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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第74號 原　　　告　罡暉營造工程股份有限公司 法定代理人　張君瑋 訴訟代理人　呂維凱律師 複　代理人　林韋甫 被　　　告　雲林縣虎尾鎮公所 法定代理人　林文彬 訴訟代理人　陳中堅律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年3 月7 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬捌仟貳佰捌拾貳元，及自民國一 ○三年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔負擔十五分之一，餘由原 告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬捌仟貳佰捌 拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者 ，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款、 第2 項分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告應給付 新臺幣（下同）6,459,808 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於民國 104年5 月28日準備程序期日當庭變更請求金額為2,619,808 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；又於104 年8 月10日準備期日當庭變更 請求金額為2,605,808 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；再於105 年3 月7 日言詞辯論期日當庭變更請求金額為2,630,139.1 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，經核均為聲明之減縮或擴張，且被告並無 異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應屬合法，合 先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告以15,900,000元承攬被告「雲林縣○○鎮○○路及八德 街雨水下水道工程」（下爭系爭工程），兩造並於99年6 月 25日簽訂契約編號虎鎮工字第11004 號工程契約書（下稱系 爭契約書），約定以180 日曆天為完工期限。 ㈡原告於99年7 月2 日向被告申報開工，詎被告未事前向有關 單位提出交通管理計畫書，致施工遭居民抗阻，原告乃於99 年7 月6 日函催被告應提交審查交通管理計畫書，以盡其協 力義務，並在審查通過前准予停工。被告則表示將於99年7 月8 日辦理施工前協調及說明會，原告申報開工暫緩辦理， 另由其通知開工。然其後被告均無法完成施工計畫及協調， 未能復工，兩造於99年11月10日、99年11月12日會議決議合 意解除契約，被告並於99年12月13日發函解除契約及進行結 算補償，然經原告多次催告被告給付解約後之損害賠償無果 ，原告只好另依系爭契約書第21條第10款，即於因可歸責機 關之情形，且機關通知廠商停工累計已逾6 個月，廠商得通 知機關解除契約，並請求賠償因契約解除所生損害之規定， 請求被告賠償解除契約所生損害，爰依兩造99年11月10日、 99年11月12日會議決議、系爭契約書第21條第7 款、第10款 、民法第226 條、第259 條、第507 條規定請求解除契約後 之損害賠償及回復原狀。 ㈢原告之損害項目及金額分述如下： ⒈合約書訂製費4,000元： 原告參加投標，於公司內部製作、影印及裝訂合約書10本， 上開文件資料需人力及軟硬體設備之處理成本4,000 元，系 爭契約無法繼續履行，該項成本損失4,000 元即應由被告賠 償。 ⒉履約保證金手續費12,328元： 依投標須知記載履約保證金以銀行保證書方式為之，原告據 此方式辦理而支付必要之手續費12,328元，契約既經解除， 手續費即屬損失，被告應予賠償。 ⒊品管、施工、交通維持計畫書之訂製費2,000 元： 原告製作上開計畫書各4 本，耗費影印、裝訂之人力及軟硬 體設備成本，共計2,000 元，而原告於第一次送審不合格退 件後，未再修正送審，係因停工關係，故此項損失仍應由被 告賠償。 ⒋空氣污染防制費（下稱空污費）42,378元： 原告為系爭工程繳納空污費，被告應賠償此損失。 ⒌透地雷達費48,000元： 原告委託智統科技工程股份有限公司（下稱智統公司）進行 透地雷達管線調查，支出費用48,000元，被告應予賠償。 ⒍工務所租金及影印機、電腦租賃費91,106.10 元： 原告為進駐工地施工，而承租工務所支付租金，復為因應工 程需要，承租影印機及電腦硬體設備支出租金，共計91,106 .10 元，被告應予賠償。 ⒎圍籬材料費154,078 元、圍籬加工工資64,200元： 系爭工程需要圍籬區○○區○○○○道，原告為此購買圍籬 材料，並先僱工裁切加工以利組裝，共計支出218,278 元（ 計算式：154,078＋64,200＝218,278）。系爭契約書之單價 分析表分別編列圍籬與交通安全措施費各80,828.80 元、23 ,975.29 元，被告決算時卻將兩者混淆，顯有違誤。本件所 需圍籬並無圖說，至於施工圖說21/21 係依勞動基準法規定 所需之安全護欄，非本案圍籬。故原告訂製工區圍籬材料及 加工工資費，仍屬原告之損失，被告應予賠償。 ⒏99年6 月25日至99年11月22日之包商管理費615,324 元： 工程雖因故停工，尚未以圍籬圍成工區，但依系爭合約書第 9 條所定34項施工管理內容，在施工前及停工期間，原告仍 須先僱請員工管理，進行衛生、安全、交通維持管控等準備 作業，開工前相關順序及進度亦需送機關核定，並非進駐工 地後原告才需負責，亦非工地開挖後才開始計算包商管理費 。此外，包商管理實係無形人力支出，無從提出單據，故契 約才會約定按天數計算包商管理費。是以被告應按原定包商 管理費比例給付原告。而系爭契約編列包商管理費785,517 元，以原工期180 天計算，每日包商管理費為4,364 元（計 算式：785,517 ÷180 ＝4,364 ，元以下四捨五入，下同） ，原告請求自99年6 月25日締約後至99年11月22日收受被告 解除契約通知之日止，共計141 天之包商管理費為615,324 元（計算式：4,364 ×141 ＝615,324 ）。又被告辯稱應以 施工項目金額比例計算包商管理費，惟參考原告99年度在薪 資、文具、旅費、運費、郵電費、修繕費、廣告費、水電瓦 斯費、保健費、交際費、捐贈、折舊、伙食、職工福利、研 究費、佣金支出、訓練費等項目共計支出2,912,113 元，此 均屬包商管理所實際支出之勞力、金錢，故被告決算金額7, 031.38元顯不合理。 ⒐違約金1,590,000元： 系爭契約書並無違約金之相關規定，僅片面約定有利被告之 履約保證金沒收及處罰規定，契約精神不對等，又系爭契約 係可歸責被告事由致停工並解除契約，原告主張應比照系爭 契約書第14條第3 款第4 目之規定，即以原告所繳納之履約 保證金1,590,000 元做為被告應賠償違約金之數額。 ⒑營業稅6,725元： 原告向被告請求給付之上開各項，均應繳交營業稅，故請求 給付營業稅6,725 元。 並聲明：㈠被告應給付原告2,630,139.1 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。㈡願供擔保請准予宣告假執行。 二、被告則以： 被告對於原告之請求於183,603 元（即透地雷達費36,362.5 2 元、工務所租金及影印機、電腦租賃費即工務所辦公設備 租金91,106.10 元、包商管理費為7,031.38元、營業稅6,72 5 元、空污費42,378元）範圍內為認諾，請求駁回原告逾18 3,603 元部分之訴，其餘部分答辯如下： ㈠原告雖曾於99年7 月2 日向被告報請開工，但因居民抗爭， 被告考量若冒然開工，恐引起更大民怨，故從未准予開工。 經多次與居民協調無效，被告乃於99年11月10日、99年11月 12日召開解約等事宜會議，兩造於會中達成解除契約之合意 ，被告並於99年12月13日回覆原告99年12月8 日函，請原告 提出損失內容以供審核，然原告所提數額為無理要求，兩造 合意解除契約後，依系爭契約第21條第7 款規定，被告固應 補償原告損失，但不包含所失利益，就原告已完成且可使用 之履約標的，則依契約價金給付，故被告僅同意依訴外人即 監造單位象形設計工程顧問股份有限公司（下稱象形公司） 之決算金額141,225 元給付，並返還空污費代辦費42,378元 。 ㈡對原告請求各項損害項目答辯如下： ⒈合約書訂製費4,000元： 被告同意本項文件所需成本費用4,000 元，但締約時兩造合 意合約書由原告製作，而依慣例，合約書製作之工本費由負 責製作之一方吸收，故被告無庸給付。 ⒉履約保證金手續費12,328元： 原告固有此筆費用支出，但廠商履約保證金之繳納方式不只 有銀行出具保證書此一方式，縱然原告有手續費損失，亦與 解除契約無因果關係。 ⒊品管、施工、交通維持計畫書之訂製費2,000 元： 被告同意原告因製作本項計畫書支出費用2,000 元，但原告 所提交之計畫書並未通過審查，退件後亦未再修正送審，故 被告不需支付此筆費用。 ⒋空污費42,378元： 被告確有代收空污費42,378元，被告同意退還，並為認諾。 ⒌透地雷達費48,000元： 原告固已施作透地雷達探測並實際支出48,000元，但依系爭 合約書單價分析表僅編列36,362.52 元，象形公司亦僅核定 此工項金額36,362.52 元，故被告只同意給付36,362.52 元 ，並就36,362.52 元之範圍內為認諾。 ⒍工務所租金及影印機、電腦租賃費即工務所辦公設備租金91 ,106.10 元： 被告同意給付，並為認諾。 ⒎圍籬材料費154,078 元、圍籬加工工資64,200元： 原告使用之圍籬規格樣式不符施工圖說，且依規定用料需先 經監造單位審核，但此案已通知暫緩開工，應尚未進行至訂 料程度，原告所提出之照片，係事後提出，無從證明係本案 工程所用。