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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　　105年度建字第5號 原　　　告　榮興鐵工廠股份有限公司 法定代理人　陳兩傳 訴訟代理人　陳俊昌 　　　　　　楊永吉律師 複代理人　　林士淳律師 　　　　　　李明達 被　　　告　雲林縣政府 法定代理人　李進勇 訴訟代理人　林羣期律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106 年7 月25 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬捌仟玖佰貳拾貳元，及自民 國一Ｏ五年五月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬伍仟肆佰伍拾肆元，餘由原告負 擔。 本判決第一項於原告以新台幣肆拾玖萬元供擔保後得假執行。被 告如以新臺幣壹佰肆拾伍萬捌仟玖佰貳拾貳元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 一、被告應給付原告新臺幣（下同）17,810,160元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、原告與第三人祥鎮營造工程股份有限公司（下稱第三人祥鎮 公司）於民國99年1 月15日共同向被告承攬「蔦松大排治理 工程（第一期）－東瓊埔中排－抽水站工程、東水井中排－ 抽水站工程」（下除合稱系爭工程外，分稱系爭東瓊埔抽水 站工程、系爭東水井抽水站工程），並與被告簽訂系爭工程 契約，由原告主辦機械工程、第三人祥鎮公司主辦土木工程 ，以原告為工程合約之代表廠商。 二、系爭工程於99年4 月12日開工，原告於100 年9 月23日提報 完工，然監造單位京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公 司）以工程尚有諸多缺失為由，不同意原告之竣工申報，系 爭工程因此延至101 年2 月15日正式完工。詎被告尚有工程 款13,822,160元、保證金3988,000元未付，爰依承攬、契約 關係請求被告返還包括土木部分之剩餘工程款全部，並依不 當得利關係請求被告返還保證金。 三、被告於103 年12月19日以府水工二字第1037917626號函通知 終止如附件1 部分契約，為無理由，被告應給付此部分工程 款6061,062元： Ａ、關於主抽水機運轉抽水晃動過大有軸心偏心現象部分： ㈠103 年4 月3 日驗收時，雖發現系爭東瓊埔抽水站主抽水機 運轉抽水晃動過大有軸心偏心現象，另系爭東水井抽水站主 抽水機運轉抽水晃動過大有軸心偏心現象及未裝置萬向接頭 等缺失。惟工程合約內並無規定震動值之標準，且抽水機組 在柴油引擎未達工作溫度、調節池水量不足，於低水位運轉 之情況下，震動值較大乃屬正常現象。完工後歷經數次颱風 來襲，抽水機曾啟動運轉順利，並未發生障礙，可見軸心偏 心問題及未使用萬向接頭之瑕疵尚屬輕微，而不至影響抽水 機組之效用。 ㈡被告設計當時規劃施作空間不足以在現場裝置萬向接頭，原 告為利工程進度才將原定萬向接頭改為撓性聯軸器，然原告 在替換零件前，曾口頭詢問京揚公司意見，並經京揚公司同 意改裝，因此原告係經過監造單位同意始進行替換，況且零 件更換後不影響抽水機組之使用效益，此從多次抽水機實機 操作順利即可知。 ㈢兩造曾同意針對103 年4 月3 日之軸心振動及萬向接頭爭議 委請臺灣省機械技師公會（下稱機械技師公會）鑑定，經該 公會以103 年7 月11日鑑定編號：TMPEA103005 報告雖認為 有上開2 項瑕疵屬實。對此瑕疵改正處理之方法，嗣後經該 公會於103 年7 月29日鑑定編號TMPEA103006 報告認為應由 原告改善之，然原告在103 年10月13日前根本不知悉關於鑑 定編號TMPEA103006 報告之結論，卻突然於103 年10月15日 接獲被告來函要求原告依照鑑定編號TMPEA103006 報告改正 缺失，並定期於103 年10月22日現場驗收，令原告無充裕時 間處理。被告在此前未給予原告知悉鑑定編號TMPEA103006 報告內容之機會，驟然要求原告改正，顯然未盡定做人之協 力義務，實質上等同未給予通知補正期間即命原告改正完畢 ，有違誠信原則、公平原則。因原告無法及時於103 年10月 22日驗收當日改正瑕疵，被告竟據此於103 年12月19日以府 水工二字第1037917626號函通知終止附件1 部分之契約，顯 不合理。 ㈣依工程之施工說明及設備規範－工程總則－1.19.3⑵規定在 未確定缺失前，原告為免驗收稽延及滿足業主需求，曾主動 向被告提出改善方案，被告卻置之不理。防汛期間，被告又 要求原告須隨時配合協助操作抽水機抽水，故在未得到被告 同意之情形下，原告無從自行將設備拆換改正，因此103 年 10月22日驗收不通過之原因不可歸責於原告。又依實務施作 經驗，將設備拆換、修繕至少須費時1 至2 個月，被告怠於 履行業主之協力義務，原告無從實質改善缺失。 ㈤被告終止附件1 部分契約後，原告再自行委託機械技師公會 進行鑑定，機械技師公會於104 年1 月15日鑑定編號TMEPA1 04001 報告，認為抽水機震動值符合計數規範，該公會係採 用精密之振動儀測量，所採用千分儀檢測振動值符合業界規 範，並以美國水力學會（HI) 振動值為基準，鑑定結論系爭 機組符合振動標準。而美國水力學會（HI) 振動值為客觀量 化之測量標準，更為準確。再者，依工程之施工說明及設備 規範－工程總則－1.18.4－a . 立軸主抽水機－⑴檢驗規定 ：「實體試驗須依美國水力協會（HI) 試驗標準進行，以測 定各抽水機之性能。」亦約定採用相同測試標準，足證系爭 抽水機組之振動值符合規定。 ㈥100 年10月28日試車紀錄顯示「柴油引擎和抽水機之運轉平 順無異常震動」，再經過2 年實機使用，被告至103 年4 月 3 日驗收才認為有瑕疵，在此之前，抽水機運轉效能正常， ，亦經機械技師公會鑑定符合標準，因此可認原告已將震動 問題改善完成。 ㈦雖然原告曾於103 年7 月間與機械公會技師會同參與鑑定程 序，但被告既然始終不曾將鑑定結果提交給原告，自然不能 要求原告根據鑑定結果予以改正，否則以原告之技術能力豈 無法修復軸心振動之問題。 Ｂ、關於以撓性聯軸器替換萬向接頭部分： ㈠雖契約原定零件為萬向接頭，然原告現場所安裝之撓性聯軸 器（型號：RF310 ），其能承受之最大扭力為125 （Kg .m ），而搭配之柴油引擎（型號：SC5D145.1P），其扭力最大 值為551 （N .m）。單位換算式：l （Kg .m ）=9.807（N .m），則柴油引擎輸出扭力為56.18 （Kg . m）（計算式： 551 （N .m）÷9.807=56.18 （Kg .m ），其能承受之扭力 遠大於柴油引擎輸出最大扭力，使用性能安全無虞，原告將 來也願意提供足夠備品讓被告拆換使用。 ㈡被告之設計未考量站體空間，因此現場無法安裝60公分萬向 接頭，反觀東瓊埔抽水站之平面配置圖及縱剖面圖，該站內 之柴油引擎與角齒輪間仍有足夠之安裝空間，然東水井抽水 站內之柴油引擎與角齒輪間僅剩不到15公分空間，原告在徵 得京揚公司同意後，將現場原定萬向接頭改用橡膠撓性聯軸 器，替換後使用性能良好，操作正常，可見縱使改換零件亦 足符合契約之需求。 ㈢萬向接頭安裝之施工工序在工期前階段，撓性聯軸器係連接 柴油引擎和角齒輪減速機之重要零件，與萬向接頭外型截然 不同，倘若原告未曾獲得監造人員之同意，豈可能自行改裝 ？又豈會歷經施工、查驗都不被發現？可見原告確實經過京 揚公司之同意才進行零件改換，京揚公司為迎合業主才改稱 不曾同意原告之零件改換要求，被告又推稱原告無法提出有 書面變更同意之書面證據，顯是推諉卸責。又抽水機組進行 多次實機操作，從未發現問題，可見改換零件不影響抽水機 組之功效，何況被告可以辦理減價收受，而非逕予將該部分 解約，令原告無法取得該部分工程款造成權利損失。