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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第15號 原　　　告　蕭志勇即承洋土木包工業 訴訟代理人　楊漢東律師 被　　　告　雲林縣褒忠鄉公所 法定代理人　張政國 訴訟代理人　高進棖律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年3 月8 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰參拾參元，及自民 國一０四年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰參拾參元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠兩造於民國102 年10月4 日簽訂褒忠鄉新湖、泰安等村景觀 護欄設施改善工程契約（下稱系爭工程契約），彼等約定由 原告施作褒忠鄉新湖、泰安等村景觀護欄設施改善工程（下 稱系爭工程），履約期限自原告於開工之日起45日曆天，合 約總價款為新臺幣（下同）1,739,990 元，嗣變更為1,799, 596 元。原告乃於103 年2 月21日申報開工，被告並委託訴 外人金鼎工程顧問有限公司（下稱金鼎公司）負責系爭工程 之監造工作。原告於103 年12月19日向被告申請系爭工程竣 工，惟被告以系爭工程之玻纖仿木材料尚未改善完成，且未 申請查驗合格，即擅自施設光能藝術看板之安裝為由，阻止 原告完工後申報竣工、驗收之條件成就，並以原告竣工、驗 收之條件尚未成就為由，拒絕給付工程款，顯以不正當行為 阻止系爭工程給付承攬報酬條件之成就，依民法第101 條第 1 項規定，視為條件已成就，被告依系爭工程契約約定應給 付原告工程款等語，並聲明： ⒈被告應給付原告1,799,596 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈原告依系爭工程契約所附景觀護欄A 、B 式細部圖（圖號L1 -3）上玻纖仿木材料規範約定備妥玻纖仿木材料，亦將玻纖 仿木材料送請專業檢驗單位進行各項試驗，試驗結果不僅符 合上開標準，甚至不乏高於標準者，且金鼎公司於103 年3 月10日回函明載：「承包商所提送之光能藝術看板材料及玻 纖仿木材料送審書一式三份，經本公司審核後符合規定」等 語。據此，原告提出之玻纖仿木材料應符合系爭工程契約約 定，被告或監造單位不得無故拒絕。且依上開圖說並未記載 材料須以表面仿木紋模具成型，亦未規範木紋樣式、紋理、 木纖維層厚度、表面不得為光滑面等，是金鼎公司所指係片 面增加系爭工程契約所無之條件限制，原告既係以公開招標 之系爭工程契約圖說進行核算、投標，被告與監造單位自不 得增加原契約所無之條件，要求原告提供不敷成本之材料。 ⒉關於光能藝術看板材料部分，原告亦依系爭工程契約所附景 觀護欄A 、B 式細部圖（圖號Ll-3）上光能藝術看板材料規 範約定備妥光能藝術看板材料，並將光能藝術看板材料送請 專業檢驗單位進行試驗，試驗結果符合上開標準，且金鼎公 司於103 年3 月10日回函明載：「承包商所提送之光能藝術 看板材料及玻纖仿木材料送審書一式三份，經本公司審核後 符合規定」等語。又金鼎公司於同年7 月5 日發函指原告提 送樣品發光層與反光層相反云云，與慣例有所不合，惟原告 為求系爭工程進度順利，仍遵照金鼎公司指示重新提送光能 藝術看板材料，並提供三種字樣與顏色供被告及金鼎公司選 樣，金鼎公司於同年7 月16日回函選擇形式二、藍色字體， 且未提及樣品有何不合格之處，顯見原告所提出之光能藝術 看板材料已符合系爭工程契約約定。詎金鼎公司於同年8 月 8 日竟再發函改稱樣品有反光層易剝落、半透明罩光層厚度 不足以保護反光層免於剝落等缺點云云，實難令人信服，況 金鼎公司未說明其檢測所用方式、儀器及結果，即率謂原告 提出之光能藝術看板不符規範，顯係監造單位以契約無規範 之內容刁難原告。 ⒊被告招標公告之規範並無記載玻纖仿木之材料要有仿木「紋 」，依工程慣例，原告只能依照招標公告施工，既然規範沒 有規定玻纖仿木要有仿木紋，原告不但不必使用有仿木「紋 」之玻纖材料，且不可以用有仿木紋之玻纖材料。因為招標 公告之設計規範完全沒有玻纖仿木材料必須有木紋或木紋之 深度必須多少之記載，原告不可能擅自施作有木紋之材料， 否則完工後無法驗收。 ⒋被告公告之招標規範並未要求玻纖仿木材料之顏色必須一體 成型、不得使用油漆著色。依工程慣例，工程使用之材料若 未規定材料顏色必須為一體成型之原色，即可用油漆或烤漆 方式著色。故原告當時得標被告公開招標之二件工程，另一 件工程名稱為「褒忠鄉埔姜崙公墓圍籬美化改善工程」使用 之玻纖仿木也是沒有規定必須以一體成型方式著色，故原告 施工方式也是以油漆方式著色，被告也已驗收付款。為何被 告就相同於該件工程規範之系爭工程，卻要求增加招標規範 所未規定之「要有木紋」、「不得以油漆著色」之限制？被 告之要求有違背行政程序法第6 條有關行政行為不得有差別 待遇之規定。況且原告所使用之顏色是得標後、送審前才由 被告選定顏色，被告之招標公告並未確定顏色，故並無金鼎 公司設計之原色可言。原告以油漆方式著色，並無違背招標 規範。 ⒌被告另委託訴外人聚德技術顧問有限公司設計之「褒忠鄉埔 姜崙公墓圍籬美化改善工程」也是有設計使用玻纖仿木材料 ，該件工程明文規定須使用之玻纖材料均與系爭工程完全相 同，並未特別規定玻纖仿木材料著色方式不得以油漆著色， 原告在該件工程也是用油漆方式著色，並已由被告驗收付款 。為何被告就本件相同於該件之規範卻有不同於該件之要求 ？ ⒍系爭工程在原告送審時，金鼎公司以原證4 之公文通知通過 審查。事後金鼎公司又以原證5 之公文通知原告再行送審時 ，金鼎公司也沒有爭執原告不得以油漆著色之問題，只是爭 執原告使用之材料必須有「仿木紋」之問題，而是到了原告 要施工時，金鼎公司才又多出爭執原告不得以油漆著色之問 題，故原告施工使用之材料均照規範要求之標準。 ⒎依鑑定意見可證玻纖仿木未能獲得被告委託之監造單位同意 審查，並非原告送審之材料有不符契約約定之設計規範，故 原告完成施作之玻纖仿木並不會有無效作業之問題。被告委 託之監造單位就光能藝術看板材料之審查過程，亦有刻意作 與契約規範不符之刁難而造成延宕之事實。依玻纖仿木及光 能藝術看板之送審過程，若非因可歸責於被告之履行輔助人 （監造單位屬被告履行契約之使用人）之刁難而造成延宕， 原告全部送審、施作時間絕對可在103 年7 月9 日前全部完 工，絕不會就光能藝術看板部分拖到103 年10月15日才通過 送審，後於103 年12月間才完成施作；玻纖仿木部分也不會 拖到103 年6 月30日才施工（103 年7 月3 日完工），該延 宕之時間，不應歸責於原告，應歸責於被告，不可列入計算 為原告開工後之施工期間。就光能藝術看板及玻纖仿木部分 ，若通過送審後，原告備料大約只需7 天、施工大約只需3 天即可完工，故103 年6 月9 日、10日、11日、12日、14日 、15日、17日、21日、22日、24日、25日；同年7 月23、24 日等13天，雖被告主張不符合下雨天不計工期之條件，但若 依債務人就債務不履行之歸責事由要件而論，既原告就送審 之通過審查及後續之施作完工之延宕、逾期並無可歸責事由 ，被告無權對原告主張逾期之罰款，蓋原告無債務不履行之 可歸責事由。 ⒏原告之玻纖仿木材料確係向大來元企業有限公司（下稱大來 元公司）訂購，但並非在103 年7 月25日才訂購，該日期應 係原告簽發給大來元公司之貨款支票兌現日期。蓋依監造單 位如被證5-3 函所附現場施作照片可見，原告就玻纖仿木之 工項在103 年6 月間實已有施作之事實，僅遭監造單位反對 ，故原告之玻纖仿木材料，不可能至103 年7 月25日才進貨 。況設計圖說記載每片玻纖仿木之長度應為2 公尺，並非8 公尺，故送審過程監造單位不曾以原告送審之玻纖仿木材料 不符每片8 公尺為由退審。 ⒐本件光能藝術看板應於103 年4 月8 日原告為第2 次送審時 ，即應符合系爭契約規範而通過審查；被告及其監造單位在 該次及往後之審查所提出要求修改之內容，均非關契約規範 之標準，而係審查單位主觀、甚或刻意刁難之內容，例如同 一面看板上之字體有大字、小字，審查單位要求原告修改到 最後係大字用一種字體，小字則係用另一種字體，其通過審 查之標準或規範究為何？