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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第14號 原　　　告　許貴珍 訴訟代理人　蔡仰家 　　　　　　林琦勝律師 被　　　告　順益汽車股份有限公司 法定代理人　吳銘祥 訴訟代理人　翁坤忠 　　　　　　呂學強 　　　　　　蔡文斌律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於中華民國105 年10月 31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、管轄權部分： ㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項固定有明文 。惟依同法第28條第2 項前段規定「第24條之合意管轄，如 當事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約之條款 而成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前 ，得聲請移送於其管轄法院」，該條項之立法理由為：「依 第24條規定，當事人得以合意定第一審法院，惟當事人之一 造如為法人或商人，以其預定用於同類契約之合意管轄條款 與非法人或商人之他造訂立契約者，締約之他造就此條款多 無磋商變更之餘地，為防止合意管轄條款之濫用，保障經濟 弱勢當事人之權益，爰增訂第2 項」。是該條項規定主要係 為防止合意管轄條款之濫用，保障經濟弱勢當事人之權益， 避免與法人或商人締結定型化契約之他造當事人，因處於經 濟上之弱勢地位，於訂定合意管轄條款時，依通常情形對該 條款顯無充分磋商變更之機會，往往被迫接受以合意定第一 審管轄法院之不平等條款，一旦因該契約涉訟，弱勢之他造 即必須遠赴法人或商人以定型化契約所預定之法院起訴或應 訴，造成不便及勞費之支出，甚可能因此等程序上之不利益 而被迫放棄起訴或應訴之機會，如此不僅顯失公平，某程度 並侵害經濟上弱勢者在憲法上所保障之訴訟權，因而規定兩 造雖以合意定第一審管轄法院，他造仍得聲請法院將該訴訟 移送於管轄法院，以保護其利益。至條文雖僅係就一造向合 意管轄之法院起訴時，他造得為聲請移轉管轄之情形為規定 ，但其立法意旨既在保障因合意管轄而受有不利之他造，自 應准許受不利約束之他造得不受合意管轄之限制，改向具有 法定管轄權之法院起訴。次按因契約涉訟者，如經當事人定 有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12 條亦定有明文。又管轄權之有無，應依原告主張之事實，按 諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉 （最高法院65年臺抗字第162 號判例參照）。 ㈡依一般常情，勞工相較於雇主，屬經濟上弱勢之一造，本件 原告起訴，係以被告違法調動其工作地點，有違勞動契約， 未給付加班費及例假日上班之工資，有不依勞動契約給付工 作報酬之情形，復未如實投保勞保，有違勞工法令，所排定 原告值班日之上班時間超過12小時，違反勞動基準法第32條 第2 項之規定為由，主張終止勞動契約，故請求被告給付資 遣費、例假日上班之加倍工資、加班費、勞保失業給付差額 等，自係因契約涉訟。而被告於言詞辯論前提出勞動契約（ 見本院卷壹第61頁至第65頁），主張兩造間就有該契約所生 爭議，同意以臺灣臺北地方法院為管轄法院（見本院卷壹第 65頁），並請求移轉管轄至臺灣臺北地方法院。惟查，被告 係經營汽車買賣經銷業務等業務之法人，營業所在地位在「 臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號1 樓」，有公司變更登記 表在卷可佐（見本院卷壹第57頁至第60頁），而系爭勞動契 約係由被告先行擬定，只要是業務員都要簽署，具有預定用 於同類契約條款之性質，被告復為法人，原告則為一般之受 僱員工而應受此條款之拘束，為被告所承認（見本院卷壹第 90頁），被告利用其經濟上之強勢，單方面制訂上開條款， 並統一作為其公司同職務員工之聘僱契約，約定均由臺灣臺 北地方法院管轄，而本件相關之人證、物證多在本院所轄地 區，且原告如需遠赴臺北市應訴，車資、時間多所勞費，依 此情形觀之，對於應受保障之弱勢他造即原告而言，即有失 公平之處，依民事訴訟法第28條第2 項前段之立法意旨，原 告得不受兩造合意管轄約定之拘束，而改向具有法定管轄權 之法院起訴，是依民事訴訟法第12條規定，本件訴訟即得由 債務履行地之法院管轄。 ㈢又查，原告原受聘為被告嘉南區斗南營業所（設於雲林縣○ ○鎮○○路○段○○號）斗南一課業務專員，有被告民國104 年7 月27日順汽人字第0249號調任令，及雲林縣政府勞資爭 議調解紀錄在卷可稽（見本院卷壹第33頁、第39頁至第41頁 ），且為被告所不爭執，堪認兩造間原約定之債務履行地自 包括被告之主營業地及派駐工作（雲林縣）之地點，被告未 爭執原告受其聘僱於雲林縣任職業務專員，徒言其南下開庭 對其不利云云，並非可採。是原告以本院有特別審判籍而向 本院提起本件訴訟，核與上開規定相符，被告請求移轉管轄 ，要屬無據。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第3 款、第2 項、第256 條分別定有明文。 本件原告起訴原聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同 ）1,329,108 元及自104 年7 月31日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，㈡被告應開立載明原告非自願之 離職證明書交付與原告；嗣於105 年2 月22日變更第一項請 求為被告應給付原告1,339,054 元及自105 年2 月23日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷壹第 150 頁）；又於105 年3 月31日具狀陳明原告104 年2 月至 同年7 月之薪資分別為77,274元、28,280元、32,502元、27 ,708元、34,452元、72,301元，平均工資為45,420元（見本 院卷壹第337 頁）。