參以機 械技師公會鑑定編號TMPEA104001 報告認為在傳動扭矩中， 若…能符合柴油引擎最大輸出扭矩則可使用，在軸中心偏角 與距離偏差中，若性能數據小於現場安裝角度與位移偏差則 可使用。依原告所安裝之撓性聯軸器，除符合現場安裝角度 亦足以承受柴油引擎之扭力，撓性聯軸器符合工程需求。不 論萬向接頭或撓性聯軸器均屬角齒輪傳動組件，萬向接頭價 格不到3 萬元，被告卻以此為由將高達數百萬工程款之角齒 輪機組及柴油引擎全部解約，明顯有違比例原則。 ㈣被告雖提出京揚公司103 年4 月14日函文，主張京揚公司未 曾同意原告更換零件，然上開函文主要係在回覆原告103 年 4 月9 日所詢問關於替換柴油引擎及站用發電機之排煙管、 消音器保溫材料原設計採用矽酸鈣板，擬變更為玻璃棉之問 題，根本與本案爭執之萬向接頭問題無關，被告顯然斷章取 義。況且完工後2 年多，京揚公司從未對改換撓性連軸器零 件表示質疑要求改善？甚至在100 年10月28日試車、後續驗 收，更實際開機操作，依優勢證據，應認原告所稱京揚公司 曾經同意原告更換零件之主張為真實。 ㈤權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此乃民事契 約履行之最上位原則。權利行使，義務履行，未依誠實及信 用方法，將構成權利濫用，違反前開規定者，應不受法律及 契約之保護。依系爭契約第15條第11款規定可知，被告未於 下次驗收前，將缺失表明亦未將鑑定結果提示給原告，原告 根本無從進行改正，被告實質上未給予原告合理改善期間及 機會。 ㈥本件抽水站工程，除抽水機組之外，尚有抽水站建築等土木 部分，兩者為缺一不可，無法逕予分離。其中抽水機屬建築 物內部之重要成分，欠缺抽水機，則建築物之功能已不存在 ，應屬建築物之一部。再退步言，系爭抽水機組通過試車並 實機作業多次，縱然驗收有瑕疵，但該瑕疵非屬重要，依民 法第494 條但書之規定，被告不得解約要求拆除抽水機組， 被告仍應給付工程款。 ㈦依工程契約施工說明及設備規範- 工程總則規定「承包商對 該項設備之更換與修理，應使業主停用該設備之時間減至最 低限度，並事前報請同意方可進行。」被告刻意忽視協力義 務，卻指責原告未盡修繕義務。一方面不同意原告於防汛期 將系爭抽水機組拆卸進行修繕，他方面卻又指謫原告不修繕 ，顯然惡意刁難。 ㈧按鑑定意見認為必須抽水機組拆卸運回進行車床校正，或更 換豎軸，在未經被告許可前，原告根本無法處理。被告又不 同意原告延期驗收之請求，原告無奈只能將抽水機組之豎軸 拆卸運回台北重新進行調整校正，可惜仍無法趕在103 年10 月22日驗收日前完成修繕。 ㈨原告於103 年11月11日發函與被告表示103 年10月22日因抽 水機拆回台北送修無法驗收，但已經將缺失改善完畢，請被 告再給予驗收之機會，但被告拒絕進而解除契約，可見原告 確實有能力將瑕疵補正也已改善完畢，係被告拒絕原告之修 繕。 ㈩被告於103 年11月19日函文中自承103 年10月6 日始將鑑定 結果進行宣讀，且僅提供給原告現場人員陳俊昌先生「觀看 」，在103 年8 月之協調會，被告並未將鑑定報告全部提供 予原告知悉，縱然原告可不經過被告同意進行修繕，被告也 應給予足夠修繕期間才是，被告要求原告在極短時間內處理 完畢，縱使原告有心補正，事實上也不可能做到，被告有違 誠信原則，解約不合法。 雖然驗收程序一直有爭議，然被告既已實際開機使用抽水機 組，卻又以系爭二抽水站有主抽水機運轉抽水晃動大有軸心 偏心現象、系爭東水井抽水站有主抽水機未裝置萬向接頭為 由，認定工程瑕疵，終止附件1 部分契約，減少契約價金共 計6061,062元，如前所述，實在無理，且是土地上之其他工 作物，定作人不得解除契約，係因被告堅持，原告始將設備 拆回，事實上工程早已完工，被告應給付未付之工程款。 四、關於如附件2 減價收受部分： ㈠關於系爭東瓊埔抽水站、東水井抽水站有如附件2 之項目試 驗文件欠缺，被告將之減價收受，亦是無理，蓋因試驗資料 皆是機組運抵工地前，已經監造單位確認後，始接續進行安 裝，可見原告確實有依規定辦理相關試驗程序。 ㈡工程於101 年2 月15日竣工，被告卻於103 年11月始要求原 告補正資料，不僅與工程實務不符，現實上亦屬不可能。 ㈢被告將附件2 減價收受屬過苛，茲就各項目減價收受不合理 之處，敘述如下： ⒈主抽水機用柴油引擎機組，欠缺5 小時試驗資料簽認部分： 柴油引擎組連續負荷試驗項目，雖10% 之超負荷未達3/4 小 時，惟依據產品目錄說明，此機之性能可達每12小時中可連 續10% 之超負荷運轉1 小時，其性能無庸置疑，縱使性能測 試不符規範要減價收受，亦應依單價分析表「工廠性能測試 」項減價為21,316.25 元始適當。 ⒉燃油系統，欠缺工程師及業主現場測試資料及供油泵相關資 料部分：燃油系統進場時即已繳交供油泵產品保證、產地證 明、進口報單各一份及說明書2 本。100 年10月28日會同試 車，當下管線供油順暢並無異狀，101 年5 月正式驗收前已 灌裝柴油防洪抽水，又經歷數次抽水工作，均未發生管線滲 透現象，可見燃油系統正常。又縱然欠缺無水壓試驗報告， 此亦僅屬小幅度之資料缺漏，不應將整組燃油系統價格減價 20% ，而係應「管線及採購說明所列其他項目」各減價為85 2.65元始適當。 ⒊清汙泵，欠缺葉輪試驗資料部分：清汙泵葉輪之動平衡試驗 ，經產品代理商說明表示葉輪之動平衡試驗係為清汙泵製程 中必備標準程序，在清汙泵組裝前皆做過動平衡試驗，按實 務經驗不用另提供試驗報告。縱算葉輪有問題，亦僅是清汙 泵之其中一小部分，不應以整組價格計算減價20% ，而應以 「管線及採購說明所列其他項目」，各減價為852.65元始屬 適當。 ⒋手動蝶閥，欠缺出場前檢驗資料部分：手動蝶閥組並非電動 操作型，被告卻要求電動測試，屬規範誤植，送審資料就已 修改試驗項目，故原告依送審規格進行水壓測試、開關測試 及尺寸量測等，測試報告由監造單位會驗審查合格。 ⒌舌閥組，欠缺第三公證單位簽認資料部分：安裝廠商送審目 錄含SGS 認證頁，已符第三公證單位簽認規範。 ⒍防震接頭，欠缺工程師及業主現場測試資料部分：原告已依 施工規範「第15072 章防震接頭」於技術文件內檢附相關壓 力值資料( 原證三十四），該壓力值( 10kg/cm2) 高出規範 (操作內壓≧4)，且規範內無規定需工程師及業主現場測試 資料。再者，抽水設備在尚未正式驗收通過前，業主即已先 行抽水使用，過程中從未見防震接頭出現異狀，因此原告否 認防震接頭有瑕疵。 ⒎低壓配電盤，欠缺工程師及業主現場測試資料及開關箱（配 電盤）出廠前檢驗資料部分：低壓配電盤出廠試驗報告確實 有含絕緣電阻測試及動作性能試驗，試驗文件合格。100 年 5 月4 日會同監造單位現場試驗現場拍攝照片，不應減價20 % ，況且若電錶箱不合格，台電公司根本不會送電，可見配 電盤並無瑕疵。 ⒏發電機系統，欠缺第三公證測試資料、工程師及業主現場測 試資料以及雙效黑煙進化器原廠相關資料部分：發電機系統 於100 年5 月4 日會同監造單位廠驗，並由第三公證財團法 人台灣電子檢驗中心簽認，並附第三公證測試資料、工程師 及業主現場測試資料。又雙效黑煙淨化器為全新設備，於10 0 年5 月4 日會同監造工程司廠驗。 ⒐CCTV，欠缺系統操作手冊、系統維護手冊、系統硬體手冊技 術文件部分：初驗記錄記載CCTV及其他監視設備皆依合約清 點無誤。該設備於複驗、正驗時均無缺失，原告亦早將所有 文件放於CCTV之設備櫃中，並無所謂資料缺失。又依據契約 第15條第8 款約定「工程部分完工後，如有部分先行使用之 必要，應先就該部份辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得 就該部份支付價金及起算保固期」，而CCTV只要抽水設備啟 動，即配合啟用，遲至被告要求補提資料時，已超過設備保 固期，被告豈能再要求補送先前已提出過之資料。 五、履約保證金部分： 被告以103 年12月26日府水工二字第1037928518號函通知沒 收全部保證金，實不合理。依契約第14條第1 款規定：「履 約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各 發還25% 。」，被告已完成工程進度68％，依上開規定，至 少應發還50% 履約保證金，不能全部沒收。 