又光能藝術看板雖於103 年10月15 日通過審查，但遲至同年12月18日才開始施作並於同月19日 完工之原因，係因監造單位一再以玻纖仿木欄杆未通過審查 即不准將光能藝術看板施作於欄杆上為由，阻止原告先安裝 已審查通過之看板。原告當時係慮及玻纖仿木之材料爭議問 題既已向行政院公共工程委員會申請調解，乃就已通過審查 之光能藝術看板暫時擱置，未立即進場施作。後因玻纖仿木 材料爭議之調解案無法順利取得結果，原告在該調解案結束 後才不得不繼續進行光能藝術看板之施作。 二、被告則以： ㈠系爭工程尚未經驗收程序，亦未辦理結算，未達契約付款之 條件： ⒈原告雖於103 年12月19日向被告申請系爭工程竣工，但監造 單位認定因仿木欄杆缺失尚未改善完成、檢驗合格前不同意 原告申報竣工，則依系爭工程契約第10條第4 項、第15條第 2 項之約定，系爭工程未經驗收程序，未達請款條件。 ⒉原告多次提送之玻纖仿木材料，就廠商自行送驗之試驗報告 部分符合圖說規範，但就「樣品實物審查」，則經監造單位 審查不合格，主要原因為：⑴所送樣品皆為「光滑面」未符 圖說及業主需求；⑵契約及設計圖說要求其材質為「玻纖材 料本身即為仿木色」，但原告提供實體樣品之表面為油漆上 色無仿木效果，非設計材料本色，材質不符原始設計標準； ⑶如系爭工程契約所附之單價分析表，其上已編列有「玻纖 材料模具損耗」，可知原設計玻纖材料為表面仿木紋模具成 型者，非以油漆仿繪。故原告所提送之玻纖仿木材料非原材 質本色，係以油漆仿繪，未達視覺傳達效果，更不耐用，於 104 年2 月2 日現場會勘時即發生油漆剝落現象，提送材料 與設計之材質顯然不同。況本色為仿木色之玻纖仿木材料， 市場上非難以取得，則監造單位不同意原告申報竣工，顯係 因可歸責於原告之違約事由。 ⒊因原告使用未經審查合格材料，經限期拆除未拆除、違反材 料事先送審合格始得進場施作之義務，及至103 年7 月8 日 止工期44日，系爭工程預定進度為97.77%，然實際進度為8. 53% ，延誤履約期限情節重大，故被告依系爭工程契約第21 條第㈠項第5 、8 、9 、11、13款之約定，於104 年2 月2 日終止系爭工程契約，並通知原告應於104 年5 月28日至被 告處辦理點交結算用印，而結算金額為155,922 元。 ㈡系爭工程契約竣工日為103 年7 月9 日，而自103 年7 月10 日起至104 年2 月2 日被告終止系爭工程契約止，原告合計 遲延208 日，依系爭工程契約第17條第㈠項第1 款規定，就 未完成項目部分計算，違約金合計為1,025,648 元【計算式 ：（1,799,596 －155,922 ）×0.003 ×208 ＝1,025,648 ，元以下4 捨5 入，以下均同】，因已逾同條第㈣項契約總 價20% 之上限額，是原告應給付被告之違約金為359,919 元 ，並依同條第3 項約定由被告應給付原告此部分工程款項中 抵扣，經扣抵後，因已逾上開結算金額155,922 元，故原告 就系爭工程而言已無工程款可領。 ㈢系爭工程中之光藝能看板，並非獨立工項，而係含於「景觀 護欄工項」內，監造單位於103 年9 月22日審查通過「排版 版面字樣及顏色」，但因玻纖仿木材料審查未過而未准予施 作，然原告事後卻自行施作完成，故監造單位未辦理結算計 價。 ㈣關於玻纖仿木材料之「仿木」，係指「摹擬木材年輪之幾合 纖維紋路」，亦即在外觀上至少需有達到「仿木」之視覺效 果。如原證19之設計圖說，其文字上雖無「仿木紋」字語， 然從設計圖上「仿木格柵側立面圖」之設計圖樣，其上已劃 有斜線，及玻纖材料欄「5.玻纖材料尺寸及平均厚度需在± 5%，方為合格產品」等，可知設計上確有要求木紋路。 ㈤原告並未提供施工日誌或施工日報表可供稽查，被告無法確 切判斷實際施作日期。依被證5-1 至5-3 及原證16函文判斷 可知，原告雖曾於103 年6 月30日申報檢驗玻纖仿木欄杆， 同年12月19日申報竣工，惟因未事先通過材料審查即逕行施 作，監造單位無從依約監造及記錄，故無從判斷原告究係「 何時進場施作」、「有無全部施作完成」、「是否符合申報 竣工」等契約要件。而本件被告及監造單位要求原告提出實 體樣品供審查，符合契約規範，監造單位依其專業認定原告 之樣品無「仿木之視覺效果」而未予通過，有何刁難之處？ 玻纖仿木材料已屬常見之公共工程建材，無特殊性，何以原 告始終拒絕提出「具有仿木視覺效果之玻纖材料」？況原告 就光能藝術看板送審不符規範之事項，皆尚能逐一改善以通 過審查，可見並無刁難情事。 ㈥依原告所擬經監造單位及業主審查核備系爭工程之施工計晝 書及品質計晝書可知，原告爭執景觀欄杆之材料審查程序， 然在施工前、中即履約期間，卻未曾按計晝書記載方式提出 相關作為；原告於施工前已確知景觀欄杆之材料為具有「仿 木效果之玻纖方管」，然比對現場實際施作者乃毫無仿木效 果，明顯不同；原告未經材料審查合格程序即貿然進場施作 ，與計畫書約定不符，明顯違約。另本件原告並未依上開施 工計晝書、品質計晝書及系爭工程契約完成全部工項、提送 合格之竣工圖表，申報竣工亦遭否准，監造單位及業主亦未 按約定進行初、複驗，亦未移交工作物給業主點收及提送經 監造單位審核過之工程結算明細表，尚無由基於契約關係請 求給付工程款。 ㈦關於玻纖仿木材料及光能藝術看板材料之審查，金鼎公司雖 以原證4 之函文函請被告准予備查，然經被告審核後，金鼎 公司僅交付通過審查材料實驗相關文件，未依約提供實體樣 品審查結果，故被告認定審查程序尚非完備，金鼎公司即以 原證5 之函文要求原告依修正意見再行送審，蓋依系爭工程 契約編號L01 設計圖說「工程一般說明」第8 點之規定，已 明確規範原告負有材料送審合格始得施作之契約義務，被告 得依約要求原告提出材料送審資料；而就上開二材料之送審 ，被告於當時並未同意核備即原告尚未履行完成其「材料審 查合格」之義務，原告以該函文主張材料業經審查合格，係 誤解契約規範。 ㈧系爭工程契約設計圖說（圖號Ll-3) 已明確約定欄杆材料及 顏色為玻纖仿木材料，且進場前應提送一年內有效試驗報告 送審及樣品供審查，縱事後須變更設計，亦僅得依法令規定 及系爭契約規範辦理，豈能逕由契約外第三人（社區）決定 顏色。玻纖仿木材料審查既不合格原告卻仍自行強行施作， 依系爭工程契約規定就擅自施工部分應拆除重做，自無政府 採購法及系爭工程契約所規定施作完成之適用，原告縱已施 作，其施作日期及完工日期仍與契約規定不符，應認屬無效 作業（即違約或契約外之行為）。再者，原告如對監造單位 或被告就玻纖仿木材料之審查有爭議時，應循申請履約爭議 調解程序解決後再施作（若調解或仲裁有理由亦可扣除調解 或仲裁期間之工期），非可自行擅自進場施作。而原告固曾 申請履約爭議調解，卻因不同意申訴審議委員建議之減價驗 收方案即撤回申請，亦未依此聲請仲裁，棄法律途徑不顧， 自應承受此違約之契約責任及其不利益。另光能藝術看板屬 玻纖仿木欄杆工項之一部分，故須於玻纖仿木材料審查合格 後始得進場施工；原告違約逕行施作玻纖仿木欄杆本即應拆 除重作，而光能藝術看板附著於不合格玻纖仿木護欄應認仍 屬無效施作，故103 年12月18、19日進場作業屬無效時間， 亦無從單獨計價。 ㈨103 年7 月23日、24日經監造單位審查因已逾系爭工程期限 ，故不予辦理申請雨天不計入工期；且依據交通部中央氣象 局逐日氣象資料，103 年7 月23日降雨量53.5㎜、103 年7 月24日降雨量5.5 ㎜，均未達中央氣象局定義之大雨標準。 ㈩大來元公司主要營業項目為水器材料及消防安全設備，並無 玻纖材料。又如被證30-2應收帳款明細表其上日期欄「103/ 07/25 」、品名欄「護欄- 上蓋」、「裝飾件」、「五金底 座」、「護欄」、「發光板」之記載，可知大來元公司主要 營業項目為照明設備；原告之玻纖仿木欄杆，亦非在竣工期 限內施作完成。再如被證30-3出廠証明書其上型號欄固有「 2M護欄（含立柱、門板、柱頭五金件、發光板90片）」、數 量92組等記載，惟系爭工程並無「門板」工項，且設計圖說 為「8M護欄（5M+ 3M）」非2M，原告即非按圖施作。況原告 已因本採購事件，遭被告以廠商延誤履約期限情節重大為由 ，依政府採購法第103 條規定上網刊登政府公報，原告對此 迄未提出異議及申訴。 關於玻纖仿木欄杆部分，目前呈現基座破損，欄杆接合處有 油漆剝落、龜裂，整體欄杆有上漆不確實、油漆顏色不一等 瑕疵，雲林縣建築師公會鑑定報告書對此既未採證更未表示 意見，反稱其材質及上漆方式優於設計圖說；另鑑定人稱多 次至現場會勘，報告書內卻無任何會勘照片及記錄，足見該 鑑定意見明顯避重就輕、欠缺專業，尚非客觀真實，並無可 採等語置辯，並聲明： ⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，被告願以現金或同額之臺灣銀行發行無記名 可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於102 年10月4 日簽訂系爭工程契約，履約期限自被告 通知日起10日內開工，並於開工之日起45日曆天竣工，合約 總價款為1,739,990 元，嗣變更為1,799,596 元。 ㈡被告於103 年2 月14日通知原告於通知日起10日內申報開工 ，原告乃於103 年2 月21日申報開工，經被告同意核定後， 系爭工程施工期限自103 年2 月21日起至103 年4 月6 日止 。嗣因系爭工程施作所需土地部分因屬南投林區管理處所有 ，被告乃通知原告自103 年3 月7 日起停工，後因取得該管 理處土地使用同意書，而於103 年6 月5 日通知原告自同月 9 日起復工，並依約為系爭工程延期共計94日曆天，是依系 爭工程契約約定之竣工日為103 年7 月9 日。 ㈢原告於103 年12月19日向被告申請系爭工程竣工，惟經被告 以系爭工程之玻纖仿木材料尚未改善完成，且未申請查驗合 格，即擅自施設光能藝術看板之安裝為由，而未予同意原告 申報完工一事。 ㈣被告依系爭工程契約第21條第㈠項第5 、8 、9 、11、13款 之約定，而於104 年2 月2 日終止系爭工程契約。 ㈤被告僅認定原告業已施作系爭工程完成之工項為基礎設置、 舊有欄杆拆遷工項，而點交結算原告已施作完成系爭工程之 假設工程費7,353 元、新湖社區景觀護欄工程中之基礎工程 131,077 元，小計138,430 元，暨品質管理作業費（約0.5% ）686 元、勞工安全衛生設備費（約0.67% ）924 元、環境 清潔費（約0.2%）276 元、包商管理利潤及保險費（約6%） 8,175 元、營業稅（約5%）7,431 元，小計17,492元。上開 小計部分，經合計為155,922 元。原告拒絕在被告製作之工 程點交結算書上核印。 四、本件兩造所爭執之處，應在於： ㈠原告施作系爭工程之玻纖仿木材料是否符合系爭工程契約之 約定？ ㈡被告依系爭工程契約第21條第㈠項第5 、8 、9 、11、13款 之約定，而終止系爭工程契約，是否合法？ ㈢如認被告終止系爭工程契約不合法，除被告應給付原告上開 155,922 元外，原告尚可請求被告給付系爭工程之款項為何 ？ ㈣如認被告終止系爭工程契約合法，則原告可得請求被告給付 已施作完成之系爭工程款項究為何？被告再以原告遲延履約 為由，而主張依系爭工程契約第17條第1 、4 項約定扣罰原 告違約金上限359,919 元，並依同條第3 項約定由其應給付 原告此部分工程款項中抵扣，經扣抵後，即無庸給付此部分 原告業已施作完成之工程款項，是否有理由？ 五、茲論述如下： ㈠原告施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定 。 ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判 例可資參照。 ⒉原告主張其施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約 之約定等語，為被告所否認，揆之上開說明，自應由原告就 此主張之情節先負舉證責任。經查，原告主張其施作系爭工 程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定等語，業據其提 出系爭工程契約、玻纖仿木材料送審資料、金鼎公司103 年 3 月10日一０三鼎顧南字第1030310001號函為證，復經本院 檢送本件卷證、系爭工程契約等囑託社團法人雲林縣建築師 公會鑑定原告施作系爭工程之玻纖仿木材料是否符合系爭工 程契約之約定等情，社團法人雲林縣建築師公會遂指派鍾松 晉建築師鑑定，並作成「臺灣雲林地方院104 年度建字第15 號給付工程款事件鑑定報告書」（下稱系爭工程鑑定報告) ，依系爭工程鑑定報告第8 大項第㈣項所載：「⒈原告施作 完成系爭工程之玻纖仿木材料、光能藝術看板是否符合系爭 承攬契約之約定？⑴本件系爭承攬契約、單價分析表、圖說 中，針對玻纖仿木材料、仿木方管、光能藝術看板等工項之 施作，係以圖說編號L1-3為規範如附件㈢所示。而該圖說就 玻纖仿木材料、仿木方管部分，僅有針對尺寸、強度、抗紫 外線之物理性能為規範，並未針對其質感( texure) 、顏色 為細部規範。⑵玻纖仿木部分：本鑑定人於105 年5 月11日 會勘時，經取下貴院卷第頁照片所示之現場方管缺角，經現 場檢視結果，確認為玻纖材料無誤。本件原告施作之玻纖材 料，依原告提供之送審SGS 試驗資料如附件㈥所示，對照該 圖說之要求，物理性上均符合且優於該圖說之要求如表八-1 所示。本件原告施作之玻纖方管，經本鑑定人現場檢視，表 面並無明顯不規則線條及高低起伏之質感（texture ）。但 該圖說就玻纖仿木材料、仿木方管部分，原未針對其應具備 如何之質感（texture)為細部規範，已如上述，則在無細部 規範可資比對下，本件玻纖方管是否已具有仿木之外觀，即 無客觀標準可資比對，而涉及個人主觀、美感，此非本鑑定 人可遽予表示意見之範圍。綜上，原告施作完成系爭工程之 玻纖仿木材料，是否符合系爭承攬契約之約定，請貴院本於 上開資料為認定。」等文，有系爭工程鑑定報告附卷可考， 被告雖否認此部分鑑定之真正，惟上開鑑定係本院要審認原 告施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定等 情，乃檢附系爭工程契約、本件全部卷證資料等，函請社團 法人雲林縣建築師公會予以鑑定，而被告迄不能提出上開鑑 定報告有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定結果為真實，被告空 言否認該鑑定之真實，自不可採。則依該鑑定結果，足見系 爭工程之玻纖仿木材料除仿木質感外，其物理性上均符合且 優於系爭工程圖說中之圖號L1-3之規範。 ⒊又遍觀系爭工程契約、工程預算書、預算明細表、單價分析 表、圖說所示內容，兩造僅於系爭工程圖說中之圖號L1-3有 所約定系爭工程之玻纖仿木材料施作規範，其餘均付之闕如 ，而依系爭工程之圖名景觀護欄A 、B 式細部圖、圖號L1-3 所載：「一、玻纖維仿木材料規範：⒈玻纖維仿木材料須經 CNS-4396抗拉強度試驗，能負荷2000kgf/ c㎡以上始能有破 壞現象，以提高安全性。⒉玻纖仿木材料須經CNS-12780 抗 彎強度試驗，能負荷2000kgf/ c㎡以上始能有破壞現象，以 提高安全性。⒊玻纖仿木材料須經CNS-4447吸水率試驗，吸 水率在0.9%以下，以提高耐久性。⒋玻纖仿木材料須經ASTM -G154-06測試耐紫外線照射試驗，經測試1500小時後，表面 無膨脹、龜裂、剝離現象，且抗拉強度及抗彎強度折減率不 得高於10% ，方為合格產品。⒌玻纖仿木材料尺寸及平均厚 度須在正負5%內，方為合格產品。」，有系爭工程圖說中之 圖號L1-3附卷可考，是依該圖號L1-3所載內容，兩造至多僅 就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規 範）而已，別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定 （規範）至明。 ⒋再參酌系爭工程鑑定報告第8 大項第㈣項第⒉至⒋小項所載 ：「依原告所提出之居民陳情書如附件㈨及保護漆之出廠證 明如附件㈩所示，可認原告施作之玻纖欄杆，有事後以保護 漆塗抹之情形。」、「本案玻纖欄杆僅係經事後塗抹保護漆 ，但其材料外觀或性質並未因此改變，至於是否油漆之後有 無符合系爭工程所約定仿木，以居民陳情書中陳述『有關褒 忠鄉新湖、泰安等景觀護欄設施改善工程乙案，其新設欄杆 之位置予外觀須為社區內既有木做欄杆……經與社區居民研 議後結果，故採用編號2 之顏色』為例，居民要求與現有木 作欄杆顏色一致。仿木無客觀標準可資比對，且合約圖說亦 未詳述，而涉及個人主觀、美感，此非本鑑定人可遽予表示 意見之範圍。」、「本件玻纖欄杆出廠時以抗UV1500小時試 驗之油漆保護，僅只事後經塗抹保護漆（SGS 抗UV1000小時 試驗報告詳附件），但其材料之外觀或性質並未因此改變 ，已如上述。且因事後有加塗保護漆，其耐用度及耐用年限 均將因此而提升（按：玻纖雖然強度高、耐久性佳、重量輕 、具有高度設計性、容易搬運安裝、維護及碳排量低，但本 須定期塗裝保護漆為保養，以抗紫外線照射俾得延緩老化） 。」，有系爭工程鑑定報告附卷可按。