再於105 年10月27日變更聲明為：㈠被 告應給付原告1,612,000 元，及其中1,339,054 元部分，自 105 年2 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，其中272,946 元部分，自該民事更正聲明狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被 告應開立載明原告非自願離職證明書交付與原告（見本院卷 貳第423 頁至第427 頁）。核上開聲明之變更，除就104 年 2 月至同年7 月之薪資及平均工資金額之陳述為補充、更正 事實上或法律上之陳述，非為訴之變更追加外，其餘均為擴 張或減縮應受判決事項之聲明，且被告無異議而為本案之言 詞辯論，依前揭規定，均應予准許，併予敘明。 三、本件起訴時被告之法定代理人為游木誠，於本院審理期間法 定代理人變更為吳銘祥，有經濟部104 年11月6 日經授中字 第10435140710 號函、105 年8 月8 日經授商字第10501184 160 號函在卷可稽（見本院卷壹第55頁至第60頁，本院卷貳 第405 至第407 頁），並經其具狀聲明承受訴訟，且上開聲 明承受訴訟狀亦已送達原告（見本院卷貳第401 頁至第403 頁），核與民事訴訟法第170 條及第175 條之規定相符，應 予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告自91年6 月1 日起受僱於被告斗南營業所，迄今工作年 資業已超過13年，原告一生之青春歲月，可謂均貢獻予被告 ，於工作期間，舉凡被告所要求之工作，或被告希望原告予 以配合之政策，原告亦均戮力而為、毫無怨言。然而被告於 104 年7 月17日突然無預警告知原告自動離職，原告措手不 及，遂於104 年7 月20日向雲林縣政府勞工處申請調解，被 告自知理屈後竟仍未事先徵詢原告意願下，改以發布人事命 令，逕自將原告由雲林斗南調往嘉義擔任業務專員，發布後 並即自000 年0 月0 日生效，原告至被告任職時係約定工作 地點在雲林縣斗南鎮，本次被告在未事先徵詢原告意願下， 逕自將原告調往嘉義任職，造成原告通勤時間、費用遽增， 家庭生活安排與時間分配大亂，不僅與雙方原來之勞動契約 不符，更嚴重損害原告權益，被告本次所為調動明顯違反內 政部函釋之調動五原則，且上班每日所須耗費時間、金錢甚 多，交通費更多達薪資三分之一左右，致使實質薪資所得大 幅降低，實非原告所能接受。原告於104 年7 月29日寄發存 證信函通知被告終止勞動契約並請求給付資遣費、預告工資 及發給非自願性離職證明等，因被告拒絕給付資遣費，經原 告向雲林縣政府請勞資爭議協調，協調不成立，而為本件請 求。又被告除違法調動外，於原告終止勞動契約時，另有未 給付加班費及例假日上班之工資，亦未依法投保勞保薪資， 所排定原告值班日之上班時間超過12小時等情形，故雖原告 於存證信函未提及，惟依最高法院之見解，原告亦可依此終 止勞動契約。 ㈡原告於終止勞動契約後，得向被告請求支付如下之給付： ⒈資遣費部分： ⑴本件原告既依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造 間勞動契約，無論依勞動基準法第17條規定或勞工退休金條 例第12條規定，原告均得請求被告給付資遣費。原告係自91 年6 月1 日起受僱於被告，迄至104 年7 月31日終止勞動契 約，請求資遣費之期間跨越新、舊制時期，即原告於94年6 月30日以前之工作年資應依勞動基準法第17條規定計算資遣 費，而自94年7 月1 日以後之工作年資應依勞工退休金條例 第12條規定計算資遣費。茲分別說明如次： ⑵適用舊制（勞動基準法）時期 ： 原告適用舊制之工作年資為91年6 月1 日至94年6 月30日， 共計3 年1 個月，依勞動基準法第17條第1 款規定得請求發 給相當於3 又十二分之一個月平均薪資之資遣費。原告以公 司網站查詢104 年1 月至7 月所得明細資料，被告所提薪獎 明細有漏列多筆獎金之情形，故原告於104 年1 月至7 月所 得明細資料應以原告所提為計算基礎。自每月所得明細資料 觀之，每月固定薪水為本薪及伙食津貼，其餘有業務獎金多 筆，有取車回廠獎金、售服配件獎金、自有續貸達成獎勵金 、對保獎金及保險獎金等，均屬業務獎金，具有因工作而獲 得報酬之性質，應計入工資。經統計原告104 年2 月至7 月 ，薪資分別為77,274元、28,280元、32,502元、27,708元、 34,452元及72,301元，平均工資為：45,420元。是以原告離 職前6 個月之平均工資為45,420元，原告得請求舊制時期之 資遣費為140,045 元〔計算式：45,420×（3+1/12）=140,0 45，小數點以下四捨五入，下同〕。 ⑶適用新制（勞工退休金條例）時期： 原告適用新制之工作年資為94年7 月1 日至104 年7 月29日 ，共計10年又1 月，依勞工退休金條例第12條第1 項規定， 原告得請求發給資遣費基數為5 又二十四分之一個月平均工 資之資遣費〔計算式：0.5 ×（10+1/12 ）= 5 又1/24〕。 而依前述原告之平均工資為45,420元，故原告得請求新制時 期之資遣費為228,993 元〔計算式：45,420×1/2 ×（10+1 /12 ）= 228,993 〕。 ⑷小計，原告得請求給付之新舊年資資遺費共369,038 元（計 算式：140,045+228,993=369,038 ）。 ⒉原告得請求離職前5 年之例假日上班之加班費及平日加班費 ： ⑴依勞動基準法第36條、第40條之規定，勞工每7 日中至少應 有1 日之休息，作為例假，若雇主認有繼續工作之必要時， 得停止上開例假，但應加倍發工資，並應於事後補假休息。 因此每月應有4 日例假，且不含國定假日，然被告要求原告 週末也要上班，故應發給加班費。 ⑵平日每日上班時間自8 時30分至16時30分，故16時30分之後 應屬加班。 ⑶被告每月會排值班，平常日及例假日均需有人在公司值班， 但被告均未給付值班費或加班費。又101 年6 月3 日以前之 值班係至21時30分下班，101 年6 月3 日之後則改至21時下 班，故計算加班時數時，如係原告值班日，則依值班之下班 時間計算，如非原告值班日，則依原告打卡下班之時間計算 加班時數。此外每小時加班費應以當月原告所領薪資除以30 再除以8 計算。 ⑷經計算後，原告離職前5 年可請求之加班費共為1,192,517 元。 ⒊勞保失業給付差額部分： ⑴原告離職前6 個月之平均工資為45,420元，依現行之勞工保 險制度，應以43,900元為投保級距。 ⑵因被告為原告投保勞保時，有低報原告薪資而違反勞工保險 條例第14條第1 項規定之情形，致勞保局僅能以35,350元核 付原告之失業給付。