六、被告減價收受部分處罰6 倍違約金過高： 被告將附件2 欠缺試驗文件部分予以減價收受，如前所述已 屬不合理，原告提出之設備規格皆符規範之良品，縱算有書 面資料欠缺，觀之工程設備進場經過三年至103 年11月21日 ，被告始要求原告補送書面資料，此時眾多設備早已逾設備 商之保固期限，原告根本無從補正。既然並非係設備本身之 瑕疵，原告採取減價收受方式已足填補被告所受之損害，卻 又處以6 倍懲罰性違約金，處罰金額過高，實質上比整組解 約更嚴重，形同原告一方面喪失工程款權利，另一方面又要 被處罰6 倍違約金，甚不合理。 七、逾期完工違約金部分： 工程於100 年9 月23日完成並報請竣工，係被告不同意原告 之完工報備，京揚公司不同意原告之竣工申請，實不合理， 蓋因： ㈠原告係基於有安全及維護上之考量，因此未將引水渠道敲除 。壓力排放箱涵預留牆則本就屬於本工程之範圍。原告不能 控制電力公司供電時程，整體試車可於電力公司供電後再予 試運轉。其他小項之工程小瑕疵，均即期完成改善。是工程 實際完工日應以原告申請竣工之100 年9 月23日為準，比預 定完工日100 年4 月6 日僅相差170 天。 ㈡工程因工地鑑界及土地徵收問題，至99年4 月12日始開工， 嗣後又因遭遇淹水及鑑界問題無法施工，此均屬不可歸責於 原告之事由，工程進行中應予展延工期130 日如附件3 所示 ，因此縱然原告完工逾期，逾期天數亦僅40天（170 天-130 天），並非被告所稱316 天。 八、驗收逾期違約金部分： 103 年4 月3 日驗收當天，被告承辦人表示因事涉機械專業 判斷問題，因此需要委請機械技師進行鑑定，故當場改變驗 收標準，縱然日後鑑定瑕疵存在，但在103 年4 月3 日驗收 前即發生引擎運轉震動大問題，由原告以加裝避震腳方式改 善，此實已涉及設計變更，不算複驗之程序，且既然尚須另 請技師鑑定才能判斷缺失是否屬實，豈可將等待鑑定之時間 算入逾期天數？何況被告拿到鑑定報告後，未即時提供予原 告，讓原告有充裕之時間改正，遲至103 年10月13日才將鑑 定報告交付原告，要求原告旋即改正完畢，將等待鑑定、不 合理改善期間等天數均算入驗收改善逾期天數，有違公平合 理原則。 九、故依承攬、契約關係請求被告給付包括土木部分之全部剩餘 工程款13,822,160元，依不當得利關係請求被告返還履約保 證金3,988,000 元，共17,810,160元。 乙、被告方面： 壹、聲明： 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。 貳、陳述： 一、關於附件1 終止契約部分： ㈠契約第五條第㈠款第2 項第⑵點、第14條第㈠款履約保證金 發還規定，以達到工程驗收合格為條件。被告於103 年12月 19日以府水工二字第1037917626號函通知驗收缺失已逾1 次 未改善完成，因此依契約第十五條第（十一）款規定辦理終 止契約，原告既然未達到工程驗收合格之標準，自無請求給 付工程款及退還履約保證金之理。原告因不服被提報不良廠 商而申訴公共工程委員會亦經駁回，可見被告終止契約合法 ，不再發還保證金及工程款。 ㈡抽水機運轉抽水晃動大有軸心偏心現象之缺失，經限期改善 無效： ⒈機械技師公會定鑑定人莊書豪曾於臺中高等行政法院出庭作 證，抽水機組確實存在嚴重瑕疵且應予以拆除重裝，並非原 告所稱不是瑕疵。 ⒉機械技師公會鑑定編號TMPEA103006 報告，認為此部分問題 係原告安裝時未做好動態平衡校正所致，建議拆除重裝並做 平衡動態測試校正。原告事後自行委請機械技師公會鑑定雖 結果認為合格，然機械技師公會鑑定編號TMPEA104001 報告 ，鑑定事項為抽水機組於額定轉速時所產生之機械振動是否 符合抽水機組振動規範，鑑定過程係就抽水機頂部剛性固定 座為測試，且只1 點測試。本件工程爭議之處既在抽水機豎 軸運轉時之軸心晃動情形，原告自行委製之鑑定報告並未針 對爭議之軸心晃動偏移問題進行測試，縱然鑑定結論符合標 準值，顯然也非係針對爭議問題鑑定，因此無法證明原告確 實有改善完成解決軸心偏心問題，更何況原告未經被告同意 逕自片面委請機械技師公會鑑定，公證度、可信性均不能拘 束被告做為有利原告之認定。 ㈢關於萬向接頭之缺失部分： ⒈原告更換撓性聯軸器前並未依規定以書面申請或告知被告、 監造單位，顯然惡意欺瞞更換零件。依據機械技師公會鑑定 認為，撓性聯軸器使用年限較萬向接頭短、容許誤差角度較 萬向接頭小，顯不符系爭契約規定，原告卻仍稱不影響抽水 機組之使用。被告要求將零件改回原告拒不處理之事實，亦 可由行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議判斷書內可 知一斑。 ⒉原告屢次主張已經以口頭方式取得京揚公司同意，卻在訴訟 中無法提出書面證明，依契約書第八條第㈦款規定，若需更 換材料前，於更換使用前，得敘明理由，檢附規格、工程、 效益及價格比較表，得經監造審核送機關書面同意後，以其 他規格、工程、效益相同或較優者代之，原告顯然未踐行上 開規定程序，且未盡舉證責任。 ㈣系爭工程確實存在主抽水機運轉抽水晃動大有軸心偏心現象 、及擅自更換萬向接頭零件問題，經機械技師公會鑑定編號 TMPEA103006 報告認為有改善之必要，被告曾於103 年10月 15日函催原告進場改善，原告消極不做為，卻在事後自行委 請機械技師公會鑑定出具合格之鑑定結果，以此規避瑕疵問 題。 ㈤103 年4 月3 日驗收時，原告已知悉軸心偏心及萬向接頭零 件更換之問題，嗣後又參與機械技師公會之鑑定程序，原告 顯然已知悉本身負有瑕疵補正之義務，甚至原告於103 年8 月19日主動發函與被告建議補正方式、修復費用等項，顯然 原告知道如何解決問題，卻消極推諉不處理。證人連奕銘於 臺中高等行政法院中亦證述因為廠商沒有在改善期間有任何 處置，才會認為重大違約等語。原告係專業負責之廠商，豈 有需要被告指示後才能改善，又被告既發函要求原告處理， 何來有拒絕原告改正修繕之理，原告應舉證證明究竟被告如 何拒絕原告改善之要求。 ㈥原告於103 年8 月8 日委託地方民意代表找被告方承辦人員 召開協調會，協調過程中原告十分清楚鑑定報告關於修繕改 正之結論，被告承辦人員亦告知鑑定結果，原告卻偽稱不知 道鑑定結果內容，顯非事實。原告推諉是颱風、豪大雨來臨 ，未經被告同意不能處理，然原告從未提出曾有以書面向被 告請求拆修或被告拒絕拆修之證明，原告既可修繕其他瑕疵 ，為何獨漏軸心偏心之缺失，不進行補正，可見原告所稱瑕 疵修補需被告同意，並非可信。 ㈦原告於臺中高等行政法院審理時表示在104 年10月23日至同 年月27日將抽水機拆修運回台北校正，卻在本案中主張係在 103 年10月23日拆修，原告對於機械拆修時間主張不一致， 原告只拆回東瓊埔站一台抽水機進行校正，其餘均未拆修， 若原告果真有修繕之意願，為何只拆修一台。 ㈧依契約書第二十一條第㈢款規定，終止契約後機具設備器材 ，機關不需用時得通知廠商限期拆走。因機器設備不符合需 求，因此被告要求原告拆除機械設備，此與解除契約無關， 亦與民法第494 條但書規定無關。 二、附件2 欠缺試驗文件予以減價收受部分： 契約第四條規定減價收受之標準，且原告亦不爭執無法提供 附件2 之試驗資料，被告考量所欠缺之試驗資料，尚不致影 響工程結構安全及預期效用，因此同意京揚公司之建議予以 減價收受。至於同時處罰6 倍違約金，亦屬於契約所規定， 否則如何制衡廠商偷工減料之陋習，如何確保公共工程品質 之保障。 三、沒收履約保證金部分： 依契約第14條第㈠款，終止契約後不再發還保證金，因此原 告請求發還保證金，與規定不符。 四、關於工程中驗收有各項缺失及未依規定辦理相關試驗，予以 減價收受之情形如下，並以減價收受之金額處罰6 倍違約金 部分： ㈠初驗缺失部分： ⒈初驗紀錄第76項：東水井抽水站工程園籬（H ＝1.8M )設計 長度數量98.5M ，實際丈量度98.43M，不足0.07M ，減少金 額為163.52元。 ⒉初驗紀錄第77項：東水井抽水站工程不銹鋼欄杆設計長度數 量54M ，實際丈量長度53.54M，不足0.46M ，減少金額為17 65.02 元。 ⒊初驗紀錄第78項：東水井抽水站工程RC擋油圍阻牆設計長度 數量5M，實際丈量長度4.88M ，不足0.12M ，減少金額為46 2.48元。 ⒋初驗紀錄第79項：東水井抽水站工程柴油引擎組R .C基礎台 H ＝30cm設計2 處，實際施作0 處，欠缺2 處，減少金額66 26元。 ⒌初驗紀錄第80項：東水井抽水站工程撈污平臺及露臺可拆式 不銹鋼欄杆設計長度數量12.9M ，實際丈量長度0.69M ，不 足12.21M，減少金額為46,849.47 元。 ⒍初驗紀錄第82項：東水井抽水站工程2 ”C 高籠型屋頂落水 頭設計數量12只，實際施作數量7 只，不足5 只，減少金額 為1490元。 ⒎初驗紀錄第99項：東瓊埔抽水站工程不鏽鋼欄杆設計長度數 量77.4M ，實際丈量長度75.75M，不足1.65M ，減少金額為 6331.25 元。 ⒏初驗紀錄第100 項：東瓊埔抽水站工程RC擋油圍阻牆設計長 度數量3.9M，實際丈量長度3. 86M，木足0.04M ，減少金額 為154.56元。 ⒐其他缺失1:東瓊埔抽水站工程屋頂防水隔熱層地坪設計數量 90㎡，實際丈量72㎡，不足18㎡，減少金額為14,508元。 ⒑其他缺失2:東水井抽水站工程出水管明挖埋管設計長度數量 19.2M ，實際丈量長度18.94M，不足0.26M ，減少金額為86 1.96元。 ⒒其他缺失3:東水井抽水站工程南亞樹膠壁板天花設計數量為 2.8 ㎡，實際丈量2.63㎡，不足0.17㎡，減少金額為62.79 元。 ⒓其他缺失4:東水井抽水站工程屋頂防水隔熱層，地坪設計數 量50.46 ㎡，實際丈量46㎡，不足4.46㎡，減少金額為3595 元。 ⒔其他缺失5:東水井抽水站工程貼20*20cm 石英磚設計數量為 2.8 ㎡，實際丈量2.63㎡，不足0.17㎡，減少金額為104.18 元。 ㈡初驗（複驗）缺失部分： ⒈紀錄第38項：東瓊埔抽水站工程清潔口3 ”設計數量1 只， 實際數量0 只，不足1 只，減少金額為409 元。 ⒉紀錄第39項：東瓊埔抽水工程清潔口閘門凡而1/2 ”，設計 數量1 只，實際數量0 只，不足1 只，減少金額為205 元。 ⒊紀錄第33項：東水井抽水站工程清潔口3 ”設計數量1 只， 實際數量0 只，不足1 只，減少金額為409 元。 ⒋紀錄第34項：東水井抽水站工程清潔口4 ”設計數量2 只， 實際數量1 只，不足1 只，減少金額為512 元。 ⒌紀錄第35項：東瓊埔抽水工程清潔口閘門凡而1/2 ”，設計 數量1 只，實際數量0 只，不足1 只，減少金額為205 元。 ㈢正式驗收缺失部分：： ⒈東瓊埔中排抽水站驗收紀錄缺失第1 項：不銹鋼攔杆原設計 長度77.4M ，初驗竣工結算後設計長度75.75 M ，正式驗收 實際丈量長度75.6M ，不足0.15M ，減少金額為575.55元。 ⒉東水井中排抽水站驗收記錄缺失第1 項：不銹鋼欄杆原設計 長度為54M ，初驗竣工結算後設計長度53.54 M ，正式驗收 實際丈量長度53.4M ，不足0.14M ，減少金額為537.18元。 ㈣未依契約規定辦理相關試驗等部分： ⒈主抽水機用柴油引擎組：東瓊埔抽水站1 台於103 年11月11 日0000000000號簽准終止契約不計價，另1 台依契約書第四 條第一項規定辦理減價收受，減少金額122440.6元。東水井 抽水站已於103 年11月11日0000000000號簽終止契約不計價 。 ⒉燃油系統：東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減 價收受，減少金額64,460.34 元，東水井抽水站依契約書第 四條第一項規定辦理減價收受，減少金額為43,144.09 元。 ⒊清汙泵：東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減價 收受，減少金額50,306.4元，東水井抽水站依契約書第四條 第一項規定辦理減價收受，減少金額為50,306.4 元。 ⒋手動蝶閥組：東水井抽水站依契約書第四條第一項規定辦理 減價收受，減少金額為52,864.4 元。 ⒌舌閥組：東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減價 收受，減少金額25,579.6元，東水井抽水站依契約書第四條 第一項規定辦理減價收受，減少金額為12,789.8元。 ⒍防震接頭：東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減 價收受，減少金額11,937.2元，東水井抽水站依契約書第四 條第一項規定辦理減價收受，減少金額為5968.6元。 ⒎低壓配電盤：東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理 減價收受，減少金額120219.4元（000000.4＝8364.6+73,03 2+7605.6+12,892+8485.6+9839.6)，東水井抽水站依契約書 第四條第一項規定辦理減價收受，減少金額107429.8元（00 0000.8=8364.6+73,134.4+7605.6+8485.6+9839.6)。 ⒏發電機：東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減價 收受，減少金額為59,487.6元，東水井抽水站依契約書第四 條第一項規定辦理減價收受，減少金額為59,487.6元。 ⒐CCTV :東瓊埔抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減價收 受，減少金額為72,475.6元（72,475.6=30,695.4+4092.8+1 449.6+1705.4+3069.6+17,053+2728.4+5968.6+5712.8)，東 水井抽水站依契約書第四條第一項規定辦理減價收受，減少 金額為72,475.6元（72,475.6= 30,695.4+4092.8+1449.6+1 705.4+3069.6+17,053+2728.4+5968.6+5712.8) 。 ⒑東瓊埔抽水站前池崩塌未修復依契約書第四條第一項規定辦 理減價收受，減少金額8665元。 ㈤綜上，應減價收受金額共1025,864.99 元，依契約第四條第 一款規定處以減價金額6 倍之違約金6155,190元（1025,864 .99 元*6=6155,189.94）。 五、逾期完工316 天、驗收逾期181 天，處以契約價金20％違約 金部分： ㈠原告雖主張以其最初提報之100 年9 月23日為竣工日，然京 揚公司查核後尚有未施作工項，因此不准竣工之聲請，自不 能以原告所提報之100 年9 月23日為工程竣工日。開工日99 年4 月12日，預定完工日100 年4 月6 日，工程實際完工日 101 年2 月16日，故完工逾期316 天。原告主張展延130 天 ，亦屬無理由，蓋因： ⒈鑑界無法施工80天期間原告仍有進行施工且進度超前，因此 並無原告所主張因鑑界無法施工展延80天之理。 ⒉原告自行尋找下包之問題，非可申請展延之理由。 ⒊關於氣候展延工期部分，依契約書第7 條規定，展延工期應 檢具事證以書面向機關申請，然原告並未提出書面申請，因 此原告片面主張有氣候素影響施工，並無實據。 ㈡原告之工程缺失於103 年4 月23日經限期改善，算至103 年 10月22日共逾期181 天。依契約第十七條第一款規定逾期一 天處以契約價金千分之一罰款；驗收逾期181 天部分依契約 第十五條第十款規定逾期未改正驗收瑕疵者依第十七條遲延 履約規定計算逾期違約金，且又依契約第17條第4 款規定， 違約金以契約價金總額20% 為上限，故完工逾期316 天、驗 收改正逾期181 天，共497 天違約金7976,711元（計算式： 39,883, 553*0.2= 7976,711)。 六、系爭工程竣工，經結算金額工程款31,426,346元，已領25,8 86,370 元，未付尾款5539,976 元，依投標須知第四十六條 規定，保固金為契約金額2%為797,671 元整（計算式：39,8 83,553 *0.02=797,671) ，故實際應付而未付之款項金額47 42,305元。