則依該鑑定結果，可 見原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料，該材料出廠時即以 抗UV1500小時試驗之油漆保護，後因新湖、泰安等社區居民 要求外觀需與社區內既有木作欄杆顏色一致，原告乃依研議 結果採用編號2 之顏色，而事後塗抹保護漆（SGS 抗UV1000 小時），惟此舉並不因此改變系爭工程之玻纖仿木材料外觀 或性質，且耐用度及耐用年限均將因此而提升等情甚明。 ⒌則綜上所述，原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性既 符合上開圖號L1-3所載玻纖仿木材料規範，且因新湖、泰安 等社區居民要求外觀需與社區內既有木作欄杆顏色一致，原 告乃依研議結果採用編號2 之顏色，而事後塗抹保護漆（SG S 抗UV1000小時），惟此舉並不因此改變系爭工程之玻纖仿 木材料外觀或性質，且耐用度及耐用年限均將因此而提升， 而在兩造就系爭工程之玻纖仿木材料之質感別無所約定（規 範）之情況下，自堪認原告施作系爭工程之玻纖仿木材料業 已符合系爭工程契約之約定才是，被告置辯稱原告施作系爭 工程之玻纖仿木材料未有仿木紋，僅事後在表面上塗漆，而 與系爭工程契約之約定不符合等語，乃係增加契約條款所無 之限制即玻纖仿木材料之質感，自不足採取。是原告主張其 施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定等語 ，尚非子虛，堪予憑採。 ⒍被告雖辯稱系爭工程之玻纖仿木材料，所謂仿木係指摹擬木 材年輪之幾合纖維紋路，亦即在外觀上至少需有達到仿木之 視覺效果，且依系爭工程單價分析表之工料項目玻纖材料模 具就此亦有所編列，是系爭工程之玻纖仿木材料確有約定需 有仿木紋路，而原告施作系爭工程之玻纖仿木材料並無仿木 紋路之效果，被告自得拒絕給付此部分承攬報酬予原告等語 ，然經本院向行政院公共工程委員會函詢：⑴何謂玻纖仿木 材料？玻纖仿木材料依公共工程之慣例、公共工程採購契約 範本，是否需就仿木部分有所約定表面必須有不規則之木纖 維紋路、木紋式樣、木紋紋理、木紋層厚度若干之情？⑵如 附件所示單價分析表（本院卷一第95至97頁）、圖說（本院 卷一第99至105 頁、第225 頁）是否符合玻纖仿木材料之公 共工程慣例、公共工程採購契約範本之約定？行政院公共工 程委員會函覆稱：『……⒈查本會公共工程技術資料庫並無 就「玻纖仿木材料」訂定施工綱要規範、單價分析內容及基 本圖說等。另查經濟部標準檢驗局公告之「CNS7397 玻璃纖 維製品檢驗法」、「CNS12776 玻璃纖維強化塑膠檢驗法總 則」，亦無針對玻璃纖維材料製品之纖維紋路、式樣、紋理 等訂有相關標準或檢驗方法。⒉本會訂頒之「工程採購契約 範本」並無玻纖仿木材料相關內容。……」，有行政院公共 工程委員會104 年12月28日工程企字第10400389320 號函附 卷可按，足見公共工程慣例、公共工程採購契約範本等並未 就玻纖仿木材料有所規範甚明，被告陳稱所謂仿木係指摹擬 木材年輪之幾合纖維紋路，亦即在外觀上至少需有達到仿木 之視覺效果等語，要乏所據，殊無可採。 ⒎何況，依系爭工程鑑定報告第8 大項第㈠項、第㈨項第⒊小 項所載：『⒈現行CNS 國家標準，並無仿木之定義與標準。 且行政院公共工程委員會業以104 年09月30號函覆貴院略以 ：經濟部標準檢驗局並無針對玻璃纖維材料製品之纖維紋路 、式樣、紋理訂有相關標準或檢驗方法。另公共工程委員會 之公共工程技術資料庫，並無就「玻纖仿木材料」訂定施工 綱要規範、單價分析內容與基本圖說，且「工程採購契約範 本」亦無玻纖仿木材料相關內容等語。⒉本件系爭承攬契約 、單價分析表、圖說中，針對玻纖仿木材料、仿木方管等工 項之施作，係以圖說編號L1-3為規範如附件㈢所示，但上開 契約、分析表及圖說中，並未針對仿木為何加以定義。…』 、『原告與被告的爭議事項為玻纖欄杆表面質感是否為「仿 木」，本案仿木欄杆材質為玻纖無誤，合約內容亦無對「仿 木」的規定，原告主張應全數給付。但被告監造單位主張在 預算明細表及單價分析（表圖附十二-3) 中，有「玻纖材料 模具損耗」編有175 元/m之費用。事實上，無論玻纖仿木欄 杆表面如何，製作過程都會有「玻纖材料模具損耗」。』， 有系爭工程鑑定報告附卷可考。則依該鑑定結果，足見系爭 工程契約、單價分析表、圖說別無約定（規範）玻纖仿木材 料，其中有關仿木之定義，僅於系爭工程圖說中之圖號L1-3 就系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範）而已 ，且無論系爭工程之玻纖仿木材料之表面如何，製作過程均 會有玻纖材料模具損耗之情，被告徒以工程慣例所謂仿木， 係指外觀上至少需有達到仿木之視覺效果，且系爭工程單價 分析表之工料項目玻纖材料模具就此亦有所編列為由，辯稱 系爭工程之玻纖仿木材料確有所約定需有仿木紋（路），而 原告施作系爭工程之玻纖仿木材料並無仿木紋（路）之效果 ，被告自得拒絕給付此部分承攬報酬予原告等語，核與系爭 工程契約、單價分析表、圖說之約定相互扞格，乃係增加系 爭工程契約等所無之約定，要難採信。 ⒏證人即金鼎公司專業經理陳俗固到庭具結稱：系爭工程係 由金鼎公司設計、監造，系爭工程之玻纖仿木材料係規範於 系爭工程契約圖說L1之3 ，及單價分析表第2 頁工料項目第 2 項至第6 項。所謂玻纖仿木材料，係指其成份、材質是以 玻璃纖維材質，只是表面有仿木之效果。所謂仿木即為看起 來有木頭的感覺，當時有跟原告表示只要表面上看起來有木 頭的感覺，而材質部分是符合L1之3 之規定即可。至於原證 4 之函文係金鼎公司新進職員誤發，金鼎公司發現時，伊隨 即電告原告誤發情事，然原告不接受。原證5 之函文所載未 符合圖說部分，係指未符合L1之3 之圖說，雖然該圖說上並 沒有繪製仿木，但仿木有一般工程慣例的定義，也就是要有 仿木頭或木紋之感覺才可，而原告檢送樣品及實際施作系爭 工程之玻纖仿木材料均為表面層為油漆、光滑面，並無木紋 感覺，不符合約定等語，然公共工程慣例、公共工程採購契 約範本等並未就玻纖仿木材料有所規範，且系爭工程契約、 單價分析表、圖說別無約定（規範）玻纖仿木材料，其中有 關仿木之定義，僅於系爭工程圖說中之圖號L1-3就系爭工程 之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範），而未就系爭工 程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範），已如上述，故 證人陳俗上開證述要與系爭工程契約、單價分析表、圖說 約定有違，自不足採信。 ⒐何況，依證人陳俗所證：彰化縣○○鄉○○○○道綠色廊 道（第五期）工程設計時有將仿木之剖面圖列出，且為該案 之業主所採用，才會在圖說列入仿木之剖面圖，而系爭工程 之圖說，也應該有類此之剖面圖，但因為沒有列入，所以才 會造成兩造此部分之糾紛等語，足見系爭工程之設計、監造 單位金鼎公司漏未將系爭工程之玻纖仿木材料之質感列為系 爭工程約定（規範）之一部分，致被告無從將此列為契約內 容之一部分，並進而與原告成立此部分合意等情至明。則在 兩造僅就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約 定（規範），別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約 定（規範），而系爭工程之玻纖仿木材料之質感既無客觀標 準可資比對，且圖說亦未列入仿木之剖面圖之情況下，被告 自不得強將其個人主觀、美感之仿木感覺，加諸在原告所施 作系爭工程之玻纖仿木材料上，並進而指摘原告施作系爭工 程之玻纖仿木材料別無其所認摹擬木材年輪之幾合纖維紋路 ，更以此為由，而不予給付此部分承攬報酬予原告，如此， 豈非事理所平？ ⒑被告再辯稱依系爭工程契約第11條第2 項、系爭工程圖說L1 -3玻纖仿木材料規範第⒍項、系爭工程一般說明第7 點等約 定，原告在施作系爭工程之玻纖仿木材料前，需先提送一年 內有效試驗報告送審及樣品供審查同意後，始得進場施作， 詎原告竟未經審查同意，即逕自進場施作，被告自得拒絕給 付承攬報酬予原告等語，固據其提出系爭工程契約、系爭工 程圖說L1-3、金鼎公司103 年03月17日一０三鼎顧南字第10 30317001號函、103 年4 月7 日一０三鼎顧南字第10304070 01號函、103 年6 月20日一０三鼎顧南字第1030620001號函 、103 年7 月1 日一０三鼎顧南字第1030701002號函、被告 103 年3 月24日褒鄉建字第1030002331號函等為證，而依上 開函文所示內容，乃原告歷次檢送系爭工程之玻纖仿木材料 樣品予金鼎公司，金鼎公司均以原告檢送之樣品表面層為油 漆、光滑面，並無木紋，不符合約定為由，而要求原告提送 符合仿木面之樣品再行審查，原告為此遂請求被告召開工程 材料審查會議，及申請停工，然遭被告以經金鼎公司評估無 召開之需求為由，而未召開工程材料審查會議，並函請原告 儘速依金鼎公司舉列缺失妥為改善，及排除爭議歧見，避免 遭處逾期違約金及履約保證金，原告為免遭被告罰處逾期違 約金及履約保證金，遂逕自進場施作未經審查通過系爭工程 之玻纖仿木材料等情，可見原告此舉固不符合系爭工程契約 第11條第2 項、系爭工程圖說L1-3玻纖仿木材料規範第⒍項 、系爭工程一般說明第7 點等約定。然依上開所述，在兩造 僅就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（ 規範），別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（ 規範），而系爭工程之玻纖仿木材料之質感既無客觀標準可 資比對，且圖說亦未列入仿木之剖面圖之情況下，監造單位 金鼎公司及被告自不得強將其個人主觀、美感之仿木感覺， 加諸在原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料上，惟監造單位 金鼎公司及被告卻以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材 料之質感為由，而屢就原告所提符合系爭工程約定（規範） 物理性之系爭工程之玻纖仿木材料不予審查通過。甚至在原 告請求被告召開工程材料審查會議，被告亦認無召開之需求 ，而未予召開，致無從解決此項工項材料之爭議，原告復又 將面臨高額逾期違約金及沒入履約保證金之情形下，遂逕自 進場施作未經審查通過符合系爭工程約定（規範）物理性之 玻纖仿木材料，並依新湖、泰安等社區居民要求，而依研議 結果採用編號2 之顏色，事後塗抹保護漆，此乃不可歸責於 原告，被告徒以上開情詞為由，置辯稱原告竟未經被告審查 同意，即逕自進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，被告自得 拒絕給付承攬報酬予原告等語，實有違誠信，要難憑採。 ㈡被告主張依系爭工程契約第21條第㈠項第5 、8 、9 、11、 13款之約定，而終止系爭工程契約，並不合法。 ⒈系爭工程契約第21條第㈠項第5 、8 、9 、11、13款約定： 「㈠廠商（按為原告）履約有下列情形之一者，機關（按為 被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部 ，且不補償廠商因此所生之損失：……⒌因可歸責於廠商之 事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⒏無正當理由而 不履行契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依 規定辦理者。…⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面 通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者 。…⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」， 先予敘明。 ⒉被告辯稱原告使用未經審查合格材料，即逕行進場施作系爭 工程之玻纖仿木材料，經限期拆除而未拆除，並違反系爭工 程契約第11條等約定需經審查合格後始得進場施作之義務， 且截至103 年7 月8 日止，共計工期44天，預定進度為97.7 7%，實際進度8.53% ，延誤履約期限情節重大，被告業已於 104 年2 月2 日終止系爭工程契約等語，雖據其提出金鼎公 司103 年7 月1 日一０三鼎顧南字第1030701001、10307010 02號函、103 年7 月8 日一０三鼎顧南字第1030708001號函 、被告103 年7 月31日褒鄉建字第1030006705號函等為證， 然依系爭工程契約、圖說等約定（規範），兩造僅就原告施 作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範），別 無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範），而 系爭工程之玻纖仿木材料之質感既無客觀標準可資比對，且 圖說亦未列入仿木之剖面圖之情況下，監造單位金鼎公司及 被告自不得強將其個人主觀、美感之仿木感覺，加諸在原告 所施作系爭工程之玻纖仿木材料上，惟監造單位金鼎公司及 被告卻以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感為 由，而屢就原告所提符合系爭工程約定（規範）物理性之系 爭工程之玻纖仿木材料不予審查通過。甚至在原告請求被告 召開工程材料審查會議，被告亦認無召開之需求，而未予召 開，致無從解決此項工項材料之爭議，原告復又將面臨高額 逾期違約金及沒入履約保證金之情形下，遂逕自進場施作未 經審查通過符合系爭工程約定（規範）物理性之玻纖仿木材 料，並依新湖、泰安等社區居民要求，而依研議結果採用編 號2 之顏色，事後塗抹保護漆，此乃不可歸責於原告，已如 前述，自難認原告有被告所指使用未經審查合格材料，即逕 行進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，經限期拆除而未拆除 ，並違反系爭工程契約第11條等約定需經審查合格後始得進 場施作之義務等情。再被告又以此情為由，認原告所施作系 爭工程之玻纖仿木材料屬不合格品，而不計入系爭工程進度 計算，並進而辯稱系爭工程截至103 年7 月8 日止，共計工 期44天，預定進度為97.77%，實際進度8.53% ，原告延誤系 爭工程履約期限情節重大等語，亦屬無據，是被告辯稱依系 爭工程契約第21條第㈠項第5 、8 、9 、11、13款約定，而 終止系爭工程契約等語，並非合法。則被告繼以終止系爭工 程契約為由，拒絕給付原告系爭工程款項，並無理由。 ㈢被告終止系爭工程契約不合法，原告依系爭工程契約之約定 ，可向被告請求給付系爭工程款項1,799,596 元，於扣除保 固保證金53,988元後之數額為1,745,608 元。 ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。又依系爭工程契約第5 條第1 項第3 款、第15條第 2 項分別約定：「驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收 合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款 單據後30日（由機關於招標時載明；未載明者依第4 目之規 定）內，一次無息給付尾款。」、「驗收程序（由機關擇需 要者於招標時載明）廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工 當日，將竣工日期書面通知監造單位／工程司及機關，該通 知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工 圖表）之日起7 日內會同監造單位／工程司及廠商，依據契 約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工； 廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。……工程竣 工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗 收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。廠商未 依機關通知派代表參加驗收者，除法令另有規定外（例如營 造業法第41條），不影響驗收之進行及其結果。如因可歸責 於機關之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金 ；廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」，再按因條件 成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成 就者，視為條件已成就。