其中104 年12月8 日至105 年5 月10日 ，計5 個月，發給投保薪資之百分之七十，105 年5 月16日 至105 年9 月14日，計4 個月，發給投保薪資之百分之六十 ，差額計50,445元〔計算式：（43,900-35,350 ）×70% × 5+（43,900-35,350 ）×60% ×4 ）=50,445 〕，被告上開 違反保護勞工之勞工保險條例規定之行為，致原告受有損害 ，自得依民法第184 條第2 項規定，向被告求償。 ⒋非自願離職證明書部分： 原告係基於被告違反勞工法令之行為，而依勞動基準法第14 條第6 款之規定終止兩造勞動契約，自屬非自願離職。依勞 動基準法第19條規定，得請求被告發給非自願離職證明書。 ㈢綜上，原告向被告請求1,612,000 元（計算式：369,038+1, 192,517+50,445=1,612,000），並請求交付非自願離職證明 書，惟被告藉故不理，爰依勞動基準法及勞工退休金條例之 規定、兩造間勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係， 提起本訴。 並聲明：㈠被告應給付原告1,612,000 元，及其中1,339,05 4 元部分，自105 年2 月23日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，其中272,946 元部分，自民事更正聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。㈡被告應開立載明原告非自願離職證明書交付與原告 。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告依兩造於勞動契約中之合意所為之調動，係為輔導改善 原告之銷售狀況所行使之勞務指揮權，且符合內政部74年9 月5 日（74) 臺內勞字第328433號函所揭示之調動五原則， 並無任何不法之情事，且本件人事調動發生於000 年0 月00 日，不適用現行勞動基準法第10條之1 規定，先予敘明： ⒈查兩造勞動契約第10條第1 項就工作地點約定「為甲方（即 被告）業務經營之需要，乙方（即原告）同意接受甲方不同 職務或工作地點之調派。」顯見兩造已於勞動契約中對雇主 於經營必要時得行使調動權已有合意，原告即須依約接受被 告所為之勞務指揮。且被告將原告自雲林斗南營業所調任至 嘉義博愛營業所，亦屬在鄰近縣市間調動，為普遍且合理之 範圍，原告未曾赴任新職，空詞指摘赴任新職有何不利情形 不足採信。 ⒉次查，原告原先任職於被告斗南營業所擔任業務專員，自應 致力於公司商品之銷售，惟其銷售業績不佳，自99年起常有 整月未開市之情事，經該所長長期輔導，仍未獲改善，原告 更於104 年3 至5 月間連續3 個月未開市，第二季評核未達 被告之業務人員評核管理辦法所定標準，被告始將原告調任 至博愛營業所，期能藉由博愛營業所資深所長之經驗，輔導 原告以改善其業績狀況。被告所為之調動，乃為栽培原告， 給予其更多銷售機會以賺取獎金，兼為輔導原告改善其業績 狀況，以達企業經營上所必需之目的，並合於兩造所訂定之 勞動契約；原告調動前、後之工作地點，距離乃鄰近縣市間 之通勤，仍普遍且合理之距離，職務均為業務專員，薪資及 其他勞動條件，並無何不利之變更；針對本件調動案，被告 更提供必要之協助，每月額外補助1,778 元油資予原告，然 因原告並未到任新職，故無發放紀錄。 ⒊基上，本件調動原告之人事令，乃被告基於公司經營所必要 ，依兩造於勞動契約中之合意所為之勞務指揮，且符合調動 五原則，原告既無正當理由曠職3 日，故被告予以解僱，並 無任何不法之情事。 ㈡原告單方終止兩造勞動契約係屬自請離職，不得向被告請求 給付資遣費： 本件被告將原告自斗南營業所調至博愛營業所，並無任何不 法之情事，已如前述。原告前於104 年7 月29日以斗南郵局 第115 號存證信函主張其係依據勞動基準法第14條第1 項第 6 款不經預告終止契約為無理由；原告片面終止雙方勞動契 約，應係不服從被告所為合法職務調動而自請離職，依內政 部74年9 月6 日（74) 臺內勞字第339139號函釋：「…如勞 工不願接受調動，雇主應否發給資遣費，須視勞工所提之理 由及有無符合前述之相關法令規定與調動原則而定」之見解 ，即不得向被告請求資遣費，故請駁回原告關於資遣費之請 求。退步言之，縱認被告解僱原告不合勞動基準法第12條第 1 項第6 款，原告單方終止兩造勞動勞約之意思表示，並不 符合勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之要件，定性 上為自請離職，不得以勞動基準法第17條向被告請求給付資 遣費。 ㈢被告採調移休假日之作法，並非在正常工時外，另外要求員 工於假日加班，故原告不得向被告請求離職前5 年之例假日 上班之加倍工資：查週六、日及國定假日多為客戶看車之尖 峰時間，被告為汽車相關之服務業，倘若業務人員之工時分 配未與客戶看車狀況配合，勢必影響員工所得，為兼顧週休 二日政策及員工生計，被告採取調移休假之作法，且於員工 考勤管理辦法（下稱考勤辦法）第2 條第1 項明定「工作時 間：08：30～12：00；13：00～17：40，為配合公家機關週 休二日得調移部分正常工時，分配於其他工作日」；並非在 正常工時外另外要求員工於假日加班，原告自不得向被告請 求離職前5 年之例假日上班之加倍工資。且值班等同加班， 值班表排定後仍會更動，週六、日到所值班者，亦須以電子 表單申請加班。 ㈣原告不得向被告請求離職前之加班費： 被告公司每日正常上、下班工作時間為8 時30分起至17時40 分止，中間12時至13時午休1 小時；且為使夜間延長工作員 工有充分休息用餐時間，並符合勞動基準法第35條之規定， 明訂17時40分至18時30分為休息時間。故非值班人員倘因工 作需要須於非上班時段延長工作時間者，應自18時30分起算 加班，且須以電子表單加班單申請加班，加班單於加班日起 算1 週內提出，由上一級主管核准後始得加班，加班時數員 工得依法選擇以補休或請領延長時工資方式處理，且補休自 加班日起算1 個月內休畢，逾時視同放棄，此情觀員工考勤 管理辦法第2 條第1 項、第4 條第1 項、第5 條第1 項第2 款前段即明。再者，原告職務屬於業務銷售性質，業績為其 是否能領取高報酬之關鍵，日常到班除固定會議及展間輪值 班以外，皆由其自行安排行程，故除上開固定須原告參與之 行程以外，被告乃以員工是否提出加班申請單，以認定其是 否因工作需要而延長工作時間。而被告除曾以工作聯絡單宣 導加班規定外，並公告於被告公司內部網路，原告既已自承 曾連線至公司網站，線上申請休假，及原告任職被告公司多 年，自知悉上開早已公告之加班規定，不得諉為不知。