然扣除逾期完工違約金、逾期驗收違約金、減價 收受違約金14,131,901元後，顯然已無餘額再供原告收取， 且保證金已經全額沒收，故原告請求被告給付剩餘工程款、 保證金，被告均不同意。 理 由 甲、程序部分： 原告與第三人祥鎮公司共同承攬蔦松大排治理工程（第一期 ）－東瓊埔中排－抽水站工程、東水井中排－抽水站工程， 於99年1 月25日與被告簽訂系爭契約，依共同投標協議書記 載共同投標廠商同意以榮興鐵工廠股份有限公司為代表廠商 ，並以代表廠商之負責人負責與機關意見之聯繫，任何由代 表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商 全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所 有成員之通知具同等效力（見本院卷二第23頁）。該共同投 標協議書於投標時向被告提出，並為被告所接受，則原告既 為代表廠商，自有單獨向被告請求給付工程款之權利，第三 人祥鎮公司與原告間之工程款分配問題係屬渠等間之內部關 係。且第三人祥鎮公司法定代理人經本院通知到庭而不到庭 ，亦未提出書狀陳述意見，故原告本於系爭契約之法律關係 單獨提起本件訴訟，為當事人適格，先予敘明。 乙、實體部分： 壹、兩造不爭執之事實： 一、原告（主辦項目機械、儀電工程）與第三人祥鎮公司（主辦 項目土建工程）共同承攬蔦松大排治理工程（第一期）東瓊 埔中排－抽水站工程、東水井中排－抽水站工程，於99年1 月25日與被告簽訂系爭契約，並以原告為代表廠商。京揚公 司為系爭工程之監造人。 二、系爭工程之履約保證金3998,000元全額由原告提供擔保（見 本院卷二第13頁）。 三、系爭工程已完工68％之工程進度。 四、系爭工程於103 年4 月3 日正驗，就系爭東水井抽水站工程 部分，有主抽水機運轉抽水晃動大之軸心偏心現象、未裝置 萬象接頭問題。系爭東瓊埔抽水站工程有主抽水機運轉抽水 晃動大之軸心偏心現象問題（見本院卷一第157 頁）。 五、被告以103 年12月19日府水工二字第1037917626號通知原告 終止系爭合約如附件1 部分項目（見本院卷一第115 頁）。 六、附件2 工項，因欠缺合格試驗資料，由被告予以減價收受。 （減價收受非以此為限） 七、被告以103 年12月26日府水工二字第1037928518號函通知原 告及連帶保證人華南商業銀行建成分行沒收履約保證金全額 3988,000元（見本院卷一第117 頁）。 八、機械技師公會103 年7 月11日鑑定編號TMPEA103005 報告結 論：⒈東瓊埔抽水站＃1 與＃2 抽水機豎軸，於正常運轉使 用下，由於偏心值過大（分別達到0.75mm與1.13mm，以上兩 值均超過業界標準0. 2mm) ，以致兩抽水機豎軸產生的振動 、晃動過大。⒉東水井抽水站＃1 抽水機豎軸，於正常運轉 使用下，由於偏心值過大（達到0.74mm，此值已超過業界標 準0. 2mm) ，以致該抽水機豎軸產生的振動、晃動過大。以 上1 與2 點，建議承包商提供抽水機規範與廠驗性能測試報 告以供完整核驗證。⒊豎軸部分在運轉均有產生振動過大的 現象( 如照片2-3,10-11 ，19-20 所示），研判為豎軸本身 在安裝時因沒有做好動態平衡校正而導致軸心偏差過大（即 偏心過大）。⒋本工程抽水站機組與一般略有不同，即三部 機組各有一段浮動軸外露，且葉輪軸心和肘管外露部分屬葛 蘭迫緊設計，非用較精密之機械軸封搭配軸承承載設計，故 可能在安裝時因沒有做好動態平衡校正而產生較大的軸心偏 心差。建議拆除重新安裝並作平衡動態測試校正到業界標準 0.2mm 以內（見本院卷一第100 頁）。 九、機械技師公會於103 年7 月29日鑑定編號TMPEA103006 報告 結論：1.萬向接頭與橡膠撓性聯軸器兩者皆有傳遞動力的功 能，但萬向接頭可容許承受之角度與位移偏差卻遠大於橡膠 撓性聯軸器。⒉東水井中排抽水站設計圖說與規範中，須在 引擎與角齒輪需安裝萬向接頭，但完工之現場為安裝橡膠撓 性聯軸器。在傳動扭矩中，若可由承包商提供原廠性能數據 能符合柴油引擎最大輸出扭矩則可使用；但在軸中心偏角與 距離偏差中，若可由承包商提供原廠性能數據能小於現場安 裝角度與位移偏差則可使用。⒊因橡膠撓性聯軸器有橡膠構 造，故使用壽命較萬向接頭短，故建議承商提供備品供應商 名冊（見本院卷一第91頁至第92頁）。 十、原告於103 年12月30日自行委託機械技師公會鑑定東水井中 排- 抽水站1 號機與東瓊埔中排- 抽水站1 號機，其2 台抽 水機組於額定轉速時所產生之機械振動是否符合抽水機組振 動值規範事項，機械技師公會於104 年1 月15日鑑定編號TM PEA10300報告結論：⒈東水井中排- 抽水站1 號機於預定轉 速時，其振動值為5.5mm/s （RMS ），小於HI範值6.1mm/ s （RMS ）。⒉東瓊埔中排- 抽水站1 號機於額定轉速時，其 振動值為5.8mm/s （RMS ），小於HI規範值6.1mm/s （RM S ）。（見本院卷一第112 頁）。 貳、兩造爭執事項： 原告主張其與第三人祥鎮公司共同承攬系爭工程，工程已完 工，然被告尚未給付剩餘工程款1382萬2160元、履約保證金 3988,000元。被告則抗辯其雖有本件工程尾款未付，但金額 僅4742,305元，且因附件2 部分減價收受應處罰6 倍之違約 金，原告逾期完工316 天、驗收改善逾期181 天，合計應處 罰契約價金20％之違約金，合計罰款金額達1413萬1901元， 扣除工程尾款未付金額後，尚不足938 萬9596元，原告已無 餘額可向被告請求付款，且保證金依規定全額沒收，原告無 權向被告請求返還工程款及保證金等語。故本件兩造之爭執 要點如下： 一、原告是否有依契約本旨完成承攬工作。 二、被告以抽水機組軸心偏心瑕疵、原告擅自將萬向接頭改換為 橡膠撓性聯軸器為由，終止附件1 部分契約，是否有理？ 三、附件2 事項欠缺合格試驗資料，被告予以減價收受，是否有 理？ 四、被告沒收全額履約保證金3988,000元，是否有理？ 五、原告是否尚有工程款及履約保證金餘額可向被告請求給付？ 六、被告處罰下述之違約金是否有理、有無過高？ ㈠完工逾期316 天、驗收改善逾期181 天，合計以契約價金總 額20％處罰違約金。 ㈡減價收受部分處罰6 倍違約金。 叁、法院之判斷： 一、原告未依契約本旨完成承攬工作： ㈠抽水機組軸心偏心瑕疵問題，係屬重大，且原告未能遵期改 善瑕疵： ⒈103 年4 月3 日驗收，就系爭東水井抽水站工程部分，經驗 收發現主抽水機有運轉抽水晃動大之軸心偏心現象、未裝置 萬向接頭問題；系爭東瓊埔抽水站工程有主抽水機運轉抽水 晃動大之軸心偏心現象問題，經委託機械技師公會鑑定瑕疵 存在之程度等情，為兩造所不爭執。嗣由機械技師公會提出 103 年7 月11日鑑定編號TMPEA103005 報告，瑕疵情形如上 開不爭執事項第八點，故上開抽水機組存在軸心振動偏心過 大問題及未依規定安裝萬向接頭之瑕疵甚明，且該瑕疵嗣後 亦未經改善。 ⒉兩造就系爭抽水機組上開瑕疵，於臺中高等行政法院訴訟中 ，京揚公司職員連奕銘具結證述證稱：「（法官問：有關軸 心偏離何時發現？）證人答：在驗收運轉時發現，與產品好 壞沒有關係，與零件的品質應該沒有關係，是涉及安裝、校 正的偏離」。證人即鑑定人莊書豪具結證述：「（法官問： 請說明本件的鑑定報告？本件有確實軸心偏離？）證人答： 總共有三份報告。編號103005（原證10) : 此為被告委託， 說驗收時有軸心偏離，鑑定結論：103 年6 月12日現場去目 視，確實發現軸心震動很厲害，所謂震動很厲害就是軸心偏 離，7 月10日再次去現場以千分錶測量，數值測量結果就是 不通過，不符合專業合理誤差範圍內，我們的建議結論第4 點：拆除重新安裝、重做動態平衡測試，我們認為是安裝的 問題。編號103006 :第二份是針對萬向接頭，原告改為橡膠 接頭，我們到現場看，確實因為空間狹小，沒有辦法用原來 的萬向接頭，我們並不清楚何以現場的空間設計如此狹小， 我們結論：若符合原廠設定承受就同等級。」此有原告所提 出臺中高等行政法院105 年6 月13日準備程序筆錄在卷可稽 （見本院卷一第489 頁、第491 頁）。故從證人上開證詞可 知，上開瑕疵情形確實存在，且可歸責原告施工疏誤所致。 ⒊原告雖主張應以機械技師公會編號TMPEA104001 報告為其有 利之認定云云。