且原告所提出易利興鋼鐵有公司出具之鋼板材料 發票日期為99年6 月3 日，即在系爭工程99年6 月17日開標 之前，原告怎會在得標前即開始備料，顯有疑問。又原告所 主張之費用高達218,278 元，逾契約所編列金額甚鉅，故原 告是否真有此費用之支出即為可議。 ⒏包商管理費615,324 元： 原告報請開工，被告即言明暫緩開工，未曾准原告開工，即 本件工程尚未圍成工區，原告亦未曾進駐或施工，並無進行 相關工程的管理。且依契約規定，廠商在開工前應提交所有 計畫書送交監造單位審核，而原告所提交之計畫書一開始就 被監造單位退回，故原告以原定包商管理費計算亦不合理。 即便原告已先施作透地雷達探測，亦應按施作項目之金額與 總工程款的比例核算施工管理費，而非按日數比例計算，蓋 工程有無施工，管理費不應相同，本件象形公司決算後認定 應給付之包商管理費為7,031.38元，被告同意於7,031.38元 之範圍內為給付並為認諾。另被告同意依施工項目金額之百 分之七點五計算包商管理費。 ⒐違約金1,590,000 元： 被告否認有違約之事實，且契約未約定賠償違約金之依據。 ⒑營業稅6,725元： 被告同意給付，並為認諾。 並聲明：㈠原告之請求逾183,603 元部分均駁回。㈡如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告承攬系爭工程，兩造於99年6 月25日簽訂系爭契約書。 ㈡原告於99年7 月2 日向被告申報工程開工。原告於99年7 月 6 日以九九罡字第000000000 號函請求被告准予停工。被告 亦於同日以虎鎮工字第11524 號函函覆：所申報開工暫緩辦 理，俟協調會及說明會完成後，逕由本所另案通知申報開工 。 ㈢原告於99年7 月6 日以九九罡字第000000000 號主旨函象形 公司，提出施工、品管、交通維持計畫書及工地組織相關人 員資料送審。經象形公司於99年7 月12日以象雲虎字第0000 0000 0號函檢還審查意見，請原告修正後再送複審。嗣後因 暫緩開工，原告未再修正後送審。 ㈣系爭工程因民眾抗爭，無法繼續，99年11月3 日被告通知原 告於99年11月10日召開解約等事宜會議。99年11月10日解約 事宜會議，結論：經協調後本案同意解約。有關設計及 施工單位要求相關費用事宜，俟99年11月12日上午10時縣府 召開協調會後確定辦理。99年11月12日會議結論，本案因居 民抗爭及年度預算因素同意取消並解除契約，請被告辦理解 約及中途結算。 ㈤兩造已合意解除系爭契約。 ㈥原告所預備之圍籬材料如原告104 年4 月30日庭呈之照片8 張所示，與施工圖說21/21 型鋼護欄不同（但原告就施工圍 籬是否即施工圖說21/21 型鋼護欄有爭執）。 ㈦對於原告請求空污費42,378元、工務所租金及影印機、電腦 租賃費即工務所辦公設備租金91,106.1元、營業稅6,725 元 ，被告均認諾。 ㈧透地雷達費被告同意原告實際支出48,000元，但兩造契約約 定只編列36,362.52 元，被告同意給付金額為36,362.52 元 （逾36,362.52 元之範圍被告應否給付則有爭執）。 ㈨原告請求合約書訂製費4,000 元、履約保證金手續費12,328 元、品管、施工、交通維持計畫書訂製費2,000 元部分，被 告同意原告有此部分支出（但被告應否給付則有爭執）。 ㈩被告就包商管理費部分認諾7,031.38元。 四、本院之判斷： 本件兩造之爭執在：㈠原告得否依兩造99年11月10日、99年 11月12日會議決議、系爭契約書第21條第7 款、第10款、民 法第226 條、第259 條、第507 條規定請求解除契約後之損 害賠償及回復原狀？㈡原告請求合約書訂製費4,000 元、履 約保證金手續費12,328元、品管、施工、交通維持計畫書訂 製費2,000 元、透地雷達費48,000元，逾36,362.52 元部分 、圍籬材料費154,078 元、圍籬加工工資64,200元、包商管 理費615,324 元，逾7,031.38元部分、違約金1,590,000 元 ，有無理由？茲分述如下： ㈠按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」民事訴訟法第38 4 條定有明文。學說上基於處分權主義，有主張於同一訴訟 標的下，只要該訴訟標的為可分者，自可為一部認諾（參本 院卷貳第153 頁，吳明軒著，民事訴訟法中冊，102 年7 月 修訂十版，第1062頁）；本院探求民事訴訟法第384 條之立 法理由，無非是尊重當事人處分其實體法上權利及終結訴訟 之自由，法律既無明文禁止一部認諾，自無不許之理。查本 件被告對原告之請求，對於其中183,603 元之範圍內為一部 認諾（見本院卷貳第123 頁至第124 頁），揆諸前開法條規 定，此部分自應為被告敗訴之判決。 ㈡系爭契約已於99年11月10日因兩造合意解除： ⒈原告主張其承攬系爭工程，於99年7 月2 日向被告申報開工 後，因工程遭居民抗議，原告遂於99年7 月6 日函請被告准 予停工，被告則於同日發函通知原告開工乙事暫緩辦理，並 俟協調會及說明會辦理完成後再研議開工。嗣因居民抗爭乙 事無法解決，被告又於99年11月10日召開會議，兩造開會後 結論：「㈠經協調後本案同意解約。㈡有關設計及施工單位 要求相關費用事宜，俟於99年11月12日上午10時縣府召開協 調會後確定辦理」。