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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 105年度重訴字第69號 原　　　告　睿德行銷顧問有限公司 法定代理人　游滿紅 訴訟代理人　邱瑞元律師 被　　　告　冠翔興業有限公司 法定代理人　許素寧 訴訟代理人　古富祺律師 上列當事人間請求給付顧問費用等事件，本院於民國106 年4 月 21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒佰萬元，及自民國一○五年十二月十九 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰參拾參萬元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行 。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、依兩造工程顧問合約書約定，被告應給付顧問服務費用至民 國105 年10月31日止，被告卻自105 年7 月中旬起即未給付 顯已違約，累計積欠顧問費用達新臺幣（下同）2,621,852 元： ⒈緣原告前於102 年7 月起因提供業務諮詢及協助被告取得 與訴外人台塑石化股份有限公司（下稱台塑石化公司）之 外包承攬工作，使被告得承攬台塑石化公司之石油焦外售 載運及裝船作業之三年合約（合約自102 年11月1 日至10 5 年10月31日），因被告每月依其實際裝載「石油焦」之 數量，向訴外人台塑石化公司請款（最初約定每噸101 元 ），而就原告所提供之上開服務，兩造乃約定，依被告每 月為台塑石化公司實際履約裝載石油焦數量，以每噸20元 計算作為原告之顧問服務費，換言之，以被告每月向台塑 石化公司請款金額之一部分作為原告顧問服務費。 ⒉嗣於104 年3 月間，因被告與台塑石化公司間議價調整外 包工作承攬有關裝載石油焦之每噸計價金額，由原有每噸 101 元自104 年1 月1 日起調整為每噸80元，依此，為兼 顧兩造權益，故原告亦與被告相應調整顧問服務費之計費 金額由每噸20元調降為每噸15元，且為求明確，雙方乃簽 立「工程顧問合約書」（下稱系爭合約），約定：「…約 定條款如下：…⑵乙方（即被告）承攬本案期間（即前項 約定工作期限：自104 年1 月1 日至105 年10月31日止） ，乙方依據每月實際履約裝載數量，以每噸新臺幣壹拾伍 元之費用無條件支付甲方（即原告）做為顧問費用。」， 且為免日後被告與台塑石化公司間再有費用議價等情形， 恐需再調整兩造間顧問服務費之計價金額，故雙方就日後 類似情形亦約定仍按系爭合約之比例計算顧問服務費，即 系爭合約約定：「合約期限與支付顧問費用規定…⑷本案 若有延長、追加或重新招標、議價時，乙方無異議同意甲 方仍享有上揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙方不 得藉故拖延或以其他方法而為不履行之義務。」，而上開 約定中所謂「上揭分配比例所得利潤」，為被告向台塑石 化公司所請求每噸運送石油焦之承攬報酬中（每噸80元） ，及系爭合約約定之每噸15元顧問服務費，依同等比例支 付予原告，作為原告之利潤，換言之，若被告與台塑石化 公司間就石油焦外售載運及裝船作業之計算再有議價、延 長合約等情事，則原告顧問服務費之計算方式仍依被告與 台塑石化公司所約定裝載石油焦之計價金額之比例計算之 。 ⒊前述系爭合約所約定被告給付原告顧問服務費應至105 年 10月31日始屆滿，此節另經被告先前委任律師所寄送之10 4 年10月7 日嘉義文化路郵局第720 號存證信函明確表示 ：「…本公司（即被告）前於民國104 年3 月5 日與貴公 司（即原告）簽約，約定由本公司執行台塑石化公司石油 焦…外包工程，工程期間自104 年1 月1 日至105 年10月 31日止，貴公司得向本公司收取每公噸新臺幣（下同）15 元之顧問諮詢費…」，由此更可確認被告應支付原告顧問 服務費至105 年10月31日止，並無任何提前終止合約等情 事。 ⒋惟查，被告自105 年7 月中旬所應給付給原告之顧問服務 費經原告多次催討，包括原告人員潘正綱多次以電話及手 機通訊軟體聯繫被告負責人許素寧，甚且原告委請律師發 函通知，被告均一再推託，拒不給付。雖被告與台塑石化 公司就石油焦外售載運及裝船作業，自105 年7 月中旬再 次議價將承攬報酬為之計價降為每公噸74元，然系爭合約 業已約定，再有議價情事，被告仍應按原有比例計算顧問 服務費予原告（80：74＝15：調整後顧問費用金額），故 被告依系爭合約於台塑石化公司之計價降為每公噸74元， 於調價後被告仍應以其為台塑石化公司每月運送石油焦之 數量以每公噸13.875元（74/80 ×15＝13.875）計算之顧 問服務費支付予原告。 ⒌被告違約未給付原告顧問服務費，卻已對台塑石化公司依 「石油焦外售載運及裝船作業」完成運送石油焦之各月噸 數計有如下： ⑴、105 年7 月份：其中以每公噸74元計價，已完成履約 27,993.82公噸。 ⑵、105年8月份：已完成履約48,990.14噸。 ⑶、105年9月份：已完成履約62,987.03噸。 ⑷、105 年10月份：已完成履約48,991.33 噸。 ⑸、累計被告已對台塑石化公司完成履約卻未支付原告顧 問服務費之噸數達188,962.32噸，以每噸13.875元計 算，則被告積欠原告顧問服務費之金額已達2,621,85 2 元（188,962.32×13.875＝2,621,852.19）。 ㈡、被告遲付之顧問服務費迄今仍未給付，其違約情形至為明確 ，依系爭合約約定，被告應給付原告違約金至少39,600,000 元： ⒈依系爭合約所約定：「合約期限與支付顧問費用規定… ⑵乙方應按月向台塑石化公司請領每月工程款項，並於 台塑石化公司核撥該筆款項予乙方後，將應支付予甲方 之金額，於每月20日匯款至甲方指定帳戶。」，是以被 告於受到台塑石化公司之款項後，至遲應於每月20日匯 款。惟被告先前分別於105 年4 月26日已匯款給付原告 638,281 元（105 年3 月份顧問服務費）；105 年5 月 23日匯款734,846 元（105 年4 月顧問服務費）；105 年6 月27日匯款944,745 元（105 年5 月份顧問服務費 ），但就105 年6 月份及7 月中旬前之顧問服務費，卻 經原告多次催討，被告遲誤近二個月始至105 年9 月12 日匯款給付1,116,059 元之顧問服務費，違反系爭合約 所約定應於台塑石化公司付款後，於次月20日匯款予原 告之約定，已屬違約。 ⒉甚者，依前開說明可知，被告屢經原告催討至今仍未給 付105 年7 月中旬至同年10月31日之顧問服務費，業已 違反系爭合約所約定…⑵乙方（即被告）承攬本案期間 （即前項約定工作期限：自104 年1 月1 日至105 年10 月31日止），乙方依據每月實際履約裝載數量，以每噸 新臺幣壹拾伍元之費用無條件支付甲方（即原告）作為 顧問費用。」，是被告違約情事明確且重大。 ⒊依系爭合約所約定：「⑷…任何一方如有違約情形時， 甲方得要求民事賠償費用，金額為乙方承攬台塑石化公 司『石油焦外售載運及裝船作業』外包工程三年內合計 請款總金額30% 。」依此，被告如有違約者，原告自得 以被告承攬台塑石化公司「石油焦外售載運及裝船作業 」外包工程三年內合計請款總金額30% ，作為違約賠償 費用。