然編號104001鑑定報告係被告於103 年12月 19日終止部分契約之後，原告於103 年12月30日自行委託鑑 定，此次之鑑定程序被告並未會同參與，其鑑定過程及結果 是否客觀公證，已非無疑。其次，該份鑑定報告內所附照片 僅有量測結果之照片，顯係單次量測而非多次量測，亦難窺 知其量測方法、範圍、頻率、時間為何，因此關於瑕疵之情 形，自應以機械技師公會鑑定編號TMPEA103005 報告結論較 原告自行委託機械技師公會之鑑定編號TMPEA104001 報告， 為嚴謹可信，原告主張應以其自行委託之機械技師公會編號 TMPEA104001 報告為其有利之認定云云，並不可採，此亦有 臺中高等行政法院105 年度訴字第62號判決同此見解，在卷 可稽（見本院卷二第31頁至第59頁）。 ⒋原告再主張被告遲至103 年10月13日始提供機械技師公會鑑 定報告給原告，因此無充裕時間改善瑕疵云云。但查原告於 103 年8 月19日以榮（雲）字第10300819號函與被告，該份 函文說明略以：「經技師鑑定認為運轉中角齒輪震動過大， 但仍有改善及修護方法。本公司建議可換抽水機上部軸封， 浮動軸及聯軸器，重新動態平衡校正（吊運回指定工廠）， 並進行柴油引擎、發電機年度保護，所需費用共約22-28 萬 元。」等文（見本院卷一第297 頁），由此可知，原告已經 知悉鑑定報告內容，原告推稱不知鑑定內容、被告給予改善 瑕疵時間過短云云，難以採信。 ㈡原告以橡膠撓性聯軸器改換原定萬向接頭，違反契約約定， 且改換之零件不利於被告： ⒈系爭契約第8 條第7 款約定：廠商應自備的材料機具設備， 其有下列情形之一者，於使用前，得敘明理由，檢附規格、 功能、效益及價格比較表，得經監造審核送機關書面同意後 ，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。……3.因不 可抗力原因必須更換。4.較契約原標示者更優或對機關更有 利。故原告如需更換契約原定之設備，依上開約定，自應向 被告提出書面申請，並且踐行審查程序，以確保更換之材料 、器具項目或設備型式，符合契約規範，但原告未能證明已 踐行此程序。 ⒉原告雖主張因東水井抽水站空間設計不足，以致現場無法安 裝契約原定之萬向接頭云云。然承包商應於施工前在工地現 場進行必要之丈量工作以確認正確安裝之空間需求，若確實 無法安裝，亦應依前揭約定向被告申請更換材料、設備，或 建議變更設計，無權擅自決定以品質或效用較差之他品代之 。其次，原告主張在更換前已經獲監造單位京揚公司同意云 云，惟並未提出證據以證明此主張為真實，又未能提出已經 依上開約定向被告報備更換零件之證明，故原告主張其在更 換零件前，業經京揚公司同意云云，並無可信。 ⒊原告又主張其所更換之橡膠撓性聯軸器性能優於契約原定之 萬向接頭云云。然依機械技師公會編號TMPEA103006 報告結 論（參上開不爭執事項第九點），可見撓性聯軸器與萬向接 頭兩者雖均具有傳遞動力之功能，但容許承受之角度及使用 年限仍以萬向接頭為優，原告逕以橡膠撓性聯軸器替代萬向 接頭，已違反系爭契約之約定，且難認改換之零件較契約原 定零件為優，自屬不利於被告。 ㈢從而難認原告已依契約本旨完成承攬工作。 二、抽水機組軸心振動問題、替換萬向接頭零件，原告未遵期改 善、重做，被告終止附件1 部分契約，為有理由： ㈠系爭工程於101 年2 月16日竣工，被告於101 年6 月7 日、 22日及7 月5 日辦理初驗（見本院卷二第249 頁至第257 頁 ），102 年5 月14日辦理複驗（見同上卷第260 頁至第265 頁），102 年8 月14日辦理第2 次複驗（見本院卷二第266 頁至第267 頁），103 年4 月3 日辦理第2 次正驗（卷一第 157 頁），上開各次驗收記錄顯示，原告均有多項缺失待改 善，包括本件抽水站之主抽水機運轉抽水晃動大，軸心偏心 等缺失在內，103 年10月6 日正驗（見本院卷一第159 頁） 要求原告於103 年10月20日前改善完成，復於103 年10月22 日辦理第4 次驗收（見本院卷一第163 頁），瑕疵問題仍未 能改善，綜上所述，被告於103 年4 月3 日發現抽水站之主 抽水機運轉抽水晃動大，軸心偏心、替換萬向接頭等缺失， 均經被告2 次促請原告改善，迄至被告103 年12月19日發函 通知終止如附件1 部分契約，均未改善，足認原告就抽水機 組之軸心振動平衡工項、萬向接頭工項，其提出之工作並不 合於契約本旨。 ㈡原告雖辯稱需等到機械技師公會鑑定報告確認後才可進行改 善云云，然不問有否拿到鑑定結果，承攬人就其瑕疵本有修 補之義務，更何況如前所述原告於103 年4 月3 日驗收時已 經知悉瑕疵存在，又於103 年8 月19日主動發函向被告提出 改善方案，原告徒以其未拿到鑑定結果無法進一步改善瑕疵 云云，推諉承攬人之修補義務，顯無可採。 ㈢依系爭契約第21條第㈠項第5 點規定因可歸責於廠商之事由 ，致延誤履約期限，情節重大者；第9 點規定查驗或驗收不 合格，未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠 商終止契約或解除契約之部分或全部。同條第㈤項規定機關 得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款 ，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款（見本院卷一第 82頁至83頁），故被告於103 年12月19日發函終止附件1 部 分契約，為有理由，且扣發此部分之工程款亦屬有據。 ㈣原告雖主張系爭工程長達2 年多期間，試車紀錄記載運轉平 順無異常震動，顯見系爭抽水機組完工時並無瑕疵，縱有瑕 疵亦屬正常耗損；且該期間原告歷經8 次颱風期間配合被告 操作抽水站，協助汛期防洪，各機組運作狀態良好，被告終 止此部分契約有違比例原則云云，惟被告僅就上揭缺失項目 ，部分終止契約，並未係終止全部契約，自無違反比例原則 可言。 三、被告就附件2 事項欠缺合格試驗資料等瑕疵，認為不妨礙安 全及使用需求，予以減價收受，是否有理： ㈠原告主張附件2 工項欠缺試驗文件，業經被告予以減價收受 之事實，為兩造所不爭執，並有被告提出之京揚公司104 年 9 月3 日京揚（104 ）字第Z0000000000 號函可稽（見本院 卷一第203 頁）。 ㈡系爭契約第4 條第㈠項規定驗收結果與規定不符，而不妨礙 安全及使用需求者，亦無減少通常效用或契約預定效用，經 機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補 交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標 的之契約價金20％減價（見本院卷一第51頁）。 ㈢原告雖主張附件2 之試驗文件欠缺並不妨礙機組之運作，被 告全以20％減價收受過苛云云，並提出SGS 認證資料、機械 設備試車記錄、送件審查表、送審資料、產品證明書、成品 檢驗記錄、防震接頭規格說明、配電盤出廠試驗報告、現場 照片、驗收記錄為證（見本院卷二第313 頁至第353 頁）。 然審酌契約規定提出該等文件之目的係要確保產品試驗之合 法性及有效性，縱然無礙機械實際運作成效，但被告既已經 考量欠缺文件之效果整體上並不致妨礙安全及使用需求或契 約預定效用，因此辦理減價收受，其裁量仍屬適當且符合上 開契約之規定，畢竟原告是未履行此部分之契約義務，故被 告就附件2 工項減價收受，依上開規定，亦屬有據。 ㈣從而被告經監造單位京揚公司建議，就附件2 所示之瑕疵， 認為不妨礙安全及使用需求，予以減價收受，亦屬有據。 四、被告沒收全額履約保證金3988,000元，是否有理？ ㈠依系爭契約第14條第一項規定履約保證金於工程進度達25％ 、50％、75％及驗收合格後，各發還25％（見本院卷一第74 頁）。 ㈡系爭工程之履約保證金3988,000元由原告全額提出。原告就 本件工程已完成68％之工程進度，為兩造所不爭執，依上開 約定工程進度68％者，應發還50％之保證金即1999,000元。 