民法第101 條第1 項定有明文。 ⒉承上所述，原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性符合 上開圖號L1-3所載玻纖仿木材料規範，且因新湖、泰安等社 區居民要求外觀需與社區內既有木作欄杆顏色一致，原告乃 依研議結果採用編號2 之顏色，而事後塗抹保護漆，惟此舉 並不因此改變系爭工程之玻纖仿木材料外觀或性質，且耐用 度及耐用年限均將因此而提升，而在兩造就系爭工程之玻纖 仿木材料之質感別無所約定（規範）之情況下，自堪認原告 施作系爭工程之玻纖仿木材料業已符合系爭工程契約之約定 。又原告於103 年12月18、19日進場施作系爭工程之光能藝 術看板，該光能藝術看板符合系爭工程契約約定，亦據系爭 工程鑑定報告第8 大項第㈣項第⑶小項鑑定結果認：「光能 藝術看板部分 本鑑定人於本件會勘時，亦已確認現場之看 板，係屬鋁板烤漆後塗上本體螢光顏料無誤。本件原告施作 之光能藝術看板，依原告提供之送審SGS 試驗資料如附件㈦ 所示，對照該圖說之要求，物理性上均符合且優於該圖說之 要求如表二所示。原告施作之光能藝術看板，經本鑑定人現 場檢視，係符合該圖說所要求之形式及功能，亦無完成品出 現均勻度及光潔度不佳、或產生氣泡之瑕疵如現況照片七-3 、照片七-15 。工程完成後，須檢付出廠證明詳附件㈧所示 ，方得報准完工。綜上，原告施作完成系爭工程之光能藝術 看板，應認符合系爭承攬契約之約定。」，有系爭工程鑑定 報告附卷可考，而被告並不爭執原告施作系爭工程之光能藝 術看板符合系爭工程契約之約定（規範），僅因原告施作系 爭工程之玻纖仿木材料尚未改善完成，且未申請查驗合格， 即擅自施設光能藝術看板之安裝，而未予同意原告於103 年 12月19日申報完工一事之情，然依前述在原告施作系爭工程 之玻纖仿木材料業已符合系爭工程契約之約定下，監造單位 金鼎公司及被告仍猶以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木 材料之質感為由，而屢不予審查通過原告所施作系爭工程之 玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定（規範），致原告為 免遭被告課處高額逾期違約金及沒入履約保證金，而逕自進 場施作系爭工程之玻纖仿木材料，嗣並安裝業已審查合格通 過系爭工程之光能藝術看板，乃不可歸責於原告，則原告於 103 年12月19日檢送系爭工程竣工報告書、竣工圖、竣工結 算書等文件向被告申報完工之函文，被告於同日收受該函文 之際，即應依上開規定及系爭工程契約之約定，而於7 日內 會同監造單位金鼎公司依據系爭工程契約、圖說核對竣工之 項目及數量，以確定是否竣工，並於確定工程竣工後，於接 獲原告通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收， 並作成驗收紀錄。再於驗收合格，原告繳納保固保證金後， 被告應於接到原告提出請款單據後30日內，一次無息給付系 爭工程款項1,799,596 元才是，然被告卻自始以上開情事為 由，而未與原告辦理竣工、驗收等相關事宜，是被告拒絕與 原告辦理竣工、驗收等相關事宜之意圖至為明顯。本件付款 條件未能成就，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由， 則依上開規定，應視為條件成就，被告無由拒付系爭工程款 項。故原告可得請求被告給付系爭工程款項1,799,596 元於 扣除保固保證金53,988元（按兩造均不爭執系爭工程保固保 證金按結算金額3%計算，則據此計算保固保證金為53,988元 〈計算式：1,799,596 ×3%＝53,988，元以下4 捨5 入〉） 後之數額為1,745,608元（計算式：1,799,596 －53,988＝ 1,745,608 ）。 ㈣被告再以原告遲延履約為由，而依系爭工程契約第17條第1 、4 項約定，可得扣罰原告違約金為22,875元。 ⒈依系爭工程契約第17條第1 、3 、4 項約定：「逾期違約金 ，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1 計算 違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限 之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完 成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其 3 計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之支付，機關得 自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證 金扣抵。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其 總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上 限，且不計入第18條第8 款之賠償責任上限金額內。」，可 知苟原告未依系爭工程契約約定之期限內竣工，則自該期限 之次日起算逾期日數，而按逾期日數，每日依系爭工程契約 價金總額1 計算違約金，但未完成履約之部分不影響其他 已完成部分之使用者，則按未完成履約部分之契約價金，每 日依其3 計算逾期違約金，惟違約金總額（含逾期未改正 之違約金）以系爭工程契約價金總額之20% 為上限，被告得 自其應給付予原告之承攬報酬中扣抵。 ⒉又上開約定之違約金係損害賠償額預定性違約金，係一旦有 債務不履行情事發生，被告即不待舉證證明其所受損害係因 債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請 求原告支付。反之原告亦不得證明被告未受損害或損害額不 及違約金額之多，而請求減免賠償；被告亦不得證明實際所 受損害額多於違約金額，請求按所受損害賠償。再按約定之 違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五 十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證 資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判 斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之 違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過 高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違 約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙 方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違 約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額 過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額 是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會 正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予 以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第90 9 號判決要旨可資參照。 ⒊被告辯稱系爭工程契約之竣工日為103 年7 月9 日，則自10 3 年7 月10日起至被告於104 年2 月2 日終止系爭工程契約 止，原告合計遲延208 日，依系爭工程契約第17條第㈠項第 1 款規定，就未完成項目部分每日依其3 計算，違約金合 計為1,025,648 元，因已逾同條第㈣項契約總價20% 之上限 額，是原告應給付被告之違約金為359,919 元，並依同條第 03項約定由被告應給付原告此部分工程款項中抵扣，經扣抵 後，因已逾上開結算金額155,922 元，故原告就系爭工程而 言已無工程款可領等語，原告並不否認依系爭工程契約約定 之竣工日為103 年7 月9 日之情，然否認有被告所指逾期未 竣工一事，則本件應審究者，乃原告有無逾期未竣工？