據悉，被告自102 年11月1 日至105 年10月31日 止累計向台塑石化公司請款金額為132,000,000 ，今因 被告屢屢違約，且違約情節重大，已如前述，故依系爭 合約之約定被告至少應賠償39,600,000元（132,000,00 0×30%＝39,600,000元）之違約金額。 ㈢、綜上所述，被告除依系爭合約應給付積欠之105 年7 月中旬 至同年10月31日之顧問費計2,621,852 元外，並因屢屢違約 ，且違約情節重大，依系爭合約應賠償至少39,600,000元之 違約金，今原告特就上開主張為一部請求，即請求被告合計 給付700 萬元（即顧問服務費2,621,852 元、違約金4,378, 148 元）。 ㈣、並聲明： ⒈被告應給付原告700 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。 ㈤、對被告答辯所為之陳述： ⒈被告雖辯稱因兩造間系爭工程顧問合約書之履約範圍已明 定總量管制為888,000 公噸，並經雙方於104 年12月間多 次行諸書面並口頭確認無誤，故原告當然不得請求超過兩 造所約定總量888,000 公噸，即自105 年7 月中旬以後之 任何顧問服務費云云。然系爭工程顧問合約業已約定⑴「 工作期限：自104 年1 月1 日至105 年10月31日止。」是 該合約自應履約至105 年10月31日止無疑，至於同條雖約 定「總量管制：本案以每月裝船載貨37,000噸，執行24個 月，估計888,000 噸。」，但由該契約文字僅記載「估計 888,000 噸」，可知此數量僅為預估值，無由解釋如被告 所辯稱系爭合約應履約至888,000 噸。 ⒉再者，依被告先前委請律師所寄發之存證信函，其內容亦 自稱依系爭工程顧問合約書約定原告得向被告收取之顧問 服務費至105 年10月31日止，此有存證信函記載「…本公 司前於民國104 年3 月5 日與貴公司簽約，約定由本公司 執行台塑石化公司『石油焦外售載運及裝船作業』外包工 程，工程期間自104 年1 月1 日至105 年10月31日止，貴 公司得像本公司收取每公噸新臺幣（下同）15元之顧問諮 詢費…」，準此可知，當時被告認知原告得請求之顧問服 務費絕非以888,000 噸為限，否則何以前開存證信函完全 為提及此888,000 噸之限額，反而仍載明合約期限至105 年10月31日止。 ⒊又被告辯稱兩造曾於104 年12月間多次書面及口頭確認系 爭工程顧問合約之履約範圍以888,000 噸為限。然細究被 證三、被證四之工程顧問增補合約書完全未有雙方簽名、 用印，顯然不具形式真正性，無由證明兩造另有書面約定 。又被告雖於104 年12月間曾提出經其單方用印之工程顧 問增補合約書（參原證十二），但因該增補合約書第二條 逕自約定「本案乙方履約執行台塑石化公司外包工作之承 攬總數量為888,000 噸。乙方應自104 年1 月1 日起，至 888,000 噸履約完畢為止…」，與系爭工程顧問合約書所 約定之履約期限（即約定至105 年10月31日）完全不同， 原告無法同意故拒絕簽署，故雙方既未簽署增補合約，遑 論雙方另有任何口頭約定之可能。況系爭合約書之合約期 限與支付顧問費用規定⑶亦明文約定「…任何有關本工程 顧問合約之修改、增刪等，應以書面為之。」，是任何增 修系爭工程顧問合約書本應書面為之，已為兩造所知悉， 今被告卻辯稱兩造間另有口頭約定增補合約、口頭確定云 云，除與常情不符，亦違反系爭工程顧問合約之約定，顯 屬子虛烏有，不足為採。 ⒋承上，由前開被告單方用印而提出之增補合約書亦可知， 被告於104 年3 月5 日簽約時早已明確知悉系爭合約之履 約期限至105 年10月31日，並非以888,000 噸為限，故而 被告事後有意透過修改合約而將履約範圍縮減，限於888, 000 噸，方提出前揭單方用印之增補合約書，惟此亦足證 系爭合約之履約期限應至105 年10月31日止，本為被告所 明確知悉，故而提出縮減履約範圍之增補合約書，今被告 臨訟卻辯稱系爭合約履約之範圍限888,000 噸，委無可採 。 ⒌再者，被告以證人陳文山等人曾參與兩造之修約協商，然 被告所提LINE之對話對象為「潘大哥」，既非原告之負責 人游滿紅，亦未提出與陳文山等人協商之人已獲原告授權 代表原告協商，何能證明兩造因此達成口頭修約之約定， 是被告亦應先證明與陳文山等人協商之人已獲原告授權得 以口頭方式與被告修約。 ⒍另原告日前接獲被告之隱名股東林益豪所寄發之古坑東郵 局第15號存證信函，該函亦載明有「二、冠翔興業有限公 司與貴公司訂顧問合約，以取得台塑石化公司石油焦外售 載運及裝船作業案，貴我雙方合約期限業於本年十月三十 一日結束。…」（參原證十三），依此可知，即便被告之 股東亦清楚認知系爭工程顧問合約之履約期限至105 年10 月31日止，是被告所辯稱888,000 噸之履約範圍，實為被 告所杜撰，絕非事實。 ⒎退萬步言之，縱認系爭合約之履約範圍至888,000 噸止， 即原告僅得請求888,000 噸以內之顧問服務費，然依該契 約之合約期限與支付顧問服務費規定⑷亦約定「本案若有 延長、追加或重新招標、議價時，乙方無異議同意甲方仍 享有上揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙方不得藉 故拖延或以其他方法而為不履行之義務。」則依此條約定 可知，縱被告履約超過888,000 噸，亦屬本案之延長、追 加或延長，原告依上開約定亦得請求同樣分配比例所得利 潤（即相同比例之顧問費），故針對被告於105 年7 月中 旬之後至同年10月31日止仍繼續為訴外人台塑石化公司載 運石油焦之部分，原告仍得請求顧問服務費，本屬當然。 綜此，被告之主張原告僅得請求被告裝載工作量至888,00 0 噸為限之顧問服務費，與系爭合約之約定完全相違背， 且兩造間亦無任何增補約定，被告主張毫無依據。 二、被告則以： ㈠、系爭合約係以被告裝載工作量888,000 噸為限額計算被告所 應給付之顧問服務費，且被告已於105 年7 月間達到承攬裝 載總量888,000 公噸，並依約給付顧問服務費完畢，故被告 並無積欠原告顧問服務費情事可言： ⒈緣兩造間於102 年間透過第三人即雲林縣警察局斗六分局 員警林益生居間媒介，而締結系爭合約，並私下口頭約定 由被告為原告提供300 萬元之押標保證金，得標後由原告 向台塑石化公司領回充作預借款，再於後續應付顧問服務 費用每噸扣還2.5 元，故被告除依系爭合約約定按每月實 際裝載台塑石化公司石油焦之噸數支付原告顧問服務費外 ，亦依業界仲介慣例給付介紹人林益生每噸2 元之佣金， 惟條件係林益生不得兩面抽佣，否則即須將其向原告所收 取之全部佣金退還予被告。 ⒉嗣於104 年3 月間，因被告與台塑石化公司重新議價調整 每月裝載量及計價金額，故兩造亦重新簽立如原證三之系 爭合約書，並以原告每月裝船載運37,000噸計算執行24個 月，合計裝載總量管制以888,000 公噸為限，由被告給付 原告每噸15元之顧問費。 ⒊然被告於104 年10月間卻由原告告知林益生有私下向其收 取以每噸3 元計算之佣金，已違反業界不得兩面抽佣之慣 例及林益生對於被告之承諾，被告遂要求與林益生協商退 佣事宜，並經原告同意於被告與林益生對帳釐清結算完畢 前，先暫緩支付後續顧問服務費。 ⒋嗣經林益生承諾自104 年9 月份以後不再繼續向原告收取 每噸3 元之佣金，改由被告收取，故被告再以此成果與原 告協商後續結算及付款事宜，惟當時原告實際負責人林滄 敏表示因其參與選舉需要籌措競選經費，改由被告收取之 林益生每噸3 元佣金部分，希望由原告先行支用，並請被 告草擬以另訂增補合約條款之方式，明確將被告應給付之 顧問服務費改為每噸12.5元（即減去每公噸應扣還之2.5 元），但支付至承攬裝載總量888,000 噸履約完畢為止， 經原告審視後，復依原告之意思僅再增加補充合約書條款 第三條，有關預支300 萬元借款視為清償完畢之約定。 ⒌其後原告實際負責人林滄敏參與選舉，如以書面簽訂增補 合約事涉敏感，故未簽署上開增補合約書，但仍以口頭方 式再次確認被告所需支付之顧問服務費僅至承攬裝載總量 888,000 噸履約完畢為止。因此，被告才信守承諾，並未 將104 年9 月份以後，應改由被告收取之林益生每公噸3 元佣金扣除，仍給付原告。 ⒍而迄至105 年7 月中旬，被告即因所承攬台塑石化公司裝 船載運石油焦噸數已達合約總量（即管制總量888,000 公 噸，實際裝載量為899,890 公噸）而履約完畢，故被告亦 按該實際數量給付原告顧問費用至105 年7 月間為止。 ⒎合計被告自104 年1 月起至105 年7 月止給付給原告之顧 問費用為13,498,362元（即按實際總量899,890 公噸×每 噸15元），有被告自行統計支付款明細可稽，已超出兩造 所約定以總量管制888,000 噸計算之數額，自無給付不足 或積欠原告顧問服務費之情事可言，原告主張被告有遲付 或積欠顧問服務費云云，顯然並非事實。 ㈡、又被告雖於原告承攬合約之總量888,000 噸履約完畢後，再 於105 年7 月間自行與台塑石化公司重新議價並為後續之裝 載工作，然因兩造間系爭工程顧問合約之履約範圍已明訂總 量管制888,000 噸，並經雙方於104 年12月間多次行諸書面 並口頭確認無誤，故原告當然不得請求超過兩造所約定總量 888,000 公噸，即自105 年7 月中旬以後之任何顧問服務費 。至於系爭合約「合約期限與支付顧問費用規定」第⑷條亦 僅約定原告得享有上開分配比例所得利潤至「履約結束」為 止，並未賦予原告得於合約管制總量888,000 噸履約完畢後 ，仍可繼續向被告請求顧問服務費之權利。是原告主張其得 依上開約定請求被告繼續給付105 年7 月中旬以後至105 年 10月31日止之顧問服務費2,621,852 元云云，自屬無據。 ㈢、況且，因兩造間所約定之顧問服務費係受被告裝載台塑石化 公司石油焦數量之總量限制，故原告所能獲得顧問服務費之 利潤（即被告給付之顧問費用每公噸15元，再扣除原告應給 付給林益生每公噸3 元之佣金後，始為原告之實際利潤）應 屬固定。然原告因被告與林益生協商後，而獲得免除原告自 104 年9 月份以後應給付林益生每公噸3 元佣金之義務，而 受有增加每噸3 元之利益，且自104 年9 月份以後應給付林 益生每噸3 元佣金，應改由被告收取，即相當於被告自104 年9 月起每月均額外給付原告每噸3 元之顧問費用。是縱使 被告仍有給付原告105 年7 月中旬以後至同年10月31日止之 顧問費用之義務，然以被告於104 年9 月起至105 年7 月中 旬以前之裝載總量為501,168 公噸計算，換算每噸3 元為1, 503,504 元，為原告溢領之顧問費，另就105 年7 月中旬以 後至同年10月31日止之裝載量依原告主張為188,962.32公噸 ，換算原告亦應扣除566,887 元不得領取，以上兩者合計為 2,070,391 元（1,503,504 元＋566,887 元＝2,070,391 元 ），均應予以抵銷扣除。 ㈣、至於原告另主張因被告就105 年6 月份及7 月中旬前之顧問 費遲誤至105 年9 月12日始匯款給付，且仍積欠105 年7 月 中旬以後至105 年10月31日止之顧問費用2,621,852 元，有 違約情事，其得請求被告賠償3,960萬元之違約金云云： ⒈依系爭合約「合約期限與支付顧問費用規定」第⑵條係約 定「乙方應按月向台塑石化公司請領每月工程款項，並於 台塑石化公司核撥該筆款項予乙方後，將應支付予甲方之 金額，於每月20日匯款至甲方指定帳戶。」，故依上開條 款之文義，堪認被告於台塑石化公司撥付該月工程款以前 ，被告尚無支付該月顧問費用給原告之義務可言。