被告雖辯稱依契約規定契約經終止者，保證金不予發還云云 ，然保證金應依工程進度比例發還廠商，在工程進度達到系 爭契約所設定可發還之程度時，原告即有請求發還之權利， 因此原告主張被告至少應返還保證金其中50％即1999,000元 ，為有理由。 五、原告是否尚有工程款及履約保證金餘額可向被告請求給付？ ㈠系爭工程經結算扣除保固金後，其餘工程尾款為4742,305元 ，此有被告提出之106 年3 月2 日府水工二字第1063703640 號函（見本院卷二第183 頁）之說明第2 項記載本件工程款 之情形：竣工結算金額為31,426,346元，已領25,886,370元 ，未付尾款5539,976元，依投標須知第四十六條規定，保固 金為契約金額2%，即797671元（計算式：39,883,553×0.02 =797671)。故本件工程因被告終止附件1 部分契約不予計價 ，附件2 等事項予以減價收受後，被告實際應付而尚未給付 之工程尾款為4742,305元。 ㈡承上，被告應返還原告履約保證金1999,000元，加計本件工 程尾款4742,305元，原告尚有餘額6741,305元可向被告請求 給付（計算式：4742,305＋1999,000＝6741,305）。 六、被告就原告完工逾期316 天、驗收改善逾期181 天，合計以 契約價金總額20％處罰違約金共7976,711元，（見被告106 年3 月6 日狀、同年4 月24日狀），及就減價收受部分處罰 6 倍違約金6155,190元，是否有理、有無過高？ ㈠完工逾期違約金應減為1699,899元： ⒈依系爭契約第7 條第㈠款約定廠商應於機關通知日起7 日內 開工，並開工之日起360 日曆天內全部完工，星期例假日、 國定假日或其他休息日均計入（見本院卷一第57頁）。 ⒉兩造不爭執系爭工程於99年4 月12日開工，依上開約定，工 期360 日曆天，故系爭工程契約約定完工日為100 年4 月6 日，堪予認定。 ⒊原告雖主張系爭工程之完工日應以其初次呈報竣工之100 年 9 月23日為準，被告則主張應以101 年2 月16日為工程竣工 日。查系爭工程完成履約日期為101 年2 月16日，此有103 年4 月3 日驗收記錄在卷可稽（見本院卷一第157 頁），參 以被告所提出歷次驗收記錄其上均記載履約完工日期為101 年2 月16日，原告並於驗收記錄內廠商代表欄位簽名蓋章確 認，原告並自陳【原告於100 年9 月23日提報完工，然監造 單位京揚工程科技股份有限公司以工程尚有諸多缺失為由， 不同意原告之竣工申報，系爭工程因此延至101 年2 月15日 正式完工。】（見原告陳述欄二、）故原告主張應以100 年 9 月23日為工程竣工日云云，為不可採，仍應以101 年2 月 16日為工程竣工日。 ⒋原告再主張系爭工程發生下述事由，致影響施工，應予展延 工期130 天云云，被告則否認，並以前揭情詞為辯。 ⑴系爭契約第7 條第㈢款第1 點規定，，契約履約期間，有 下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要 徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消 滅後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關 得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算違約 金，.. . ⑵因天候影響無法施工。⑸機關應辦事項未即 時辦妥。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者（ 見本院卷一第57頁）。 ⑵原告主張自99年4 月12日起至99年6 月30日止，因鑑界問 題不能施工80天應予展延等語。查被告應提供施工範圍土 地供承攬人施做，自屬機關應辦事項，被告未能即時辦妥 該事項，致承攬人無法進場施工，此非可歸責於原告，故 原告主張因鑑界問題應展延80天，為可採信。被告雖提出 施工日誌2 份（見本院卷一第383 頁至第383-2 頁）主張 在此期間原告仍有施工云云，然觀之上開99年6 月2 日、 99年6 月30日之施工日誌，原告之工作內容在除積水及土 方整平等簡易工項，依照工程實務，廠商先進入工地進行 簡易之工項，並非罕見，且被告只提出其中2 天之工作日 誌，亦不能認為原告在此期間全有施工。尤其，若非因鑑 界問題致施工範圍不能確定，原告就該部分應即可施工， 實際上就是會因土地鑑界問題影響施工，該部分如不准展 延，顯不合情理，故原告主張鑑界80天期間應予展延工期 ，本院認為可採。 ⑶原告又主張因原分包商毀約而另覓新分包商，延誤工期15 天應予展延云云。然原分包商毀約而另覓新分包商，致延 誤工期，係屬原告之業務統籌事項，應由原告自行負責， 故原告以此事由主張展延15日云云，為不可採。 ⑷原告再主張99年7 月26日起至99年8 月8 日因雨，清除工 地泥污，無法施工14天。99年8 月29日起至99年9 月3 日 颱風來襲，進行防颱措施及清淤工作，無法施工6 天。99 年9 月18日至99年9 月24日颱風來襲，進行防颱措施及清 淤工作，無法施工7 天。100 年2 月8 日南山腳中排簡易 抽水站故障，造成東瓊埔抽水站工區淹水，無法施工8 天 ，上開因天候等因素影響共35天無法施工等語，查上開事 由係屬天候影響，或其他非可歸責於廠商之情形( 別處抽 水站故障，造成東瓊埔抽水站工區淹水) ，依上開契約約 定，應不計入工期。又臺灣氣候常有豪大雨、颱風，此非 屬罕見，原告在二年多的工期中，僅主張展延35天，並不 過份。如在二年多的工期中，全無因天候影響致不能施工 之情形，反覺不合情理，因此本院認為該35天不計入工期 ，比較合理。 ⑸故本件工程於99年4 月12日開工，契約預定100 年4 月6 日完工，惟工程迄至101 年2 月16日正式完工，原告雖逾 期316 日完工，然如前所述，原告可展延工期115 天，因 此原告實際完工逾期天數為201 天。 ⒌依系爭契約第17條第㈠款規定，逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額__( 由機關於招標時載明比率；未載明者為1 ）計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完 成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其 __（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1 ）計算 逾期違約金。同條第㈢款規定，逾期違約金之支付，機關得 自應付價金中扣抵（見本院卷一第79頁）。依上開約定可知 ，完工逾期違約金並非必然以契約價金總額為計算標準， ⒍本件工程竣工結算金額為31,426,346元，此有被告提出之函 文1 件在卷可稽（見本院卷二第183 頁），未完成履約部分 之契約價金為8457,207元【計算式：39,883,553（契約價金 總額）－31,426,346（結算金額）＝8457,207】。又本件未 完成履約之部分，並不會導致其他已完成部分必須拆除或不 能使用，可認不影響其他已完成工項之使用，本院認為應按 未完成履約部分之契約價金，以每日千分之一計算完工逾期 違約金，始屬合理。被告主張以契約價金總額計算完工逾期 違約金，並非合理，從而被告得主張之原告完工逾期違約金 為1699,899元（計算式：8457,207×1 ×201 ＝1699,899 ，元以下四捨五入）。 ㈡驗收改善逾期違約金應減為1530,754元。 ⒈被告主張原告自101 年2 月16日完工後，進行驗收，然原告 屢次無法改善缺失，經被告限期原告於103 年4 月23日改善 ，惟迄至103 年10月22日止，仍改善無效，因此驗收改善逾 期181 天，以契約價金總額按每日千分之一計算違約金，並 提出103 年4 月3 日正驗紀錄、103 年10月22日正驗記錄（ 見本院卷一第157 頁、第163 頁）為證。查一般驗收程序有 初驗、複驗、正驗，驗收有缺失者，業者即會要求廠商予以 改善，事屬必然，觀之被告所提出之驗收記錄，原告缺失事 項已詳載在驗收記錄上，且經原告蓋章確認，故被告主張原 告驗收改善逾期181 天，應屬可信。 ⒉依系爭契約第15條第㈩款規定，廠商履約結果經機關初驗或 驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於__日內（機關未填者，由 主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改 善）。逾期未改善者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約 金。從而，原告驗收改善逾期被罰違約金之標準，自應參考 前述完工逾期違約金部分，按未完成履約部分之契約價金， 以每日千分之一計算驗收改善逾期違約金，不應以契約價金 總額為計算標準，始為適當。被告主張以契約價金總額按每 日千分之一計算違約金，並與完工逾期違約金合計處罰契約 價金總額20％之違約金，即7976,711元（計算式：00000000 ×20＝7976,711），並非合理。從而原告驗收改正逾期被 罰違約金依上開標準計算為1530,754元（計算式：8457,207 ×1 ×181 天＝1530,754，元以下四捨五入）。 ㈢減價收受部分，處罰之違約金應酌減為2051,730元： ⒈系爭契約第4 條第㈠款規定，採減價收受者，按不符項目標 的之契約價金20％減價，並處以減價金額6 倍之違約金。但 其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價 金比例計算之；屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算 之（見本院卷一第51頁）。依此約定可知，減價金額比率並 非一定要按契約價金20％計算，亦可按尺寸差異或工料差額 計算。 ⒉被告主張原告有如前述（即被告陳述欄四、及附件２）所示 之驗收缺失，然因缺失內容尚不至妨礙安全及使用需求，因 此予以減價收受，共扣款1,025,864.99元，並依系爭契約第 4 條第1 款規定處該金額6 倍之違約金6155,190元云云，並 提出驗收紀錄及結算明細、京揚公司函文等件為證（見本院 卷二第201 頁至第295 頁）。原告則主張其提出之設備皆係 符合規範之良品，縱算有瑕疵也僅是書面資料有欠缺，被告 以減價收受方式足資彌補損失，額外處以6 倍之高額違約金 ，等同解約之實質嚴重損失等語。 ⒊就被告所主張之減價收受項目，其中初驗缺失，除附件２部 分外，茲舉東水井抽水站不鏽鋼欄杆現場減少46公分，東水 井抽水站擋油圍阻牆現場減少12公分，東瓊埔抽水站不鏽鋼 欄杆現場減少1.65公尺、RC擋油圍牆減少4 公分，東水井抽 水站出水管明挖埋管長度現場少26公分，東水井抽水站南亞 塑膠壁版長度現場少17公分，貼石英磚少17公分等項為例， 雖與設計標準不符，但屬尺寸不符規定，且減少比例甚微， 依契約約定，原得僅按尺寸差異比例減價，然被告概以契約 價金20％減價，已嫌過苛。如再處以減價金額6 倍之違約金 ，尤屬悖理。 ⒋按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條、第252 條分別定有明文。次按民法第252 條規定：「約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之 違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額 ，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減 ，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，有最高 法院79年台上字第1612號判例可資參照。又按違約金之約定 ，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成 之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約 嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應 受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約 金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相 當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決意旨參照 ）。本院考量前述情形，認為被告如再對原告處以減價金額 6 倍之違約金，將造成違背契約正義原則，而應酌減以減價 金額2 倍計算始為合理。 ⒌據上所述，本件減價收受部分（包括附件2 ）經被告以減少 價金1025,865元（元以下應四捨五入）收受，違約金以2 倍 計算，為2051,730元（計算式：1025,865×2 ＝2051,730） 。 ㈣故本件被告可對原告處罰之完工逾期違約金、驗收改善逾期 違約金、減價收受違約金，合計金額為5282,383元（計算式 ：1699,899＋1530,754＋2051,730＝5282,383），被告並得 自應付價金中扣抵之。被告主張對原告處罰之金額，超過此 範圍部分，應認無據，本院不予准許。 七、從而，本件工程經結算後，除保留保固金外，被告實際應付 而未付之工程款為4742,305元、加計被告應返還半數保證金 1999,000元，原告本得請求被告給付6741,305元，然因被告 主張扣抵完工逾期違約金、逾期改善違約金、減價收受違約 金等三項違約金，經本院認許之金額5282,383元，故被告尚 應給付原告1458,922元【計算式：（4742,305元＋1999,000 ）－5282,383＝1458,922】，原告之請求，在此金額範圍內 ，於法有據，應予准許，超過此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。 八、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力」；又「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息」；再「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五」，民法第229 條第2 項、第 233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求 被告給付之款項經本院准許之金額1458,922元，未定有給付 之期限，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月3 日 起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有 理由，應併予准許。 肆、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免 為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准 許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。 伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，原告雖聲請傳喚機 械技師公會鑑定人莊書豪出庭作證，欲證明縱然有軸心振動 瑕疵、替換萬向接頭之瑕疵，也不妨礙工程品質云云，然莊 書豪前已在臺中高等行政法院就上揭問題具結證述明確在案 ，可於本件援引參用，原告再請求傳訊莊書豪到庭作證，尚 無必要，附此敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，併依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 民事第二庭 法 官 邱瑞裕 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 書記官 廖錦棟