兩造及雲林縣政府再於99年11月12日共 同會商開會會議結論：「⒈本案因當地居民抗爭及年度經費 執行率因素同意取消並解除契約，請虎尾鎮公所儘速辦理解 約及中途結算。⒉請顧問公司及承包商依契約規定提報相關 資料至公所審核，公所再依行政程序函轉本府，本府將函請 內政部營建署體諒縣府與公所財政困窘，請予以補助費用。 」，故兩造已合意解除契約等情，有系爭契約書、工程開工 報告書、原告99年7 月6 日九九罡字第000000000 號函、被 告99年7 月6 日虎鎮工字第11524 號函暨附件開工報告書、 被告99年11月15日虎鎮工字第0000000000號函檢附之99年11 月10日會議記錄、雲林縣政府99年11月5 日府水下字第0000 000000號函、雲林縣政府99年11月17日府水下字第00000000 00號函檢附之99年11月12日會議記錄在卷可稽（見本院卷壹 第21頁至第69頁、第77頁、第123 頁至第135 頁、第277 頁 至第279 頁），且為被告所不爭執，可信為真，是故系爭契 約已於99年11月10日因雙方合意解除而失其效力，堪可認定 。 ⒉至於原告主張其於雙方合意解除契約後，因被告遲未能給予 補償，故其另於103 年10月29日以褒忠郵局存證號碼32號存 證信函通知被告依系爭契約書第21條第10款，主張因可歸責 被告且依被告通知停工累計逾6 個月為由解除契約乙節，固 有原告99年12月8 日九九罡字第000000000 號函、被告99年 12月13日虎鎮工字第0000000000號函、象形公司99年12月13 日象雲虎字第000000000 號函、99年12月工程決算書、被告 99年12月28日虎鎮工字第0000000000號函、被告99年12月28 日虎鎮工字第0000000000號函、原告100 年1 月3 日九九罡 字第0000000000號函、被告100 年1 月13日虎鎮工字第0000 000000號函、被告100 年1 月20日虎鎮工字第0000000000號 函、象形公司100 年1 月23日象雲虎字第000000000 號函、 原告100 年3 月25日100 罡字第000000000 號函、102 年10 月22日兩造調解會議結論紀錄、原告102 年10月24日九九罡 字第000000000 號函、被告102 年12月17日虎鎮工字第0000 000000號函、被告103 年2 月17日虎鎮工字第0000000000號 、102 年12月20日會議紀錄，及存證信函暨郵件回執附卷可 憑（見本院卷壹第71頁、第73頁、第75頁、第79頁至第81頁 、第141 頁、第145 頁、第149 頁、第151 頁、第153 頁、 第155 頁、第159 頁、第161 頁、第163 頁、第165 頁、第 167 頁至第171 頁、第181 頁至第189 頁、第299 頁至第30 1 頁），然系爭契約既經兩造於99年11月10日合意解除，當 已不復存在，原告已無從再於103 年10月29日解除契約，故 原告上開以存證信函主張行使契約解除權即不生效力。 ㈢兩造應依系爭契約書第21條第7 款規定以中途結算之方式處 理解約後原告之損失： ⒈按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責 於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外， 並不當然適用民法第259 條之規定，倘契約已為全部或一部 之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益；又契約 之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次契約， 得就契約之全部或一部為之，債務已全部或一部履行者，亦 同。其效力，應依當事人之約定決之（最高法院59年臺上字 第4297號判例意旨、88年度臺上字第884 號判決意旨可資參 照）。亦即契約經合意解除後，如契約已為全部或一部履行 ，其效力應依當事人之約定，如未約定，始得依不當得利之 規定返還，且除經約定，並不適用民法第259 條規定。 ⒉兩造於99年11月10日會議結論除同意解除契約外，並同意解 除契約後之相關費用事宜，俟99年11月12日上午10時縣府召 開協調會後確定辦理。而兩造及雲林縣政府99年11月12日會 議結論第1 點除再度確認解除契約外，並請被告儘速辦理解 約及中途結算，此有上開會議紀錄在卷可查，堪可認定兩造 已約定解除契約後之效力為辦理中途結算。而有關契約解除 後之效力，依契約第21條第7 款約定，於非因政策變更，且 非可歸責於廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致） ，而有終止或解除契約之必要者，準用前2 款及第14款規定 。而同條第5 款規定，契約因政策變更，廠商依契約繼續履 行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或 解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損 失。但不包含所失利益。