苟有 ，被告得扣抵違約金之數額為何？茲論述如下： ⑴系爭工程之玻纖仿木材料部分： 原告於103 年3 月6 日檢送系爭工程之玻纖仿木材料送審書 予金鼎公司，並經金鼎公司於103 年3 月10日審核後符合規 定，而函請被告准予備查，被告乃於103 年3 月24日函請原 告依修正意見重新提送，有原告103 年3 月6 日承雲褒新字 第1030306002號函、金鼎公司103 年3 月10日一０三鼎顧南 字第1030310001號函、被告103 年3 月24日褒鄉建字第1030 002331號函附卷可考，則自斯時起，被告依系爭工程契約之 約定本應准許原告進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，詎被 告仍猶以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感為 由，而屢不予審查通過原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料 符合系爭工程契約之約定（規範），致原告無法進場施作系 爭工程之玻纖仿木材料，是原告未於上開時期進場施作系爭 工程之玻纖仿木材料，此段期間之遲延，顯非可歸責於原告 。又兩造均不爭執系爭工程竣工日為103 年7 月9 日，原告 於103 年6 月30日進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，直至 103 年7 月3 日始施作完成之情，而原告施作系爭工程之玻 纖仿木材料依系爭工程鑑定報告認除仿木質感外，其物理性 上均符合且優於系爭工程圖說中之圖號L1-3之規範，亦如上 述，自堪認原告施作系爭工程之玻纖仿木材料並無逾期未竣 工之情。則被告以原告自103 年7 月10日起至104 年2 月02 日終止系爭工程契約止，合計遲延208 日為由，主張依系爭 工程契約第17條第㈠項第1 款、第㈣項約定抵扣原告違約金 359,919 元等語，核屬無據，不應准許。 ⑵系爭工程之光能藝術看板部分： ①原告主張伊於103 年3 月6 日檢送系爭工程之光能藝術看板 材料送審書予金鼎公司，並經金鼎公司於103 年3 月10日審 核後符合規定，而函請被告准予備查，詎金鼎公司於103 年 3 月17日以原告未檢送光能藝術看板樣品為由而發函原告重 新檢送，原告遂依約檢送樣品，並於103 年4 月8 日送審時 即符合系爭工程契約之約定，而通過審查。惟被告及金鼎公 司卻屢次以原告所檢送光能藝術看板樣品未符系爭工程契約 約定為由，而迭次退件要求原告重送，原告為求系爭工程進 度順利，遂不得不依被告及金鼎公司要求而重送，然至始均 未說明其等檢測所用方式、儀器及結果，即率謂原告提出之 光能藝術看板不符規範，顯係以契約無規範之內容刁難原告 。更甚者，被告及金鼎公司再以原告施作系爭工程之玻纖仿 木材料不符系爭工程契約約定，在未改善前不得施作系爭工 程之光能藝術看板，否則應自行負擔損失，原告因申請行政 院公共工程委員會調解系爭工程之玻纖仿木材料爭議，遂未 進場施作，後該調解無法成立，原告為免遭鉅額罰鍰，而於 103 年12月18、19日進場施作完成系爭工程之光能藝術看板 ，原告並無逾期未竣工之情等語，雖據提出金鼎公司103 年 3 月10日一０三鼎顧南字第1030310001號函、103 年3 月17 日一０三鼎顧南字第1030317001號函、被告103 年3 月24日 褒鄉建字第1030002331號函、金鼎公司103 年4 月7 日一０ 三鼎顧南字第1030407001號函、原告103 年4 月8 日承雲褒 新字第1030408001號函等為證，然依系爭工程契約第11條第 2 項約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個 案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位／ 工程司審查同意。…」，可知原告在進場施作系爭工程之光 能藝術看板前，需檢送該看板材料送審資料及樣品予金鼎審 查同意。雖金鼎公司於103 年3 月10日以一０三鼎顧南字第 1030310001號函准予備查，然金鼎公司旋即於103 年3 月17 日以一０三鼎顧南字第1030317001號函知因原告未提送樣品 致無法明確判讀，而請原告提送自行送驗之樣品，再行審查 ，且為原告所不爭執，則原告自難持上開金鼎公司103 年03 月10日函主張系爭工程之光能藝術看板於斯時起即已經金鼎 公司審查同意。又原告固主張於103 年4 月8 日送審時即符 合系爭工程契約之約定，而通過審查等語，惟依卷附金鼎公 司103 年4 月9 日一０三鼎顧南字第1030409001號函所載： 「檢退本公司承攬 貴所…委託設計及監造乙案，承包商所 提送之光能藝術看板樣品、選色色卡及字體選樣樣品表單送 審資料…說明：…樣品不符規範，請依規範要求另行送審 。」，足見原告於103 年4 月8 日所檢送系爭工程之光能藝 術看板材料送審資料及樣品，並未經金鼎公司審查同意，且 原告迄至本件言詞辯論終結前猶未舉證證明其所檢送系爭工 程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，已於103 年4 月08 日業經金鼎公司審查同意之情為真實，是原告主張上開情節 要乏所據，殊無可採。 ②卷附兩造及金鼎公司往來函文，其中有關系爭工程之光能藝 術看板材料部分，乃金鼎公司103 年3 月10日一０三鼎顧南 字第1030310001號函、被告103 年3 月24日褒鄉建字第1030 002331號函、金鼎公司103 年3 月17日一０三鼎顧南字第10 30317001號函、原告103 年4 月8 日承雲褒新字第10304080 01號函、金鼎公司103 年4 月9 日一０三鼎顧南字第103040 9001號函、原告103 年6 月12日承雲褒新字第1030612001號 函、金鼎公司103 年6 月17日一０三鼎顧南字第1030617001 號函、原告103 年6 月19日承雲褒新字第1030619001號函、 金鼎公司103 年6 月20日一０三鼎顧南字第1030620001號函 、原告103 年7 月3 日承雲褒新字第1030703001號函、金鼎 公司103 年7 月5 日一０三鼎顧南字第1030705001號函、原 告103 年7 月9 日承雲褒新字第1030709002號函、被告103 年7 月15日褒鄉建字第1030006492號函、金鼎公司103 年07 月16日一０三鼎顧南字第1030716002號函、被告103 年7 月 29日褒鄉建字第1030007006號函、金鼎公司103 年7 月31日 一０三鼎顧南字第1030731002號函、原告103 年8 月4 日承 雲褒新字第1030804001號函、金鼎公司103 年8 月8 日一０ 三鼎顧南字第1030808003號函、原告103 年8 月29日承雲褒 新字第1030829002號函、金鼎公司103 年9 月1 日一０三鼎 顧南字第1030901008號函、被告103 年9 月10日褒鄉建字第 1030008777號函、金鼎公司103 年9 月12日一０三鼎顧南字 第1030912003號函、原告103 年9 月17日承雲褒新字第1030 917001號函、金鼎公司103 年9 月22日一０三鼎顧南字第10 30922005號函、被告103 年10月15日褒鄉建字第1030009628 號函。而綜觀上開函文所示內容，可見原告於103 年8 月08 日前歷次所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣 品，有樣品厚度、表面處理、排版圖案、反光層易剝落、半 透明罩厚度不足以保護反光層免於剝落等不符系爭工程契約 約定之情事，而未經金鼎公司審查同意。直至原告於103 年 8 月29日所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣 品，始經金鼎公司於103 年9 月1 日建議被告准予備查，雖 被告於103 年9 月10日以金鼎公司多次審查事項僅部分審查 通過，並遺留部分事項審查未通過，令被告無所適從為由， 而未核備所送文件及樣品，然金鼎公司既以上開103 年9 月 1 日函文建議被告准予備查，而被告就原告於該次所檢送系 爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品究竟有何不符合 系爭工程契約、圖說等處迄今未能舉證證明，則於斯時金鼎 公司既已就系爭工程之光能藝術看板材料審查同意，並建議 被告准予備查，被告依約即應予以准予備查才是，豈知被告 竟徒以上開情事為由，而未准予備查，實有違系爭工程契約 之約定。 ③再本院檢送本件卷證、光能藝術看板、字樣貼字樣品等囑託 社團法人雲林縣建築師公會補充鑑定：「原告歷次檢送系爭 工程之光能藝術看板送審資料樣品與金鼎工程顧問有限公司 審查，何時始符合系爭工程契約、圖說等約定，金鼎工程顧 問有限公司依約即應建請被告准予備查？被告接獲監造單位 准予備查函文，其合理審查期間為何，而應予准予備查？」 等情，社團法人雲林縣建築師公會作成台灣雲林地方法院10 4 年度建字第15號給付工程款事件鑑定報告補充說明到院， 並就該鑑定事項作成鑑定意見：「原告歷次檢送光能藝術看 板送審資料樣品與金鼎工程顧問有限公司審查，103 年9 月 1 日金鼎工程顧問有限公司以103 鼎顧南字第1030901008號 函准予備查。另依99年7 月行政院文書流程管理作業規範五 十一條明定依文書處理手冊第78點第1 款有關一般公文處理 時限規定，最速件1 日、速件3 日、普通件6 日。以本案而 言，被告之合理審查期間最高為6 日，依規定應准予備查。 」，有社團法人雲林縣建築師公會105 年12月9 日105 雲建 師字第105139號函附卷可稽，被告雖否認此部分補充鑑定之 真正，惟上開補充鑑定係本院要審認原告歷次檢送光能藝術 看板送審資料樣品與金鼎公司審查，何時符合系爭工程契約 之約定等情，乃檢附系爭工程契約、本件全部卷證資料等， 函請社團法人雲林縣建築師公會予以補充鑑定，而被告迄不 能提出上開鑑定報告有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定結果為 真實，被告空言否認該鑑定之真實，自不可採。則依該補充 鑑定結果，益見原告於103 年8 月29日所檢送系爭工程之光 能藝術看板材料送審資料及樣品，既經金鼎公司於103 年09 月1 日建議被告准予備查，則被告依上開作業規範至遲應於 6 日內審查完畢並准予備查至明。 ④承上，被告既應就原告於103 年8 月29日所檢送系爭工程之 光能藝術看板材料送審資料及樣品，而經金鼎公司於103 年 9 月1 日建議被告准予備查之時起6 日內審查完畢並准予備 查，卻未准予備查，則原告自103 年8 月29日起未進場施作 系爭工程之光能藝術看板部分，即屬不可歸責於原告才是。 ⑤原告固又主張系爭工程於103 年7 月23、24日因大雨無法施 工，故該2 日不應計入工期等語，雖據提出原告103 年7 月 28日承雲褒新字第1030728001號函為證，然為被告所否認， 且社團法人雲林縣建築師公會補充鑑定意見認：『依行政院 公共工程委員會89年5 月8 日工程企字第89009730號函說明 二：「另就該工程標案而言，若以工作天計算工期，有關晴 雨天之判定，係以該工程能否合理施作來判定之，且各類工 程有其不同特性（如室內工程或室外工程）均會有所影響。 又「工程採購契約範本「第七點第二項規定」因天候影響致 無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期」。是以 ，有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關 逐日予以判定，方符合實際」，依本案而言，原告有主張的 權力，但要被告核可方得不計入工期。本案仿木欄杆103 年 6 月30日材料已進場施做，而103 年7 月3 日完工。光能藝 術看板施作日期、完工日期皆為103 年12月19日，其餘時間 皆屬於送審及材料於室內製作，不屬戶外工程，應無雨天不 計入工期之情事。』，有上開社團法人雲林縣建築師公會10 5 年12月9 日函附卷可按，是原告上開主張要乏所據，殊難 採信。 ⑥再系爭工程契約約定之竣工日為103 年7 月9 日，而原告直 至103 年8 月29日檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資 料及樣品，始經金鼎公司於103 年9 月1 日建議被告准予備 查，則被告依相關作業規範至遲應於6 日內審查完畢並准予 備查，卻未准予備查，則原告自103 年8 月29日起未進場施 作系爭工程之光能藝術看板部分，即屬不可歸責於原告，已 如上述，是原告自103 年7 月10日起至103 年8 月28日止共 50日，有被告所指逾期未竣工之情，堪予認定，又系爭工程 之光能藝術看板並不影響系爭工程之玻纖仿木欄杆之使用， 及該看板承攬報酬為152,500 元，為兩造所不爭執，則被告 自得據系爭工程契約第17條第1 、3 、4 項約定每日扣罰原 告該項工程價金3 之逾期違約金。本院審酌系爭工程契約 第17條第1 、4 項約定性質上乃屬兩造預定之懲罰性違約金 請求權，兩造簽訂為褒忠鄉新湖、泰安等村景觀護欄設施改 善工程之承攬契約，原告就系爭工程之光能藝術看板部分固 然遲至103 年8 月29日始檢送符合系爭工程契約約定之光能 藝術看板材料送審資料及樣品，惟系爭工程之玻纖仿木欄杆 已於103 年7 月3 日施作完成，該光能藝術看板僅係影響當 地景觀而已，且該工項僅占系爭工程之一小部分，此從兩造 均不爭執系爭工程承攬報酬為1,799,596 元，其中光能藝術 看板承攬報酬為152,500 元之情自明。再參以系爭工程主要 施作項目玻纖仿木欄杆部分，原告早已於系爭工程契約約定 之竣工日（103 年7 月9 日）前1 星期即已施作完成，該地 因而得以排除行人等不慎意外跌落池塘或水溝之可能性，雖 原告未及時設置完成光能藝術看板，致景觀略有遜色，但原 告本應依約於竣工日前完成，以達褒忠鄉新湖、泰安等村設 置景觀護欄之目的等各情，認被告依系爭工程契約第17條第 1 項約定處原告以系爭工程之光能藝術看板承攬價金3 之 懲罰性違約金尚屬適當，則據此計算，被告就原告遲延施作 系爭工程之光能藝術看板部分得裁罰之違約金為22,875元（ 計算式：152,500 元×3 ×50日＝22,875）。是被告再據 系爭工程契約第17條第3 項約定辯稱原告應給付其逾期違約 金22,875元，被告得自應付價金中扣抵等語，即屬有據，應 予憑採，逾此範圍所為之置辯，要乏所據，洵無可取。 ㈤末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督 促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同 一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條 第2 項有明文規定。查原告之起訴狀繕本已於104 年8 月25 日送達被告，並於同日發生合法送達效力，此有本院送達證 書在卷足憑，是原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即104 年 8 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無不 合，應予准許。 六、綜上，原告可得請求被告給付系爭工程款項為1,722,733 元 （計算式：1,745,608 －22,875＝1,722,733 ）。從而，原 告依系爭工程契約之約定，請求被告給付原告1,722,733 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月26日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請 准宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合， 爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證 據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影 響，爰不一一論述，併予敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 3 月 31 日 民事第三庭 法 官 陳秋如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 31 日 書記官 林惠鳳