然查 原告自93年12月26日後並未依員工考勤管理辦法之規定，以 電子表單向被告提出加班申請單，又原告105 年5 月16日言 詞辯論時陳稱其只有刷卡到退、沒有申請加班，顯已自認未 依規定提出加班申請，無法證明其有因工作需要而有加班之 事實，豈可因其自行延後下班時間，即令被告須給付加班費 ，且原告復未於1 個月內補休，故原告此部分之請求全無理 由，請予以駁回。 ㈤被告所提薪獎明細與原告所提出所得明細不相符，蓋因原告 所提所得明細所示舉凡薪資代碼第二碼為6 者之所得，均屬 勞動基準法施行細則第10條第2 款所稱非經常性之獎金；至 於104 年3 月所得明細資料薪資代碼「7001生日禮金」及「 7007獎學金補助」者，則分屬同條第6 款及第4 款所稱之賀 禮及教育補助費，均不具給與經常性，應予扣除；至於薪資 代碼F 開頭者，均係由訴外人新安東京海上產物保險股份有 限公司（下稱新安東京公司）所核發之保險獎金，係原告基 於承攬產險業務之執行業務報酬，並非被告所發給之薪資； 又「C609專案獎金- 服利旺」除屬非經常性給與外，實屬訴 外人中華汽車工業股份有限公司（下稱中華汽車公司）所給 付之獎金，非由被告給付，故均應予以扣除。扣除上開非經 常性給與及新安東京公司所核發之保險獎金、中華汽車公司 所給付之獎金後，原告所領取之薪資即與被告所提薪獎明細 所示相同。原告為變動薪資人員，依勞工保險條例施行細則 第27第1 項規定，以其每3 個月收入平均計算其月薪資總額 ，查原告104 年3 月至5 月平均薪資為24,940元，被告為原 告申報薪調異動，投保薪資為25,200元，核與原告之勞工保 險被保險人投保資料表相符，原告指摘被告未如實為原告投 保勞保，殊無可採。 ㈥原告請求勞保失業給付差額部分，除前所述被告並無高薪低 報之情形外，原告已於105 年3 月30日民事準備程序三狀表 示捨棄，則依民事訴訟法第384 條規定，法院應本於其捨棄 為原告敗訴之判決，原告嗣後再就失業給付差額部分更為主 張於法無據。 ㈦原告請求被告開立並交付非自願離職證明書，於法無據，請 予以駁回： 本件被告將原告自斗南營業所調任至博愛營業所乃基於經營 所必須，依兩造於勞動契約中之合意所為之調動，且為輔導 改善原告之銷售狀況所行使之勞務指揮權，並符合調動五原 則，並無違反勞動契約之情事。再者，被告公司為汽車相關 之服務業，且原告職務為業務銷售性質，為兼顧週休二日政 策及員工生計，被告乃採調移休假日之作法，將部分正常工 時分配於其他工作日，並非在正常工時外，另外要求員工於 假日加班；另原告從未提出平日加班申請單，故其不得向被 告請求離職前5 年例假日上班之加倍工資及平日加班費，被 告並無不依勞動契約給付工作報酬之情形。末以，原告為變 動薪資人員，每月收入不固定，被告為保障其權益，乃依勞 工保險條例施行細則第27條第1 項中段之規定，以其每3 個 月收入之平均為準計算其月薪資總額，並於每年共進行4 次 薪調異動申報，並無未如實投保勞保而違反勞工法令之情事 。綜上，被告並無勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款之事 由，原告於104 年7 月29日以斗南郵局第115 號存證信函為 終止勞動契約之意思表示應屬自請離職，自無從請求被告開 立並交付非自願離職證明書。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告自91年6 月1 日起至104 年7 月間受僱於被告，任職被 告斗南營業所，104 年7 月間原告為被告斗南營業所斗南一 課業務專員，原告於104 年7 月20日向雲林縣政府申請勞資 爭議調解，嗣被告以原告銷售業績不佳而以104 年7 月27日 順汽人字第0249號令自104 年8 月1 日起調任原告為被告嘉 南區博愛營業所二課業務專員。 ㈡原告於104 年7 月29日以斗南郵局存證號碼115 號存證信函 通知被告，以被告有勞動基準法第14條第1 項第6 款之情形 ，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工之權益，依 法不經預告，自104 年7 月31日終止勞動契約，並請求被告 於10日內給付資遣費、預告工資及發給非自願離職證明。 ㈢被告於104 年8 月7 日以內湖郵局存證號碼1155號存證信函 通知原告於收到該存證信函後當日向新單位報到，並辦理調 任生效日後未到勤之請假手續，否則將予以免職；嗣再以10 4 年8 月14日順汽人字第0349號令以原告無正當理由曠職3 日，自104 年8 月14日起免職。 ㈣原告104 年3 月至5 月、7 月均無新車交易紀錄、同年6 月 有交易新車1臺。 ㈤被告之員工考勤管理辦法規定須以電子表單加班單申請加班 ，由上一級主管核准後始得加班，加班時數員工得依法選擇 以補休或請領延長時工資方式處理，且補休自加班日起算1 個月內休畢，逾時視同放棄，並經公告於被告公司內部網路 。 四、本院之判斷： 本件兩造爭執之處在於：㈠原告以被告不依勞動契約給付工 作報酬、有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞，終止勞動契約有無理由？即⒈被告以業績不佳為由，將 原告自104 年8 月1 日起自斗南營業所調至博愛營業所，是 否確為業務經營之需要及有無符合調動五原則？⒉被告是否 未給付加班費及例假日上班工資？⒊被告所排定原告值班日 之上班時間是否超過12小時，而有違反勞動法令之情形？⒋ 被告是否未依原告實際月薪如實為原告投保勞保？㈡原告請 求給付資遣費、離職前5 年之例假日上班之加倍工資，及加 班費、勞保失業給付差額損害，交付非自願離職證明書有無 理由？茲分述如下： ㈠原告以被告不依勞動契約給付工作報酬、有違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞，終止勞動契約有無理由 ？ ⒈被告將原告自斗南營業所調動至博愛營業所，並未違反調動 五原則： ⑴原告主張被告斗南營業所主管即證人林佳正於104 年7 月17 日要求原告自行離職，原告遂於104 年7 月20日向雲林縣政 府勞工處申請調解，被告自知理屈即違法將原告自雲林斗南 營業所調往嘉義博愛所云云，然為被告所否認。經查，證人 林佳正到院證稱：我並未要求原告自行離職，亦無因原告要 求而代為詢問被告可否支付資遣費，後因被告答稱不行後， 仍請原告自行離職乙事等語（見本院卷貳第297 頁），則原 告主張證人林佳正要求其自行離職乙節已然有疑，原告又未 能舉證以實其說，所稱遭被告斗南營業所主管即證人林佳正 要求自行離職乙節自非可採。 ⑵又勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭 議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之 行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為 ，勞資爭議處理法第8 條定有明文。惟勞資爭議在調解或仲 裁期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為 其他不利於勞工之行為，惟如非因該勞資爭議事件，而另有 其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，或為其他不 利於勞工之行為。本件原告於104 年7 月20日向雲林縣政府 申請勞資爭議調解，勞資爭議內容為斗南所所長於104 年7 月17日告知被告請其自願離職，理由為評核未過，有雲林縣 政府勞資爭議調解紀錄在卷可考（見本院卷壹第39頁），然 並無證據證明證人林佳正有要求原告自行離職乙事，已認定 如前，且本件被告調動原告之原因在於原告長期業績不佳且 輔導無成效，又不出席輔導營，顯與原告所申請調解之勞資 爭議不同，且104 年7 月20日原告拒絕出席輔導營後，被告 於104 年7 月21日即針對原告作成調動報告，之後雲林縣政 府於104 年7 月23日方以副本通知被告前開勞資爭議事件， 亦堪認定被告係作成調動決定後方知悉原告申請勞資調解， 可認被告作成調動決定與原告申請勞資爭議調解無關。故認 本件被告調動原告並未違反勞資爭議處理法第8 條之規定。 ⑶再參內政部74年9 月5 日臺內勞字第328433號函釋意旨所指 調動勞工之五項原則，即：①基於企業經營上所必需。②不 得違反勞動契約。③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利 之變更。④調動工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝 任。⑤調動工作地點過遠，僱主應予以必要之協助；觀諸兩 造之勞動契約第10條第1 項約定，為甲方（即被告）業務經 營之需要，乙方（即原告）同意接受甲方不同職務或工作地 點之調派，有勞動契約在卷可考（見本院卷壹第65頁）。堪 認兩造就被告於經營必要之範圍內，得調動原告乙事已有合 意。 ⑷至於調動是否基於企業經營上所必須乙節： ①證人林佳正復證稱：調動原告是因為原告業績不佳，又不接 受教育訓練。原告的業績長期不好，從我還是業代時就不好 了，當時因為原告太久沒開市，所以我當所長後，有針對績 差人員即原告作教育訓練，這一次是因為部區對績差人員做 教育訓練，我們營業所的原告被點名，所以我再針對原告， 在所內再做一次教育訓練，但原告不配合，例如上午課程上 完，下午上課時就不回來，我們打電話聯繫原告，原告也不 回，後來原告在下班時間有回來打卡，之後就一直請特休。 因為教育訓練的簽到表原告簽名欄都是空白，所以我有上報 部區。經過部區討論，因為我沒有辦法管理原告，而博愛所 的所長陳通茂曾經帶領過原告，在104 年又是最績優的營業 所，所以才決定把原告調到博愛所等語（見本院卷貳第295 頁至第297 頁），核與被告嘉南地區業務管理課課長即證人 陳小惠到院證稱：調動原告是符合公司流程的，也就是由營 業單位先作業績考核，業績若未達到，公司會有輔導計畫， 如果業績還沒有改善，輔導沒有成效，就會想換單位，藉由 另一個主管的管理，看能不能幫這個營業員，拉她一把。此 時營業組最高主管即副理、部區最高主管即部長和營業所的 所長會先討論，是否要調所，會先考慮就近的營業所，但如 果就近的營業所是屬於同一個商圈，調動就沒有意義，就會 找次二近，討論之後由我們業務管理課簽公文上報總公司。 當時原告的調動報告書是我在104 年7 月21日製作的，報告 書內容是我根據事實也就是原告季評核寫的，當時有調取原 告104 年3 月至5 月的資料，確定是未開市。另外為了符合 調動五原則，我當時有把交通補助的2 個方案列上去，讓主 管決定。又調職前會先進行輔導，看可否改善，所以不是沒 有達到評核的人都要調職，本件是因為原告沒有改善，所以 才調職。我們本來長期所長就有在上課，加上原告這一季業 績又沒有達到，所以部區有再輔導，針對部區輔導，所長針 對季評核沒有達到的人又會再輔導，原告都沒有來上課，而 且原告第二季評核沒有過，我們也沒有馬上調動，我們也是 還有再開輔導課，但是原告沒有來參與等語（見本院卷貳第 274 頁至第279 頁）大致相符，亦核與任職被告人事職務之 證人劉柏毅所證述：業務員的調動都會簽到總公司，先由單 位做電子表單送到部區，部區再簽到總公司，然後由我負責 處理，原告的調動報告書上，最後一行手寫「調任博愛二課 ，7/23確認，劉柏毅」等字是我寫及蓋印的，因為我要在系 統建立資料，代表這是我經手的。之後我在電腦建立檔案， 這樣別部門核發交通費時就有依據及金額上限，之後我還有 發人令等語可相互勾稽（見本院卷貳第281 頁至第283 頁） ，復有原告季評核資料表、交車臺數統計表、調動報告書、 嘉南區業務通報暨附件輔導營簽到本、營業所自主訓練記錄 表、業務人員輔導計劃表在卷可佐（見本院卷壹第245 頁、 第377 頁至第378 頁，本院卷貳第79頁至第83頁、第365 頁 至第373 頁），堪認證人林佳正、陳小惠、劉柏毅上開證述 乃有所本。 ②再查，被告之業務人員評核管理辦法第肆、A 、㈡點規定， 有關正式業務人員部分，為激勵業務人員及提高戰鬥力，每 一季依新車臺數及季總點數達成，核等續用及發放基本薪， 以1 至3 月、4 月至6 月、7 月至9 月、10月至12月為一季 ，考核業代續用，並依等級不同分為四種職位薪資。年資滿 1 年以上業代，需有新車臺數3 臺，季評核點數（新車+ 週 邊商品）8 點（含）以上者續用，7 點（含）以下者，由部 區保薦，有業務人員評核管理辦法在卷可考（見本院卷貳第 73頁至第77頁）。而原告於104 年3 月至5 月、7 月均無新 車交易紀錄、同年6 月僅有交易新車1 臺等情，有原告季評 核資料表、交車臺數統計表在卷可稽（見本院卷壹第245 頁 ，本院卷貳第79頁至第83頁），復為原告所不爭執，則原告 未達被告之業績要求，亦可認定。 ③又原告不否認因請特休而未出席輔導課程，惟辯稱此乃在其 終止勞動契約後之事云云，惟查被告嘉南區業管組於104 年 7 月17日通知各營業所：在104 年7 月19日前未開市人員應 於104 年7 月20日10時在中華所辦輔導營，其後原告於104 年7 月19日前仍未開市，惟未出席輔導營，有嘉南區業務通 報暨附件輔導營簽到本附卷可查（見本院卷貳第365 頁至第 367 頁），而原告則係於104 年7 月29日才寄存證信函予被 告終止勞動契約，亦有斗南郵局存證號碼115 號存證信函在 卷可明（見本院卷壹第35頁），是原告於表示終止勞動契約 前即未出席輔導課程應可認定，原告所辯並無可採。