肆佰零壹元。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明：求為判決如主文所示。 貳、陳述： 一、被告許節於民國（下同）82年9 月22日向原告借款新臺幣（ 下同）1100,000元，約定清償期為83年3 月21日，並以其所 有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ 號土地（下稱系爭土地）設 定本金最高限額1200,000元，存續期間自82年9 月22日起至 83年3 月21日止之抵押權，以擔保上開債權，該抵押權並於 82年9 月27日登記完畢，此有抵押權設定契約書、他項權利 證明書、土地登記謄本可查。嗣被告許節未於約定期日清償 上開借款，原告向貴院聲請強制執行拍賣系爭土地，經貴院 以102 年度司拍字第134 號拍賣抵押物裁定准許在案，原告 並以上開裁定為執行名義向貴院執行處聲請強制執行，由貴 院執行處以102 年度司執字第34262 號案件受理；惟貴院執 行處於103 年2 月24日以雲院通102 司執庚字第34262 號函 通知原告「債務人所有如附表所示之不動產經鑑價後核定之 拍賣最低價額僅1714,000元，不足清償如附件所示優先債權 合計1924,785元，顯無拍賣實益。」）等語。 二、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判 例意旨參照）。又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主 債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約屬要物契約 ，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年 台上字第3546號判例意旨參照）。次按債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。民法第242 條前段、第767 條第1 項定有 明文。經查，系爭土地存有被告滙和實業股份有限公司（下 稱滙和公司）及被告誼信股份有限公司（下稱誼信公司）設 定之第一、二順位抵押權，擔保債權分別為1,250,000 元、 400,000 元，合計優先債權為1,650,000 元，而系爭土地鑑 價後之拍賣價格僅1,714,000 元，不足清償前述優先債權及 利息、費用，致原告無法就系爭土地拍賣所得價金分配受償 。惟據被告許節所述，被告滙和公司及誼信公司就系爭土地 之第一、二順位抵押權所擔保之債權已不存在，基於抵押權 之從屬性，主債務已消滅，抵押權亦應隨之消滅，抵押權人 即被告滙和公司、誼信公司負有塗銷該抵押權登記之義務， 迄今仍未塗銷，依首揭裁判意旨所示，抵押權人即被告滙和 公司、誼信公司自應就抵押權所擔保之主債權尚未消滅之積 極事實負舉證責任。又被告許節怠於行使請求塗銷系爭土地 上之第一、二順位抵押權登記，依前揭規定，原告為保全對 被告許節之1,100,000 元債權得獲清償，自得以自己名義代 位被告許節請求確認系爭土地第一、二順位抵押權所擔保之 債權不存在及請求被告滙和公司、誼信公司應塗銷設定於系 爭土地之第一、二順位抵押權登記。 乙、被告方面： 被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。 理 由 壹、程序方面： 一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 二、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及 建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之 除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產 所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意 旨參照）。查本件原告係主張被告間設定之抵押權所擔保之 債權業已因清償而消滅，惟迄未辦理抵押權塗銷登記，顯已 妨礙原告抵押權之行使，準此，依民法第242 條、第767 條 第1 項規定，代位請求塗銷系爭土地之抵押權登記，自屬因 不動產物權涉訟，又查該不動產係坐落在雲林縣，揆諸前揭 規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄。 三、次按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清 算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前開規定 於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。公司之 清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另 選清算人時，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍內 ，亦為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第322 條第1 項、第8 條第2 項分別定有明文。查本件被 告滙和實業股份有限公司業經臺灣省政府建設廳以民國77年 9 月30日建三字第000000000 號函准予解散登記在案，被告 未向公司所在地之法院呈報清算人等情，有經濟部函影本、 臺灣彰化地方法院103 年7 月15日彰院恭民數字第00000000 00號函（見本院卷第47、39頁）在卷可稽，則依上開說明， 自應由全體董事即訴外人張福、張邱和丸、陳蘇美代為被告 滙和實業股份有限公司之清算人，於本件訴訟亦為被告滙和 實業股份有限公司之法定代理人，合先敘明。 貳、依土地登記謄本之記載可認不爭執之事項： 一、被告許節於72年5 月12日以系爭土地權利範圍全部設定擔保 債權總額1250,000元之抵押權予被告滙和公司。 二、被告許節於72年8 月13日以系爭土地權利範圍全部設定擔保 債權總額本金最高限額400000元之抵押權予被告誼信公司。 三、被告許節於82年9 月27日以系爭土地權利範圍全部設定擔保 債權總額本金最高限額1200,000元之抵押權予原告。 叁、法院的判斷： 一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項 前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指 因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人 間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031 號判例要旨參照）。本件原告主張其對被告許節有上述債權 存在，為擔保該債權並於系爭土地設定本金最高限額120 萬 元之抵押權，惟系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅為 1714,000元，尚不足清償先順位之優先債權，則被告間之債 權是否存在，攸關原告之債權是否得以受償，故原告起訴請 求確認被告間之債權不存在，堪認有即受確認判決之法律上 利益，故原告提起本件確認之訴，尚無不合。 二、次按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成 後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、第880 條分別定有明文。另最高限額抵押契約定有 存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之 契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而 將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生 之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請 求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第10 55號判例意旨參照）。揆諸民法第880 條之立法意旨，在於 以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人固仍得依民法 第145 條第1 項規定，就其抵押物取償，惟抵押權人於消滅 時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永 不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，而規 範債權人若未在除斥期間未經過前行使抵押權，俟期間經過 ，權利即歸消滅（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨 參照）。 三、又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項前段、 第3 項前段分別定有明文。原告主張被告滙和公司、誼信公 司於系爭土地設定抵押權所擔保之債權不存在，已載明於起 訴狀繕本（見起訴狀第3 頁下段、第4 頁中段），並送達於 被告之法定代理人，有送達證書在卷可稽，而被告經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 ，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，視同自認 原告主張之事實，原告上開主張，自堪信為真實。且查系爭 土地登記謄本記載被告滙和公司設定之抵押權所擔保之債權 清償日期為75年5 月9 日，則被告滙和公司就此債權之請求 權至遲於90年5 月9 日即已罹於消滅時效，被告滙和公司迄 今未實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權即因被 告滙和公司於擔保債權之消滅時效完成後，5 年間不實行系 爭抵押權而於95年5 月9 日消滅。另被告誼信公司於系爭土 地設定之最高限額400,000 元抵押權，存續期間為自72年8 月11日至74年8 月10日，故縱於該抵押權擔保範圍內有債權 發生，惟據被告誼信公司於本院102 年度司執字第34262 號 強制執行事件並未陳報系爭抵押權所擔保之債權及提出任何 可資證明該債權存在之事證，揆諸前揭最高法院裁判意旨及 說明，堪認系爭土地設定之第一、二順位抵押權所擔保之債 權皆已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同 消滅，惟未經被告滙和公司、誼信公司塗銷登記，足認已妨 害原告對於系爭土地之執行，原告依民法第767 條第1 項中 段、第242 條代位系爭土地所有權人即被告許節，請求被告 滙和公司、誼信公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即 屬有據。 四、綜上所述，系爭土地設定之第一、二順位抵押權所擔保之債 權為不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即隨同消滅， 被告滙和公司、誼信公司自負有塗銷抵押權登記之義務。從 而，原告依據民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，請 求被告滙和公司、誼信公司應將系爭抵押權登記塗銷，為有 理由，應予准許。 肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第78條，第85條第1 項判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 16 日 民事第三庭 法 官 邱瑞裕 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 17 日 書記官 顏錦清