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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　105年度訴更一字第1號 原　　　告　鑫津食品股份有限公司 法定代理人　余美鳳 訴訟代理人　汪玉蓮律師 被　　　告　銘崎生物科技股份有限公司 法定代理人　樓蘭君 訴訟代理人　宋珍芳律師 複　代理人　陳健通 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年6 月7 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾柒萬貳仟參佰貳拾參元，及自民 國一○五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔十分之六，餘由原告負擔 。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾貳萬肆仟元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾柒萬貳仟參佰貳拾參元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、 第176 條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為李西田 ，於訴訟中變更為余美鳳，並經余美鳳具狀聲明承受訴訟， 有承受訴訟狀及新北市政府函文、原告變更登記表附卷可參 （訴更一字卷第419 至429 、441 頁），經核於法並無不合 ，應予准許。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原請求被告應給付原告 新臺幣4,256,216 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年利率百分之五計算之利息（訴字卷第11頁）。嗣於 民國106 年3 月16日變更訴之聲明，請求被告應給付原告新 臺幣3,142,826 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息（訴更一字卷第357 頁）， 為聲明之減縮，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。 三、再按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立 為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項 規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之 ；固為民事訴訟法第182 條第1 項、第2 項前段所分別明定 。惟民事訴訟法第182 條第1 項既定法院得命中止訴訟程序 ，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院自有自由裁 量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最高法院28 年抗字第164 號民事判例要旨參照）。又為本訴訟先決問題 之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中 止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程 序為宜（最高法院30年抗字第105 號民事判例要旨參照）。 另民事訴訟法第183 條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者 ，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，係指在民 事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民 事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於 判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽 造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌均屬之；且 所稱犯罪嫌疑，亦以刑事法院認被告有犯罪之嫌疑者而言， 非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟，即可裁 定停止民事訴訟程序（最高法院96年度台抗字第916 號裁定 同此見解）。