此外原 告亦未主張其他不出席輔導營之正當原因，是認原告確有難 以輔導之情形。 ④綜上，堪認證人林佳正、陳小惠所證稱因原告業績不佳遲未 改善，且斗南營業所所長即證人林佳正已難以管理領導原告 ，基於企業經營上所必需，故予調動等節為真，可以採信。 ⑸原告於調動前後均為業務員，薪資及其他勞動條件，並無不 同，即無不利之變更。工作性質亦相同，其體能及技術並無 因變動而不可勝任之情形。至於調動後工作地點雖較原工作 地點稍遠，然被告公司亦同意依距離補助每月1,778 元，有 調動報告書及附件里程計算地圖暨國道通行費用計算表在卷 可按（見本院卷壹第377 頁至第378 頁），則被告已予以必 要之協助，可以認定。 ⑹綜上，被告將原告自斗南營業所調動至博愛營業所，乃是基 於企業經營所需要，且未違反調動五原則，已可認定，則原 告基此主張終止勞動契約並無理由。 ⒉被告並無未給付加班費及例假日上班工資之情事： 原告主張被告未依勞動契約及法令給付加班費及例假日上班 工資，然為被告所否認。經查： ⑴按關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將勞動條 件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方式來處置 ，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的，對於所僱用 之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維持企業內部秩 序。依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂 之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間合意之 一種事實上習慣，除非勞工有反對之意思表示，否則工作規 則之內容即轉化成為勞動契約內容之一部分，有拘束勞工與 雇主雙方之效力。換言之，所謂工作規則，性質上應認為係 雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約 內容之一部分，除有違反法律強制或禁止或其他有關該事業 適用之團體協約規定外，應即有拘束勞雇雙方之效力。被告 訂立之考勤辦法規定，包含員工上、下班作息時間及獎懲事 項，且於公司網頁上公布一節，有電腦網頁畫面之照片為證 （見本院卷貳第59頁至第63頁、第227 頁至第233 頁），證 人林佳正亦證稱在業務員新進公司時均會告知，任何業務員 都可以使用公司電腦，業務員都有自己的帳號密碼等語（見 本院卷貳第291 頁），且原告亦曾使用電腦連結公司網站， 線上申請休假，堪認原告確實知悉被告考勤辦法並進而使用 帳號密碼線上申請休假，故認考勤辦法為兩造勞動契約內容 之一部分，兩造均應受其拘束。 ⑵依考勤辦法第4 條第1 項規定，員工因業務需要須於非上班 時段延長工作時間時，須以電子表單加班單申請加班事由， 加班單須於加班日起算1 週內提出申請，並經由上一級主管 核准後。第2 項規定，申請加班單需有完整上下班考勤時間 。假日加班者，須有相關證明文件資料，以供主管審核。平 日加班每次不超過4 小時，假日不超過8 小時，若有情節特 殊者必須再報請上一級主管核准後始得工作。第5 條第1 項 第2 款規定，加班時數員工得依法選擇以補休或請領延長時 工資方式處理，其方式如下：夜間加班者，為合於勞基法第 35條規定，營業體系夜間加班自18:30 起算，以半小時為單 位，如欲補休，依1:1 工時換算補休，補休自加班日起算1 個月內休畢，逾時視同放棄。第3 款規定，加班工作時間連 同正常工作時間，1 日不得超過12小時。1 個月不得超過46 小時。第2 項第1 款規定假日值班情形，營業所週六或週日 出勤人員，須以電子表單提出加班申請，每日加班時數上限 為8 小時，經由上一級主管核准，補休自加班日起算一個月 內休畢，逾時視同放棄。第3 款規定，連續週六及週日出勤 人員，依照勞基法中勞工每7 日中至少應有1 日之休息，故 隔週例假排休，有考勤辦法在卷可參（見本院卷壹第383 頁 至第384 頁）。而勞工有無加班之必要，其主管最為瞭解， 苟勞工於上班時間怠忽工作，下班後方加班完成，圖領加班 費，顯非妥適，故有規定勞工加班應經其主管核准之必要， 則雇主為減少不必要之加班，採預防措施，於考勤辦法中規 定延長工時應事先或事後一定期間內申請經同意後始准，必 要時並提出證明資料以供審核，於法並無不合，尤其依證人 林佳正所證稱：業務員時間很彈性，8 點半上班後，若非值 班，即可自由出去，直到下班才回來打卡即可等語（見本院 卷貳第286 頁至第287 頁），及91年8 月至92年7 月間曾任 職被告斗南營業所之證人林宏霖證人證稱：沒有值班時，上 班打卡後，所長會問一下我們的行程，之後就可以出去跑業 務，等到下午3 、4 點回來開會時再回報等語（見本院卷貳 第388 頁至第392 頁），則於業務員刷退離開公司前，其究 係在何處，是否從事公司勞務，對被告而言確實難以管理， 而有在加班後1 週內以填具加班單之方式由主管確認後同意 之必要，是被告訂立之考勤辦法中，要求員工須利用電子表 單加班單申請加班事由，並經由主管核准後，方可據以申請 補休或加班費，並無違法之處，亦未違反勞工法令或兩造間 勞動契約。又斗南營業所曾宣導業務員準時下班，下班時間 若確實從事公司勞務者，可以提出加班單申請，並於期限內 補休完畢，並請所有業務員在工作聯絡單上簽名，原告亦有 簽名乙節，亦經證人林佳正證述明確（見本院卷貳第290 頁 ），並有103 年9 月18日工作聯絡單附卷可查（見本院卷貳 第321 頁），姑不論該宣導中未提出考勤辦法亦可申請加班 費，惟該宣導中已明確告知所有業務員，於下班時間確實從 事公司勞務者，應提出加班單申請，甚為明確，且事實上被 告之其他業務員，包含斗南營業所之業務員，亦有加班補休 之紀錄，有差勤紀錄在卷可參（見本院卷貳第137 頁至第16 1 頁），堪認被告確實告知員工加班應填寫加班單，且未拒 絕員工補休假。至於證人林宏霖雖證稱在被告公司工作時沒 有被告知值班有加班費或補休，自己也沒有補休或請加班費 ，也沒有寫加班單，排班排到就要值班等語（見本院卷貳第 389 頁至第391 頁），惟證人林宏霖亦證稱主管沒有說不能 領加班費或補休（見本院卷貳第390 頁），且證人林宏霖離 職期間為92年7 月間，是證人林宏霖所證之情形尚無以證明 原告離職前5 年之情況，故證人林宏霖此部分證述尚不足以 證明原告之主張。