經查， 依原告所提出105 年7 月份外包酬金彙總表所示，其製表 日期為105 年8 月23日，表末並有「付款超過核決權限提 示：本院付款總金額…超出月平均決包金額，外包酬金彙 總表須呈核至經營主管副總經理後，始可辦理付款。」等 記載，顯見台塑石化公司就105 年7 月份之外包承攬工程 款，迄至105 年8 月23日為止仍未撥付給被告，甚且尚須 經其層層上呈至經營主管副總經理簽核後始可辦理付款， 故被告待台塑石化公司撥付款項後，即迅速於105 年9 月 12日支付原告105 年6 月份及7 月中旬以前之顧問費用， 自符合系爭合約之付款約定，且亦不可歸責於被告，難認 為有何遲延或違約可言。 ⒉又被告基於對系爭合約第⑴條之「總量管制」項目明訂以 888,000 噸為履約總量之信賴，即被告僅需支付顧問費用 至承攬裝載總量888,000 噸履約完畢為止，且上開約定復 經兩造於104 年12月間協商過程中多次行諸書面並以口頭 確認無誤，故為變更每噸付款金額，已如前述。被告於10 5 年7 月中旬以前所發生之顧問服務費均付款完畢後，即 確信兩造間之合約關係已因履約完畢而告結束，亦無再繼 續支付超過約定管制總量之顧問服務費給原告之義務可言 。因而被告於收受原告存證信函後，對原告竟繼續要求10 5 年7 月中旬以後之顧問服務費甚感詫異與不解，故亦立 即函覆原告要求當面說明、釐清雙方認知之差異並解釋誤 會，然原告卻拒絕與被告聯繫且避不見面，嗣直接聲請對 被告之財產為假扣押，顯然損害兩造長期合作之商業情誼 ，更有違誠實信用原則，自非可取。 ㈤、退步而言，縱認原告得請求違約金，然原告既已受有被告依 管制總量888,000 公噸給付超額顧問費用之履約利益，即被 告為其免除所應支付給介紹人林益生每噸3 元佣金而受有溢 領之利潤，且原告請求之違約金金額亦明顯過高，被告自得 依民法第251 條、第252 條規定請求減少違約金： １、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，債務已為 一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益， 減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額。民法第148 條第2 項、第251 條、第252 條分別定 有明文。次按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客 觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如 能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債 務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數 額。已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其 數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債 權人實際上所受之積極損害及消極損害，已決定其酌定之 違約金是否過高，有最高法院49年台上字第807 號判例、 96年度台上字第107 號判決意旨可資參照。 ２、本件原告主張其得請求被告賠償承攬台塑石化公司石油焦 外包工程三年內合計請款總金額30% 之違約金3,960 萬元 云云。然以兩造間系爭合約之約定工作期限根本不到兩年 （104 年1 月1 日至105 年10月31日），原告卻主張以被 告承攬台塑外包工程「三年內合計請款總金額」計算之違 約金，顯然已超出系爭合約之履約期限範圍及原告可得之 履約利益，已難認為合理。