又是否裁定停止訴訟程序，法院本有自由裁量 之權（最高法院38年台上字第193 號判例意旨參照）。查被 告雖以原告提出與訴外人海南顏氏貿易有限公司簽訂之委託 代工合同有捏造之嫌，向臺灣雲林地方法院檢察署提出刑事 告訴，聲請裁定停止本件訴訟程序等語。惟該委託代工合同 是否為捏造或得否作為證據，於本件訴訟程序中，本院本得 依據兩造所提證據方法對之調查審認而為判斷，且亦無非俟 原告所提刑事告訴之刑事訴訟解決，民事即無從或難於判斷 之情形，依上說明，本件自無因此裁定停止訴訟程序之必要 ，是被告聲請裁定停止訴訟程序，即有未合，不應准許。 貳、實體方面 一、原告主張：原告為委託被告以噴霧乾燥方式將椰漿代工生產 椰粉，於104 年11月11日交給被告40公斤之椰漿，104 年11 月12日寄送酪蛋白1 公斤、蔗糖酯0.12公斤、單酸甘油脂0. 28公斤給被告，請被告將上開配料搭配20公斤之椰漿使用， 並以電子郵件寄送製作流程圖供被告試作椰粉。被告於104 年11月13日表示試作完成，並通知原告領取試作椰粉樣品， 樣品經化驗結果顏色淺乳白色、無焦味、無夾雜物。原告嗣 於104 年11月20日於被告之委託代工報價單上簽名與用印回 傳被告，兩造成立委託代工椰粉契約（下稱系爭委託代工椰 粉契約），約定由原告委託被告以噴霧乾燥方式代工生產椰 粉，約定成品數量8,000 公斤，並約定以實驗室測試條件為 量產基準。原告於104 年11月23日至11月27日間陸續將製造 8,000 公斤椰粉所需之原料，即椰漿16,400公斤、蔗糖脂10 0 公斤、酪蛋白850 公斤、單酸甘油脂240 公斤運送予被告 ，並排定於104 年11月27日為第一批椰粉試產。詎料，被告 於104 年12月23日以電子郵件方式告知椰粉產量為1,096 公 斤，原料酪蛋白剩餘0.275 公斤、蔗糖脂剩餘57.77 公斤、 單酸甘油脂剩餘141.6 公斤，並將剩餘原料返還原告。被告 代工所產之椰粉不僅數量未達雙方約定之8,000 公斤，產量 僅1,096 公斤，顏色為淺灰白色、有焦味、焦顆粒，品質亦 與先前所試做之品質截然不同，無法供原告使用。原告受有 椰漿16,400公斤、配料蔗糖脂42.23 公斤、酪蛋白849.725 公斤、單酸甘油脂98.4公斤、運費，合計新臺幣1,872,326 元之損失。另原告與訴外人海南顏氏貿易有限公司簽訂委託 加工合同（下稱系爭委託加工椰子汁合同），約定原告生產 33,000箱之椰子汁，每箱為10瓶，每瓶750ml ，每瓶單價人 民幣7 元，總貨款人民幣231 萬元，原告必須於105 年1 月 20日裝櫃從台中港出發交貨。惟因被告未能如期完成一定數 量及品質之椰粉，致原告無法依系爭委託加工椰子汁合同交 貨予海南顏氏貿易有限公司，所失利益為新臺幣1,270,500 元。是原告所受損失、所失利益合計新臺幣3,142,826 元， 爰依民法第227 條、第494 條、第495 條第1 項之規定，請 求鈞院擇一為勝訴判決等語，並聲明：㈠被告應給付原告新 臺幣3,142,826 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止按年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造約定之系爭委託代工椰粉契約所載日期104 年12月18日 ，僅是被告將原告提供之原料投料生產完成後可取貨的時間 點，並非兩造約定之履行期限，且未約定一定之收率，故被 告至104 年12月18日椰粉總生產數量未達8,000 公斤並非工 作瑕疵。又兩造關於系爭漿粉之約定品質，應以原告所提供 製作流程圖對於成品之描述水分含量3%以下、成品溫度45° C 以下，及顆粒60-80mesh 為準，投料部分所載42-45 BRIX 並非雙方約定品質。又系爭委託代工椰粉契約所載實驗室測 試條件係指於工廠實地生產時之配方及流程以實驗室的測試 條件為基準，與約定品質無關，蓋實驗室之試作僅為小量、 小規模之測試，實驗室試作成功不保證實際生產能順利完成 ，亦不保證於工廠實際生產時能獲得與實驗室試作相同之結 果，本件兩造間從未就椰粉之風味為任何約定，另原告提出 原物料檢驗記錄表與檢驗報告無證據力，不得以之為不利於 被告之推論，故被告所生產之椰粉符合約定品質。 ㈡縱認被告生產之椰粉具有原告所稱之瑕疵，係因原告所提供 之配方、原料或其所指示之生產流程所致，該瑕疵亦不可歸 責於被告，蓋兩造並未於系爭委託代工椰粉契約約定加裝定 量泵或添加二氧化矽，被告考量原告所提供之椰漿原料已屆 保存期限，且為遵循原告指示改善生產，被告始決定以人工 方式定時定量添加二氧化矽，依原告指示以5 : 1000的量加 入，就代工的流程而言，被告並無可歸責之處。而被告通知 原告生產結果及取回樣品後，原告不僅未依系爭委託代工椰 粉契約提供20kg PE 袋、未給付被告任何代工費用，亦未告 知任何產品瑕疵，甚或指示被告椰粉究係原告自己要來運或 是委託被告運送，僅要求被告減免代工費，原告自104 年12 月18日得知生產結果起，至105 年2 月4 日派車運回剩餘之 原料為止，對於被告生產1,096 公斤之椰粉均未曾聞問。因 椰粉為含奶之半成品，其儲存環境有一定條件之限制，否則 容易變質腐敗，被告於原告遲未通知取貨或送貨之情形下， 等到105 年2 至4 月間始陸續予以清理銷毀，因原告自始即 無受領成品之意而為故意不受領，而非被告怠於給付。縱認 被告生產之椰粉具有原告所稱之瑕疵，因原告未依法定期催 告被告修補瑕疵，無權向被告請求損害賠償。 ㈢又就原告所提供之原料，除生產剩餘已由原告領回部分，全 數悉已投入生產，由被告進行代工製成共1,096 公斤之椰粉 。原告未取得椰粉係因其故意不受領，致被告陸續予以清理 銷毀，而非被告怠於給付，原告不得因其未取得椰粉即向被 告請求原料之損害賠償。且原告提供之椰漿送達被告時為保 存期限已將屆至之「即期品」，原告期藉加工過程變相延長 即期原料之保存期限，卻以原料原價計算價值即將歸零之即 期品價格，向被告請求損害賠償，顯非事理之平。原告與海 南顏氏貿易有限公司簽訂之系爭委託加工椰子汁合同，原告 代表人簽署日期為104 年10月28日，海南顏氏貿易有限公司 代表人簽署日期卻係元月21日，該合同之真正性及與系爭委 託代工椰粉契約之連結性確值懷疑。又由於海南顏氏貿易有 限公司之產品係以新鮮椰肉汁製成，與本件椰粉無涉，亦與 系爭委託代工椰粉契約並無關連，原告不得以之作為其所失 利益之依據向被告請求賠償。另原告之損害應扣除系爭委託 代工椰粉契約應支出而未給付之代工費用新臺幣576,000 元 。又被告代工生產椰粉於104 年12月17日已生產完畢，並於 104 年12月18日通知原告生產結果，當時原告還有1 個多月 可履行系爭委託加工椰子汁合同，應積極尋求其他廠商協助 加工，以利其於106 年1 月20日如期交貨，然而原告卻放任 違約，原告對於損害之發生亦與有過失等語，資為抗辯。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於104 年11月20日回傳被告委託代工報價單，委託被告 代工製造椰粉，約定由原告提供配方及生產原料，約定成品 水分含量3%以下，成品溫度45度C 以下，顆粒60至80mesh。 ㈡原告於104 年11月23日至104 年11月27日將原料椰漿16,400 公斤、蔗糖脂100 公斤、酪蛋白850 公斤、單酸甘油脂240 公斤載送予被告，被告使用原料椰漿16,400公斤、蔗糖脂42 .23 公斤、酪蛋白849.725 公斤、單酸甘油脂98.4公斤。剩 餘蔗糖脂57.77 公斤、酪蛋白0.275 公斤、單酸甘油脂141. 6 公斤，上開剩餘原料被告已返還原告。 ㈢原料價格蔗糖脂每公斤新臺幣700 元、酪蛋白每公斤新臺幣 300 元、單酸甘油脂每公斤新臺幣85元。 ㈣被告於000 年00月00日生產椰粉完畢，被告使用原料比例為 椰漿400 公斤、酪蛋白20.725公斤、單酸甘油酯2.4 公斤、 蔗糖酯1.03公斤、水240 公斤，BRIX為25.32 ％，收粉1,09 6 公斤，並未交付原告，被告於105 年2 月至4 月間陸續將 椰粉1,096 公斤銷毀，未向原告請款代工費用。 ㈤原告於104 年11月間運送椰漿至被告公司之運費為新臺幣10 ,000元。 四、得心證之理由： 本件之爭點在於被告代工生產之椰粉有無瑕疵？原告請求被 告賠償所受損失1,872,326 元、所失利益1,270,500 元，有 無理由？