是原告主張從不知悉加班必須提出申請云 云，並無可採。 ⑶原告雖常逾下班時間離開辦公室，有刷卡紀錄在卷足憑（見 本院卷壹第163 頁至第229 頁），惟被告爭執原告係在從事 公司勞務，並辯以原告長期在公司從事非法操作賭博借貸本 票事宜，於本院斗六簡易庭尚有訴訟案件繫屬等語，並提出 本院斗六簡易庭104 年度六簡字第170 號確認本票債權不存 在事件104 年12月1 日雲院通民六甲104 六簡字第170 號函 為憑（見本院卷壹第327 頁）。而據證人林宏霖證稱，上班 時間是8 點到17點，晚上不用加班，值班才要留在辦公室等 語（見本院卷貳第388 頁至390 頁），則原告逾時刷退是否 從事公司業務即非無疑，且原告亦自承確未提出電子加班單 之申請，復未提出確實於延長工時期間從事公司勞務之證明 ，則原告主張其確實有加班之事實尚難以認定。 ⑷原告又主張被告有排定值班，故其假日及晚上值班亦均屬加 班云云，惟為被告否認，辯稱值班表排定後仍可能變動，故 仍應填具加班單以確認加班之事實。而依上揭考勤辦法，確 已規定值班時亦應填具加班單，則原告既未填具加班單，復 未舉證證明確實依值班表值班，則原告主張此部分有加班之 事實，亦難以認定。 ⑸原告再主張證人林佳正要求業務員於週六、日均應上班，且 只有值班人員可以打卡，其餘不可打卡云云，然為證人林佳 正所否認，並稱打卡機是開放的，沒有管制等語（見本院卷 貳第293 頁），核與證人林宏霖所證稱週一至週五上班，週 六及週日休息，有值班的人才要去上班，主管沒有說週六及 週日，沒值班的人也要來上班，也沒有要求來上班但不能打 卡等語相符（見本院卷貳第389 頁至第390 頁），況原告亦 稱雖證人林佳正如此要求，但其不願意，故只要其有到公司 ，就都有打卡，不分週一到週五或週六、週日等語（見本院 卷貳第178 頁至第179 頁），故應無原告上班卻無打卡紀錄 之情形。惟原告主張其例假日有到公司工作，被告應給付工 資乙節，如前考勤辦法所規定，原告應提出加班單申請以供 審核，原告既未提出加班單申請，復未能於訴訟中提出其例 假日至公司確實是在從事公司勞務之證明，則原告主張此部 分其有例假日工作之事實，亦難以認定。 ⑹綜上，原告主張被告未給付加班費及例假日上班工資而違反 勞動契約及法令，並據以主張終止勞動契約並無理由。 ⒊原告又主張被告所排定原告值班日之上班時間超過12小時， 亦有違反勞動法令云云。經查，考勤辦法規定上班時間為8 時30分至12時、13時至17時40分，如有加班，自18時30分起 算，已敘明如前。而平常日之值班人員下班時間，依證人林 佳正證述為21時（見本院卷貳第288 頁），依此計算，晚上 之值班期間僅為2 小時30分，綜依原告所主張於101 年6 月 3 日以前值班是21時30分下班，其晚上之值班期間亦僅3 小 時，終日工作時間均未逾12小時，而假日值班之時間亦僅限 於8 小時，亦有考勤辦法規定如前，是原告此部分亦有誤解 ，原告據此終止勞動契約亦無可採。 ⒋被告並無未如實投保勞保： 原告主張被告未依實際薪資為原告投保勞保，然為被告所否 認，經查： ⑴兩造就原告所得明細中，薪資名稱為「本薪」、「伙食津貼 」、「售服配件獎金」、「自有續貸達成獎勵金」、「對保 獎金- 中古車」、「對保獎金- 順心聯盟」、「授信部業績 獎金- 中古車」、「對保獎金- 新車」、「營業部季達成獎 金」、「授信部業績獎金- 順心聯盟」、「營業部業績獎金 」等項目應列入勞保投保薪資之計算並無爭執，有爭執者為 「取車回廠獎金」、「年終獎金」、「華中保代- 保險獎金 」、「華中保代-ok 專案保險獎金」、「專案獎勵- 服利旺 」是否應列入勞保投保薪資之計算（見本院卷壹第337 頁、 第341頁至第357頁、第366頁、第385頁）。 ⑵又按勞工保險條例第14條第1 項前段規定：所稱月投保薪資 ，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分 級表之規定，向保險人申報之薪資。而勞工保險條例施行細 則第27條第1 項並規定：本條例第14條第1 項所稱月薪資總 額，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收 入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準。再勞動基準法 第2 條第3 款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包 括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之 。」至於其他任何名義之經常性給與，依勞動基準法施行細 則第10條規定係指：下列各款以外之給與「紅利。獎金 ：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、 久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節 、端午節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子 女教育補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶 由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。 勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保 險費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品 及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機 關指定者。」故公司為員工投保勞保時，應依勞動基準法第 2 條第3 款規定之月工資總額投保。又依勞動基準法第2 條 第3 款「工資」之定義，於認定何項給付內容屬於工資，係 以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「 經常性之給與」之性質而定，故於判斷給付是否為「勞務之 對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之，至 於其給付名稱如何，在非所問（最高法院92年度臺上字第21 08號判決意旨參照），是原告主張只要是因工作而獲得之報 酬即屬工資，不論其是否具經常性給與之性質云云，即無可 採。 ⑶「取車回廠獎金」部分： 原告主張取車回廠獎金係指幫客人牽車回保養廠作鈑噴或烤 漆，則公司會給付此筆獎金，因屬工作所獲得之報酬，即應 列為工資，無庸經常性給與才算等語，被告則主張因客戶並 不一定都會回原廠鈑噴，故列為非經常性給付，故未計入勞 保投保薪資等語。原告既就此部分非經常性給與並無爭執， 僅爭執係工作所獲得之報酬即應列入工資計算，則依前開規 定，此部分既非經常性給與，即非勞動基準法第2 條第3 款 規定之工資，自不計入勞保投保月薪之計算，原告主張並無 理由。 ⑷「年終獎金」部分： 勞動基準法第2 條第3 款固規定，以其他任何名義經常性給 與亦屬工資，惟並不包括年終獎金在內，此觀勞動基準法施 行細則第10條第2 款規定自明，原告主張年終獎金亦應列入 計算，並無理由。 ⑸「專案獎勵- 服利旺」部分： 被告主張此部分屬非經常性給與外，亦為中華汽車公司所給 付之獎金，非由被告給付等語，原告亦自承此部分獎金內容 為：其就公司所交付之客戶名單進行聯絡，若有客戶預約回 廠，其便事先鍵入電腦，只要有一筆中華汽車公司就會撥付 獎金30元，而中華汽車公司與被告公司為關係企業，中華汽 車公司會把錢給被告，被告再撥給業務員等語（見本院卷貳 第480 頁至第481 頁），則依原告所自承該筆獎金來源為中 華汽車公司，並非被告，被告僅是代收代付，則此筆獎金既 非被告所支付，則原告主張此部分應列入薪資計算，即無理 由。 ⑹「華中保代- 保險獎金」、「華中保代-ok 專案保險獎金」 部分： 被告主張此部分屬新安東京公司所核發之保險獎金，係原告 基於承攬產險業務之執行業務報酬，並非被告所發給之薪資 ，並提出原告與華中保險代理人股份有限公司（下稱華中保 代公司）間之承攬契約書、華中保代公司開立予證人林佳正 就執行業務報酬之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、被告開立予 證人林佳正就薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷可參（ 見本院卷貳第131 頁至第135 頁、第235 頁至第237 頁）， 雖原告主張該承攬契約書係在被告建議下簽訂，且保險業績 亦列入業務員之評核，獎金亦為被告所提撥云云，然原告係 因何緣由下簽訂承攬契約書僅屬動機，與該承攬契約書之 當事人為原告與華中保代公司，及該承攬契約之效力存在於 原告與華中保代公司並無影響，且保險獎金姑不論是否透過 被告撥款與原告，依上開承攬契約書及各類所得扣繳暨免扣 繳憑單可知，實際付款予原告之人為華中保代公司。又被告 雖將保險業績列入評核，然此並無礙於被告未支付此筆保險 獎金之事實。綜上，保險獎金既非被告所支付，則原告主張 此部分應列入薪資計算，即無理由。 ⑺綜上，「取車回廠獎金」、「年終獎金」、「華中保代- 保 險獎金」、「華中保代-ok 專案保險獎金」、「專案獎勵- 服利旺」並非勞動基準法第2 條第3 款所列之工資，於計算 勞保投保月薪時無庸計入，而依此計算，原告104 年2 月之 工資為47,302元、104 年3 月之工資為21,773元、104 年4 月之工資為28,273元、104 年5 月之工資為24,773元、104 年6 月之工資23,273元、104 年7 月之工資為59,573元，有 原告所得明細資料在卷可參（見本院卷壹第343 頁至第357 頁），又原告為每月收入不固定者，依勞工保險條例施行細 則第27第1 項規定，以其最近3 個月收入之平均計算其月薪 資總額，而原告104 年3 月至5 月平均工資為24,940元〔計 算式：（21,773+28,273+24,773）/3=24,940 〕，而被告為 原告投保薪資為25,200元，有原告之勞工保險被保險人投保 資料表附卷可參（見本院卷壹第29頁），亦符當時之勞保投 保級距表，是原告指摘被告未如實為原告投保勞保，並無可 採。 ⑻綜上，原告主張被告未如實為原告投保勞保，故其可終止勞 動契約云云，亦無理由。 ⒌原告主張被告違法調動，並有未給付加班費及例假日上班之 工資，未依法投保勞保薪資，所排定原告值班日之上班時間 超過12小時等情形，故依勞動基準法第14條第1 項第5 款、 第6 款之規定終止勞動契約云云，均無理由。 ㈡原告請求項目部分： ⒈原告主張終止勞動契約並無理由已如前述，故原告請求被告 給付資遺費，即無理由，應予駁回。 ⒉至於原告請求給付離職前5 年之例假日上班之加班費，及平 日加班費部分，因原告未能證明其確於例假日及下班時間加 班從事公司勞務，已認定如前，故原告此部分請求亦無理由 ，亦應駁回。 ⒊另原告請求勞保失業給付差額部分，此部分如前認定，因被 告均已如實依原告工資投保勞保，故原告並無差額損失，且 原告亦已於審理中具狀及當庭陳述捨棄此部分之請求（見本 院卷壹第339 頁，本院卷貳第13頁），本院依民事訴訟法第 384 條之規定，即應本於原告之捨棄為原告此部分敗訴之判 決。故原告再就此項更作主張，亦無理由，應予駁回。 ⒋原告不得請求被告交付非自願離職證明書： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕；離職證明文件，指由投保單位或直轄市、 縣（市）主管機關發給之證明，並應載明申請人姓名、投保 單位名稱及離職原因；本法所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情 事之一離職，勞動基準法第19條、就業保險法第25條第3 項 、第4 項、第11條第3 項分別定有明文。經查，原告並非因 被告關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告而離職；亦非因被 告依勞動基準法第11條、第13條但書所定情形終止勞動契約 而離職，復無勞動基準法第20條所定事業改組而終止勞動契 約之情形，且如前所認定，原告以被告不依勞動契約給付工 作報酬，且違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞而終止勞動契約並無理由，則依上開說明，原告並非非自 願離職，其請求被告發給非自願離職之證明書，即無理由， 應予駁回。 五、綜上所述，原告本於勞動基準法及勞工退休金條例之規定、 兩造間勞動契約之法律關係、侵權行為之法律關係，請求被 告給付1,612,000 元及法定遲延利息，並請求交付非自願離 職證明書，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 民事第三庭 法 官 謝宜雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 書記官 吳紫瑄