同條第6 款規定，依前款規定終止 契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的 ，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機 關得擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成，依契約 價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之 製造、供應或施作費用及合理之利潤。同條第14款規定，廠 商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即 將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已 獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之 工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍 照存證。廠商應依監造單位/ 工程司之指示，負責實施維護 人員、財產或工程安全之工作，至機關接管為止，其所須增 加之必要費用，由機關負擔。機關應儘快依結算結果付款； 如無第14條第3 款情形，應發還保證金。本件契約為合意解 除，非屬政策變更，亦非屬可歸責於廠商之情形，符合系爭 契約書第21條第7 款之情形，故原告主張依系爭契約書第21 條第7 款之約定，請求被告給付損失，洵為可採。 ⒊又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告請求被告 賠償上開各損失，被告除不爭執之工務所租金及影印機、電 腦租賃費即工務所辦公設備租金91,106.10 元、營業稅6,72 5 元、空污費42,378元，及透地雷達費於36,362.52 元之範 圍內、包商管理費於7,031.38元之範圍內外，其餘不同意， 並以前揭情詞為辯，經查： ⑴原告請求被告賠償合約書訂製費4,000 元部分，不應准許： 原告主張其為與被告締約而製作、影印合約書10本，約支出 成本費4,000 元云云，被告不爭執原告製作合約書需成本4, 000 元，但爭執應由原告負擔等語。查兩造均不爭執原告確 實有製作10本合約書，花費4,000 元，而依證人李明融即象 形公司負責設計監造系爭工程之承辦人到院證稱：象形公司 99年12月13日象雲虎字第000000000 號函及被告所提出之決 算書為我所製作，因為系爭契約並未約定由被告支付合約書 的製作費用，故未將合約書訂製費計入中途結算金額內等語 （見本院卷壹第264 頁、第269 頁、第270 頁），核與象形 公司99年12月13日象雲虎字第000000000 號函所載，系爭契 約書第21條第6 款僅針對施工項目作解約處置，且合約書訂 製屬兩造合意由原告同意負責製作，至於工本費按慣例均由 負責製作一方吸收等語相符，亦核與系爭契約書詳細價目表 並未編列合約書訂製費乙項等情一致，有該函及系爭契約書 、詳細價目表在卷可考（見本院卷壹第299 頁，本院卷貳第 133 頁至第134 頁），堪信證人李明融所證應與事實相符而 可採信。且合約書訂製費之性質，應屬締約過程中之花費， 而非系爭契約之施工項目，則依上開契約第21條第7 款準用 同條第6 款之規定，亦不在中途解約之中途結算範圍內，故 原告請求被告給付合約書訂製費4,000 元，即無理由，不應 准許。 ⑵原告請求履約保證金手續費12,328元部分，不應准許： 原告主張因系爭工程必須繳納履約保證金，其因此以臺灣銀 行保證書方式繳納保證金而支出手續費12,328元，故此手續 費12,328元為原告所受損失云云，並提出臺灣銀行電腦連線 作業資料單為證（見本院卷壹第83頁）。被告則否認並以前 揭情詞為辯。 ①查證人李明融到院證述：就履約保證金部分而言，通常來說 ，履約保證金若是現金是不用付廠商利息的，此外廠商也可 以選擇用定存單，或其他方式，合約沒有約定這些費用被告 要負擔，所以我們也不能自作主張去認定可以給等語在卷（ 見本院卷壹第269 頁），核與卷附系爭工程投標須知第47點 規定：押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本 票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質 權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保 信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶 保證保險單繳納、並應符合押標金保證金暨其他擔保作業辦 法規定之格式等情相符（見本院卷貳第141 頁），可認證人 李明融之證述尚非無據，應可採信。則系爭契約既未強制規 定只能以銀行保證書方式做為繳納履約保證金之途徑，則原 告選擇以銀行保證書方式繳納履約保證金而支出手續費12,3 28元，尚難認為係原告因解除契約所造成之損失。 ②此外，履約保證金之手續費亦非屬系爭契約之施工項目，則 依上開契約第21條第7 款準用同條第6 款之規定，亦不在中 途解約之中途結算範圍內，故原告請求被告給付履約保證金 手續費12,328元，即無理由，應予駁回。 ⑶品管、施工、交通維持計畫書文件成本製作費2,000 元部分 ，被告應給付原告： 原告主張其為製作、影印品管、施工及交通維持計畫書等件 而支出成本費2,000 元，被告則不爭執上開文件需成本2,00 0 元，但抗辯系爭工程開工後不久馬上停工，被告所提交之 計畫書未通過審查云云，然原告曾提出品管、施工、交通維 持計畫書送象形公司及被告審查，有原告提出99年7 月6 日 九九罡字第000000000 號函在卷可稽（見本院卷壹第275 頁 ），證人李明融並證述原告有將包含施工計畫書、品管計畫 書、交通維持計畫書等件送審等語在卷（見本院卷壹第263 頁），原告亦已提出品管、施工計畫書及交通維持計畫各乙 冊附卷可佐，故原告主張有製作並提出上開各文件等語，應 非空言。雖證人李明融另證稱原告所提出之品管、施工計畫 書及交通維持計畫審查結果有些合格，有些不合格，審查後 有函覆原告審查意見，之後原告應該沒有再送複審，因為沒 有審核通過所以不能核算費用給原告等語（見本院卷壹第26 3 頁至第264 頁、第269 頁），並有象形公司99年7 月12日 象雲虎字第000000000 號函在卷可憑（見本院卷壹第281 頁 ），然查原告係在99年7 月6 日提送上開計畫書之同日，受 被告通知所申報開工暫緩辦理，待被告另案通知申報開工， 而象形公司於99年7 月12日通知審查意見後，迄雙方99年11 月10日合意解除契約之日止被告從未通知申報原告開工，可 認原告主張之所以未再提送複審係因停工中等節，堪為可信 。準此，原告為履約而製作上開文件，但於雙方合意解除契 約時，尚未完成修正通過審查，依系爭契約書第21條第7 款 準用同條第6 款第2 目之規定，被告應給付原告已發生之費 用及合理之利潤，而兩造不爭執原告所支出之費用為2,000 元，故原告主張被告應給付品管、施工、交通維持計畫書文 件成本製作費2,000 元，即可採信，應予准許。 ⑷透地雷達費逾36,362.52 元以外部分，不應准許： ①原告主張其委託智統公司進行透地雷達管線調查而支出48,0 00元，並提出統一發票1 張為證（見本院卷壹第89頁）。被 告則辯稱原告固支出48,000元，但該項費用契約價格僅36,3 62.52 元，且象形公司審查後亦僅准36,362.52 元，故此部 分損失金額僅同意給付36,362.52 元等語，並提出結算書1 份為佐（見本院卷壹第181 頁至第189 頁）。經查，證人李 明融證述系爭工程確實有先做勘測等語（見本院卷壹第264 頁），足見原告確實已完成此項工作，堪可認定。 ②依系爭契約書第21條第7 款準用同條第6 款前段之規定，於 合意解除契約前，已完成且可使用之履約標的，依契約價金 給付，而依詳細價目表所載，透地雷達探測費用為36,362.5 2 元，有詳細價目表在卷可考（見本院卷貳第133 頁），則 被告應給付原告透地雷達費為36,362.52 元，原告請求逾契 約價格36,362.52 元部分，並無理由。 ⑸圍籬材料費154,078 元、圍籬加工工資64,200元部分，均不 應准許： ①原告主張其為工程預備工區圍籬，並僱工組立，被告應賠償 其圍籬材料費154,078 元、圍籬加工工資64,200元，並提出 統一發票3 張、收據1 張、圍籬照片為證（見本院卷壹第10 1 頁、第103 頁、第105 頁、第243 頁至第257 頁、第303 頁至第307 頁）。被告則否認並以前揭情詞為辯。 ②查原告於99年11月10日合意解除系爭契約時，並未會同監造 單位確認其已準備之上開圍籬材料，而是在99年12月8 日向 被告請求補償時方才提出，此經證人李明融證述在卷，並有 原告99年12月8 月九九罡字第000000000 號函在卷可明（見 本院卷壹第149 頁、第272 頁），且原告所提出之統一發票 ，其中一張向易利興鋼鐵有限公司購買鋼板之發票日期為99 年6 月3 日，係在99年6 月17日系爭工程開標決標日之前， 有開標紀錄在卷可參（見本院卷壹第103 頁，卷貳第151 頁 ），則原告何能於開標前即預知將會得標並備料，此部分是 否確係為系爭工程所用之材料，已非無疑。 ③次依證人李明融證述：結算書沒有編列交通安全措施費，因 為原告沒有送審、沒有通過檢測。本件單價分析表分別編列 第30項環保安衛費、第31項交通安全措施費，但都必須等到 工項完成才能請領。又因本案是中途解約，材料並未進場也 沒有施作，所以無法付款。原告所提出之圍籬照片因為不在 工區，且系爭契約結算時，原告亦未帶看上開圍籬材料，所 以無法確認是否用在本件工程，但依照片所示，只能看出是 C 型鋼及大片鋁片，其中有加工的僅有大片鋁片，C 型鋼並 沒有加工，本件工程是要架設乙種活動式圍籬，依施工圖說 21 /21，所需材料是C 型鋼及H 型鋼，並不需要原告所提出 圍籬材料照片中的大片鋁片，原告所說用來區○○區○○○ ○○道路的圍籬是甲種圍籬，和系爭契約要架設乙種活動式 不同等語在卷（見本院卷壹第267 頁至第268 頁、第270 頁 至第272 頁）。 ④查系爭契約書施工圖說21/21 為活動式型鋼護欄，所需材料 為C 型鋼、H 型鋼（見本院卷壹第329 頁），此為兩造所不 爭執，並為證人李明融證述在卷，且參被告提出之活動式護 欄照片（見本院卷壹第351 頁），顯與原告所提出之圍籬材 料照片不同，再酌以原告自陳所準備之圍籬材料（見本院卷 壹第305 頁至第307 頁）並非施工圖說21/21 所示之安全護 欄，其準備之圍籬材料在圖說上並沒有標示等語（見本院卷 壹第271 頁），則原告所準備之圍籬材料確與施工圖說21/2 1 所需材料不同，應可認定。 ⑤原告雖主張單價分析表的工料名稱是圍籬，但施工圖說上卻 是護欄，兩者明顯不同，其所提出之圍籬材料是依單價分析 表，故不能因原告所準備之材料不符合施工圖說21/21 即認 原告所準備之圍籬材料並非契約所需云云。然查，單價分析 表第30項環保安衛費，其中有關圍籬部分之工料名稱為「施 工圍籬（移動式）」（見本院卷壹第325 頁），與證人李明 融所稱施工圖說21/21 為乙種圍籬，是活動式的等語相符， 而系爭契約書中，並無「圍籬」之圖說，詳細價目表中亦未 編列「護欄」項目，且圍籬與護欄均是安全衛生設施，故認 證人李明融證稱單價分析表第30項環保安衛費，其中「施工 圍籬（移動式）」所指即是施工圖說21/21 之型鋼護欄等語 ，應可採信，原告上開主張即無可採。 ⑥綜上，原告於系爭工程合意解除時，除未依會同監造單位就 已準備且加工之圍籬材料進行拍照存證辦理結算，且所提出 發票日期在系爭工程決標之前，致本件原告所提出之圍籬材 料是否確係為系爭工程所準備有所疑問外，其所準備之圍籬 材料亦與契約所約定之內容不符。因此，原告主張被告應賠 償其圍籬材料費用154,078 元、圍籬加工工資64,200元云云 ，即無足採，不應准許。 ⑹原告得請求之包商管理費為9,710 元： ①原告主張依系爭契約第9條規定，原告之管理責任多達34項 ，故其在進場前及停工期間，原告必須雇工、維護工地衛生 、環安等項目，自99年6 月25日契約簽訂之日起141 天受有 包商管理費之損失615,324 元云云。被告則否認，並抗辯系 爭工程一開工馬上面臨民眾抗爭，旋即停工，原告所受利潤 損失甚微，系爭工程原編列包商管理費金額約以契約總金額 之7.5%比例計算，原告之包商管理費損失應尊重象形公司依 上開比例標準所核准之7,031.38元為給付等語。 ②按依一般工程實務「包商管理費」內容含：人員薪資、印花 稅、差旅費、車資、郵資、油資、文具費、影印費及必要行 政雜支…等，且屬必要費用。又如依中央政府各機關工程管 理費支用要點第3 點規定，工程管理費之支用項目則至少包 括工作人員差旅、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問 等費用；因工程需要，聘請臨時專門技術人員或僱用臨時監 工、技工、雜工人員等人事費用；工程所需文具紙張、郵電 、印刷、水電、茶水、攝（錄）影及照片等費用；工棚費、 工地租金及工地臨時租用辦公處所等所需設備之租金；工程 車輛之修護、油料及租用費用；工地所需儀器及設備之購置 、修護及租用費用；建築證照費、工程圖說、公告、登報、 評鑑及檢驗等費用；工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律 師、訴訟、法律顧問、異議申訴、履約調解及工程爭議之仲 裁等所需費用；特殊支援慰勞費用；工程獎金；其他工程管 理所必需之費用。足認系爭工程所列之「包商管理費」與其 他成本費用一般，只要在履約期間，就有可能產生，是原告 於系爭契約成立後停工期間，既對「包商管理費」有所支出 ，自得依系爭契約書第21條第7 款準用第6 款規定，請求被 告支付「包商管理費」。 ③查系爭工程包商管理費係採乙式計價785,517.34元，此有系 爭契約詳細價目表可稽，而系爭契約所編列包商管理費是以 直接工程費約7.5%比例進行編列，與工程日數無關乙節，亦 為證人李明融證述在卷（見本院卷壹第264 頁至第265 頁） ，而本件契約成立後，原告於99年7 月2 日申報開工，但隨 即於99年7 月6 日向被告申請停工，同日被告通知暫緩開工 ，待居民抗爭解除後再另行通知開工，故本件尚未形成施工 工區，尚無系爭契約書第9 條所規範之施工期間工地管理、 工作安全及衛生、工地環境清潔與維護、交通維持及安全管 制措施、配合施工、工程保管、設置工地負責人、工程告示 牌設置等事項待原告辦理，而系爭契約書第9 條雖有規範原 告於開工前應擬定施工順序及預定進度表送請核定，然依其 規範項目之比例觀之，可知本件原告於停工期間所需之管理 人力與工程正常履約時所需之管理人力不同，其所需之管理 花費亦當與工程正常履約時所需管理花費有異，故原告主張 依契約原訂履約日數與停工期間日數之比例計算包商管理費 ，並無可採，而以被告主張以直接工程費比例計算包商管理 費為有理由。 ④又原告提出99年度營利事業所得稅結算申報書為證（見本院 卷壹第373 頁），主張其於99年間其為包商管理實際支出之 勞力、費用達2,912,113 元，然為被告所否認，且原告亦自 承於99年度間亦有承攬其他工程（見本院卷壹第380 頁）， 且未能說明各工程間所支出包商管理費之比例，故認尚難憑 上開申報書遽認原告稱其於本件工程支出包商管理費達615, 324 元之主張為真實。且原告對於系爭工程於停工期間之合 理包商管理費金額，曾聲請本院囑託由臺灣省土木技師公會 進行鑑定，但原告嗣後則稱因鑑定費過高不再請求鑑定云云 ，有本院104 年8 月12日函、臺灣省土木技師公會104 年8 月17日函、104 年8 月21日函、原告民事陳報㈧狀在卷可參 （見本院卷貳第7 頁至第9 頁、第15頁至第17頁、第19頁） ，故認本件包商管理費應以直接工程費之7.5%計算。 ⑤準此，本件被告因合意解除系爭契約應給付原告之直接工程 費為：㈠透地雷達費36,362.52 元。㈡工務所租金及影印機 、電腦租賃費即工務所辦公設備租金91,106.10 元。㈢品管 、施工、交通維持計畫書之訂製費2,000 元。共計129,469 元（計算式：36,362.52 ＋91,106.10 ＋2,000 ＝129,469 ），以7.5%計算後，被告應給付之包商管理費為9,710 元（ 計算式：129,469 ×7.5%＝9,710 ），則原告主張包商管理 費於9,710 元之範圍內，為有理由，至逾此範圍之請求，難 認有據，應予駁回。 ⑺違約金1,590,000元，不應准許： 查兩造於合意解除契約時，並未約定違約金，而依系爭契約 書第21條第7 款亦無違約金之約定，故原告此項主張，即無 理由。 ⑻綜上，被告依系爭契約書第21條第7 款規定應給付原告之項 目及金額為：品管、施工、交通維持計畫書之訂製費2,000 元、透地雷達費36,362.52元、工務所辦公設備租金91,106. 10元、包商管理費9,710元、營業稅6,725元、空污費42,378 元，共計188,282元（計算式：2,000+36,362.52+91,106.10 +9,710+6,725+42,378=188,282）。 ㈣原告另主張依系爭契約書第21條第10款、民法第226 條、第 259 條、第507 條規定請求解除契約後之損害賠償及回復原 狀等節，然系爭契約既經兩造於99年11月10日合意解除，原 告自無從於103 年10月29日以存證信函再通知被告依系爭契 約書第21條第10款解除契約，已如前述。而系爭契約係經雙 方合意解除，且約定應以中途結算之方式處理原告之損失， 當無民法第259 條規定之適用，亦已敘明於前。至於民法第 226 條之規定，乃是可歸責於債務人之事由致給付不能，與 本件情形不合，亦無適用之餘地。而民法第507 條，則是規 定定作人未為協力義務時承攬人得為催告後行使解除權，及 解除契約後之損害賠償，因本件系爭契約係由兩造合意解除 ，自亦無該條規定之適用。 ㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項 定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從 其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項及第20 3 條亦有明文。查原告之起訴狀繕本已於103 年12月19日送 達被告，並於同日發生合法送達效力，此有本院送達證書在 卷足憑（見本院卷壹第115 頁），是原告請求自起訴狀繕本 送達之翌日即103 年12月20日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，並無不合，應予准許。 五、綜上所述，系爭契約已於99年11月10日經兩造合意解除，而 系爭契約解除後，原告之損失亦經兩造於99年11月12日會議 中約定以中途結算之方式處理，經依系爭契約書第21條第7 款規定計算後，被告應給付原告之損失為188,282 元，從而 ，原告本於兩造99年11月10日、99年11月12日會議決議、系 爭契約書第21條第7 款之約定，請求被告應給付188,282 元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年12月20日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 ，至逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。 六、按本於被告認諾所為之判決，及原告勝訴部分，係所命給付 之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假 執行，民事訴訟法第389 條第1 項第1 款、第5 款分別定有 明文。本件被告既就183,603 元之範圍內為一部認諾，且本 件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾500,000 元 之判決，揆諸前揭法條規定，本院自應依職權宣告假執行。 此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不 過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附 此敘明。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核 並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分， 其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出 之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 4 月 14 日 民事第三庭 法 官 謝宜雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 14 日 書記官 吳紫瑄