茲論述如下： ㈠原告主張兩造於104 年11月20日約定系爭委託代工椰粉契約 ，由原告委託被告以噴霧乾燥方式將椰漿代工生產椰粉，約 定成品數量8,000 公斤，並約定以實驗室測試條件為量產基 準，原告於104 年11月23日至11月27日間陸續將椰漿16,400 公斤、蔗糖脂100 公斤、酪蛋白850 公斤、單酸甘油脂240 公斤運送予被告，被告於000 年00月00日生產椰粉完畢，被 告被告使用原料數量為椰漿16,400公斤、蔗糖脂42.23 公斤 、酪蛋白849.725 公斤、單酸甘油脂98.4公斤，使用原料比 例為椰漿400 公斤、酪蛋白20.725公斤、單酸甘油酯2.4 公 斤、蔗糖酯1.03公斤、水240 公斤，收粉僅1,096 公斤，未 達雙方約定之8,000 公斤，椰粉顏色為淺灰白色、有焦味、 焦顆粒，品質亦與先前所試做之品質截然不同，無法供原告 使用等語。被告固不否認兩造有約定委託代工椰粉契約，及 被告使用上開原料數量及比例生產椰粉為1,096 公斤之事實 ，惟否認其所生產之椰粉有瑕疵之事實。經查，系爭委託代 工椰粉契約備註2 載明：委託代工產品以實驗室測試條件作 為量產之基準，而證人即原告廠長陳萬臺於準備程序中結證 稱：訴更一字卷第53頁原物料檢驗紀錄表經理的欄位是我親 自簽名。因為樣品回來，我們要檢驗後才可以簽約，104 年 11月13日被告的工程師王洪鈞將我們提供之原物料試行生產 後，通知我至被告公司拿取生產出來的樣品，我拿回公司後 ，104 年11月16日我與胡警隆經理、賴秋鑾判斷椰粉樣品粉 末符合原料進廠標準，再由賴組長進行檢驗，即用椰粉樣品 按照比例與顏氏椰粉按照比例調配下，二者製成之飲料，相 互比較，我與胡警隆經理、賴秋鑾對於調和後的飲料判斷椰 粉樣品符合標準，並在原物料檢驗紀錄表上記載檢驗結果。 原物料檢驗紀錄表檢驗結果所描述之狀況，色澤、香氣、夾 雜物是包括椰粉粉末、調和成飲料的狀態描述，原物料檢驗 紀錄表即是系爭委託代工椰粉契約上的實驗室測試條件。10 4 年12月17日我和顏氏公司王振華跟王洪鈞約好，到被告公 司了解生產情形，王洪鈞拿出二包生產之後的成品給王振華 ，由王振華拿回去檢驗等語（訴更一字卷第109 、110 頁） ，核與原告所提出於104 年11月16日製作之原物料檢驗紀錄 表記載品名為銘崎椰漿粉（樣品），色澤、香氣、夾雜物與 顏氏椰漿粉按照比例調配試驗比較，檢驗結果分別為較白、 稍淡、無，判定為允收，有系爭委託代工椰粉契約、原物料 檢驗紀錄表相符（訴字卷第27頁、訴更一字卷第53頁）。而 證人即訴外人海南朝升食品有限公司食品工業工程師王振華 於準備程序中結證稱：海南朝升公司是海南顏氏公司的上游 ，海南朝升公司對於粉末噴射更專業，所以海南顏氏公司請 海南朝升公司檢驗椰漿粉之品質。104 年12月17日我跟陳萬 臺一起去被告公司，後來被告公司王洪鈞有提供做出來的產 品二包給我，該二包我帶回海南朝升公司檢驗，檢驗結果不 合格。理化部分由專業檢驗人員依據法規逐項檢驗，再經過 觀察、試喝等程序，感官的部分一定要親眼看，按比例沖配 ，要聞、要看、要喝，這些我都有親自參加也親眼看到有焦 顆粒等語（訴更一字卷第115 至118 頁），參以訴外人即被 告公司業務專員王洪鈞於104 年12月28日之電子信件敘明： 12月15日下午約四時開始加熱、調配，於晚間約六點至七點 開始正式噴霧乾燥，三小時後設備發現有堆積現象，但尚無 必要停機清掃，四小時後設備堆積現象惡化，開始清掃，並 於二小時後重新啟動，啟動後發現有微量結塊及黑點產生。 …這次主要問題的發生在於許多堆積的部份在生產過程中都 無法觀測，且清掃下來的粉末尚未過篩去除不合格部分，所 以在過程中的收率計算一直沒有注意等語（訴更一字卷第15 7 頁），而證人王洪鈞到庭證稱：微量結塊及黑點是指卡在 噴霧乾燥塔上的椰粉微量結塊及黑點，這是因為堵塞的時間 比較長，所以產生微量結塊及黑點等語（訴更一字卷第236 頁）。本院審酌系爭委託代工椰粉契約已有載明以實驗室測 試條件作為量產之基準，而原告委託被告代工生產之椰粉係 製造椰子汁飲料之原料，兩造約定代工之椰粉品質為無焦味 、焦顆粒應屬合理，且被告公司業務專員王洪鈞亦證稱生產 之椰粉有微量結塊及黑點之情形等語，核與證人王振華證述 被告生產之椰粉有焦顆粒等語相符，是原告主張被告生產之 1,096 公斤椰粉有焦味、焦顆粒之瑕疵，未達約定品質無法 供原告使用等語，應堪採信。 ㈡按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生 產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補 瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民 法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源。民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權與不完全 給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於 一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損 害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律 關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不 得依民法第495 條第1 項規定為請求，然如有可歸責於被上 訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依 不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害（最高法院98 年度台上字第721 號判決同此見解）。復按債務人負有依債 務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全 給付。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係 以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存 在，並因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全 給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債 務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應 由債務人負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高 法院77年度台上字第1989號判決、82年度台上字第267 號裁 判同此見解）。本件原告對於其有定期限催告被告修補瑕疵 乙節未能舉證以實其說，原告主張依民法第494 條、第495 條第1 項之規定請求被告為損害賠償，固屬無據，然依前開 說明，原告尚得依不完全給付之法律關係請求被告賠償損害 。又被告生產之1,096 公斤椰粉有焦味、焦顆粒之瑕疵，未 達約定品質無法供原告使用等情，已如前述，則被告辯稱椰 粉之瑕疵係因原告所提供之配方、原料或其所指示之生產流 程所致，瑕疵不可歸責於被告等語，揆諸前開說明，被告就 此部分所辯應負舉證責任。 ㈢經查，原告於104 年11月12日以電子信件寄送予被告之椰粉 製造流程圖投料部分記載：「椰漿【250 ℃2500CP】20kg加 水加熱至50℃左右再慢慢加入酪蛋白及乳化劑1.41kg，【慢 慢加入不要結塊】再循環加熱至70～75℃加熱水攪拌五分鐘 【42～45 Brix 】」，有椰粉製造流程圖附卷可參（訴字卷 第25頁），而被告於000 年00月00日生產椰粉完畢，被告使 用原料比例為椰漿400 公斤、酪蛋白20.725公斤、單酸甘油 酯2.4 公斤、蔗糖酯1.03公斤、水240 公斤，BRIX為25.32 ％，為兩造所不爭執（訴更一字卷第270 頁），被告生產椰 粉流程之BRIX數值與原告提供製造流程圖之BRIX數值已有未 合，無從認定被告已遵循原告指示之生產流程生產椰粉，或 椰粉之瑕疵係因原告所提供之配方、原料或其所指示之生產 流程所致。況被告所營事業包括製粉業，有被告公司資料登 記查詢資料可稽（訴字卷第59頁），且被告係先於自己實驗 室小量試產椰粉評估自身生產能力後，始決定接單而與被告 訂定系爭委託代工椰粉契約，應認被告有專業製粉之能力， 又被告之廠房設備及製作流程均由被告人員所操作，縱被告 自實驗室小型生產移至廠房大量生產可能有技術上困難，亦 屬被告需自行克服解決之問題，此外，被告復未能舉證椰粉 之瑕疵係不可歸責於債務人之事由所致，則椰粉之瑕疵係可 歸責於被告乙情，應堪認定。而原告於104 年12月17日至被 告公司廠區取得被告生產完成之椰粉兩小包經檢驗後發現有 焦味、焦顆粒之瑕疵，被告提出之工作物不符合債之本旨而 為不完全給付，又椰漿製成椰粉後有焦顆粒，因粉末難以篩 選，焦味難以改善，且被告自承其已用罄原告提供之椰漿原 料，甚於105 年2 月至4 月間陸續將椰粉1,096 公斤銷毀等 語（訴更一字卷第270 頁），足認椰粉之瑕疵已屬不能補正 。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害， 民法第227 條第1 項、第226 條第1 項定有明文，則本件原 告依民法第227 條第1 項規定，主張椰粉之瑕疵不能補正而 依給付不能之規定請求被告為損害賠償，應屬有據。 ㈣按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216 條定有明文。爰就原告請求之各項損害金額 審酌如下： ⒈所受損失部分： 原告主張其於104 年11月23日至104 年11月27日將原料椰漿 16,400公斤、蔗糖脂100 公斤、酪蛋白850 公斤、單酸甘油 脂240 公斤載送予被告，被告使用原料椰漿16,400公斤、蔗 糖脂42.23 公斤、酪蛋白849.725 公斤、單酸甘油脂98.4公 斤，剩餘蔗糖脂57.77 公斤、酪蛋白0.275 公斤、單酸甘油 脂141.6 公斤，上開剩餘原料被告已返還原告，原料蔗糖脂 每公斤新臺幣700 元、酪蛋白每公斤新臺幣300 元、單酸甘 油脂每公斤新臺幣85元，原告於104 年11月間運送椰漿至被 告公司之運費為新臺幣10,000元等語，為被告所不爭執（訴 更一字卷第270 頁），並有被告104 年12月25日電子信件、 蔗糖脂、酪蛋白、單酸甘油脂統一發票及收據、運費收據等 件為證（訴字卷第35、45至51頁），堪認屬實。至於原告主 張原料椰漿每公斤成本費用為新臺幣95.7元，為被告所否認 ，並辯稱該批椰漿為即期品，並無每公斤新臺幣95.7元之價 值等語。經查，原告主張其交付予被告之椰漿16,400公斤， 每公斤成本費用新臺幣95.7元等語，業據其提出進口報單、 民益報關行有限公司收費通知單、統一發票、收據等件為證 （訴更一字卷第373 至389 頁），觀諸上開進口報單之納稅 義務人為原告，及原告具狀陳稱其未生產或委託其他公司生 產椰粉，本件是第一次委託他公司生產椰粉等語（訴更一字 卷第205 頁），堪認上開進口報單、收費通知單、統一發票 、收據為本件原告交付被告椰漿所支出費用之單據。又上開 進口報單、統一發票、收據記載椰漿數量為18,800公斤，起 岸價格為新臺幣1,373,227 元、進口稅新臺幣411,968 元、 推廣貿易服務費新臺幣549 元、輪船吊櫃費新臺幣3,617 元 ，船公司手續費新臺幣7,000 元、通關服務費新臺幣500 元 、理貨服務費新臺幣1,200 元、服務車資新臺幣300 元、報 驗費新臺幣2,059 元、拖卡車運費新臺幣3,675 元、貨櫃廠 鍵輸費新臺幣53元、報關手續費新臺幣735 元、海關鍵輸費 新臺幣210 元，計算椰漿每公斤成本為新臺幣96.02 元【計 算式：（1,373,227 ＋411,968 ＋549 ＋3,617 ＋7,000 ＋ 500 ＋1,200 ＋300 ＋2,059 ＋3,675 ＋53＋735 ＋210 ） ÷18,800＝96.02 元，小數點二位以下四捨五入】，則原告 主張椰漿每公斤成本費用新臺幣95.7元，應可採信。至於被 告辯稱椰漿為即期品，應無每公斤新臺幣95.7元之價值等語 ，惟縱如原告所稱本件椰漿有效日期為104 年12月18日（訴 更一字卷第253 頁），原告於104 年11月23日至104 年11月 27日間將該批椰漿交付被告時，該批椰漿尚未逾有效期限， 被告復未能提出客觀事證證明該批椰漿之價值低於每公斤96 .02 元，其所辯要難採信。則原告請求被告賠償其椰漿16,4 00公斤、配料蔗糖脂42.23 公斤、酪蛋白849.725 公斤、單 酸甘油脂98.4公斤、運費10,000元，合計1,872,323 元之損 失（計算式：95.7×16,400＋700 ×42.23 ＋300 ×849.72 5 ＋85×98.4＋10,000＝1,872,323 元，元以下四捨五入） ，乃屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由。 ⒉所失利益部分： 原告固提出系爭委託加工椰子汁合同、委託加工合同中止文 件為證（訴字卷第53頁、訴更一字卷第73頁），主張其與海 南顏氏貿易有限公司簽訂系爭委託加工椰子汁合同，以總貨 款人民幣231 萬元兌換新臺幣（匯率1 ：5 ），淨利率11％ ，計算利潤為新臺幣1,270,500 元，因被告未能如期完成一 定數量及品質之椰粉，致原告無法如期履約，造成原告所失 利益1,270,500 元等語，惟為被告所否認。按依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此 具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之 希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93 年度台上字第1225號判決同此見解）。經查，證人即訴外人 海南顏氏貿易有限公司董事長顏朝升到庭結證稱：海南顏氏 貿易公司之前有跟原告買賣過蘆筍汁，之前應該沒有製作椰 子汁，這是第一次委託加工，但第一次就失敗了，臺灣目前 沒有其他廠商成功的製作椰子汁等語（訴更一字卷第406 頁 ），且原告自承從未生產或委託其他公司生產過椰粉（訴更 一字卷第205 頁），又原告委託被告生產椰粉，被告製程出 現問題，原告均需透過海南顏氏貿易有限公司人員予以協助 處理，有原告電子信件可參及證人陳萬臺、王振華證述甚詳 （訴字卷第29至31頁、訴更一字卷第112 、117 頁），足見 原告並無生產椰子汁之經驗，亦無從僅自系爭委託加工椰子 汁合同遽以認定原告有能力製造椰子汁，並有能力依系爭委 託加工椰子汁合同之期限如數生產約定數量及符合約定品質 之椰子汁而獲取利潤。原告復未能舉證證明其受有新臺幣1, 270,500 元之利益有客觀上之確定性，難認原告就此部分有 何所失利益可言，是原告請求被告賠償所失利益新臺幣1,27 0,500 元，應屬無據。 ⒊綜上，原告依民法第227 條第1 項規定，請求被告給付新臺 幣1,872,323 元，應屬有據，逾此部分請求，則無理由。原 告另依民法第227 條第2 項規定請求被告為損害賠償，然按 民法第227 條第2 項修法意旨，不完全給付如為加害給付， 除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損 害，例如出賣人交付病雞致買受人之雞羣亦感染而死亡，或 出賣人未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不 當引起機器爆破，傷害買受人之人身或其他財產等是，得依 民法第227 條第2 項請求損害賠償，然本件原告請求之前開 損害均非履行利益以外之損害，是原告無從依民法第227 條 第2 項請求損害賠償，併此敘明。 ㈤被告復抗辯原告之損害應依民法第216 條之1 規定扣除系爭 委託代工椰粉契約之代工費用新臺幣576,000 元等語。惟原 告因被告之不完全給付受有原料及運費損失新臺幣1,872,32 3 元，已如前述，縱原告未給付被告代工費用新臺幣576,00 0 元，亦非原告受有利益，則被告此部分所辯，委無可採。 被告另辯稱原告未積極尋求其他廠商協助加工以如期履行系 爭委託加工椰子汁合同，卻放任違約，原告對於損害之發生 亦與有過失等語。然被告生產之椰粉有焦味、焦顆粒之瑕疵 係可歸責於被告所致，原告是否另尋其他廠商協助加工，難 認有何過失，亦無從認定與原告所受原料及運費損失有何因 果關係，被告此部分所辯，亦無足採。 五、綜上所述，原告依民法第227 條第1 項規定，請求被告給付 原告新臺幣1,872,323 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即10 5 年6 月15日（訴更一字卷第21頁）起至清償日止，按年利 率百分之5 計算之利息為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，則無理由，應予駁回。 六、又兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併 宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 7 月 10 日 民事第一庭 審判長法 官 冷明珍 法 官 王萬金 法 官 王靜慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 10 日 書記官 金雅芳