再者，以系爭合約明訂履約執 行之載運總量管制為888,000 噸計算，原告所得請求之顧 問費用總額不過1,332 萬元，縱以被告實際已計付之顧問 費用13,498,362元加計原告所請求之2,621,852 元計算， 其總額仍僅16,120,214元，而屬原告之履約利益，然原告 主張之違約金金額竟高達其履約利益之2.5 倍至3 倍，顯 然有失衡且不成比例；遑論被告已履約之數額13,498,362 元占原告主張之履約總額16,120,214元達83.74%，亦即被 告未履約（假設語氣）之比例僅有16.26%。且如依原告所 主張自102 年11月1 日開始計算顧問費用，則被告已履約 數額為23,932,625元（102 年至103 年間已支付原告10,4 34,263元＋104 年至105 年7 月間已支付原告13,498,362 元），而原告主張之履約總額則為26,554,477元，換算未 履約之比例更只有9.87% 。如再加計被告為原告免除訴外 人林益生每噸3 元之佣金，而溢領即應扣除之顧問費用2, 070,391 元，亦應計入被告之履約金額，是扣除後原告請 求之未履約金額僅551,461 元（假設語氣），占履約總額 之比例更僅2.08% ，顯見原告已受有絕大部分之履約利益 ，而原告所受之損害不過是該551,461 元之利息損失，以 現今一年期定期存款利率約僅1%而言，原告一年之利息損 失也才5,515 元，更不用說原告早在102 年即向被告口頭 約定無息借款300 萬元，並以按噸2.5 元扣抵顧問費用方 式償還，至105 年3 月間始清償完畢，被告均未收取利息 等情，故原告光僅此部分所獲利益（即利息收益＋省下的 借款利息）即遠超過其利息損失。足見原告所主張高達3, 960 萬元之違約金，並一部請求其中4,378,148 元云云， 顯然過高，且悖於誠實及信用方法，如認原告得請求違約 金，亦應酌減至1 萬元以下，方屬合理。 ㈥、並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、原告前於102 年7 月起因提供業務諮詢及協助被告取得與訴 外人台塑石化公司之外包承攬工作，使被告承攬該公司之石 油焦外售載運及裝船作業之合約（合約自102 年11月1 日日 至105 年10月31日），因被告每月依其實際裝載「石油焦」 之數量，向訴外人台塑石化公司請款（最初約定每噸101 元 ），而就原告所提供之上開服務，兩造乃口頭約定，依被告 每月為台塑石化公司之實際履約裝載石油焦數量，以每噸20 元計算作為原告之顧問服務費。 ㈡、嗣於104 年3 月間，因被告與台塑石化公司間議價調整外包 工作承攬有關裝載石油焦之每噸計價金額，由原有每噸101 元自104 年1 月1 日起改議價調整為每噸80元，兩造相應調 整顧問服務費之計費金額由每噸20元調降為每噸15元，雙方 乃簽立系爭合約書，約定：「…約定條款如下：…⑵乙方（ 即被告）承攬本案期間（即前項約定工作期限：自104 年1 月1 日至105 年10月31日止），乙方依據每月實際履約裝載 數量，以每噸新臺幣壹拾伍元之費用無條件支付甲方（即原 告）作為顧問費用。」。 ㈢、系爭合約約定：「合約期限與支付顧問費用規定…⑷本案若 有延長、追加或重新招標、議價時，乙方無異議同意甲方仍 享有上揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙方不得藉故 拖延或以其他方法而為不履行之義務。」。嗣後被告與台塑 石化公司就石油焦外售載運及裝船作業，自105 年7 月中旬 再次議價將承攬報酬之計價降為每公噸74元。 ㈣、被告已對台塑石化公司依「石油焦外售載運及裝船作業」完 成運送石油焦履約之各月噸數如下： １、105 年7 月份中旬以後：其中以每噸74元計價，已完成 履約27,993.82 噸。 ２、105年8月份：已完成履約48,990.14噸。 ３、105年9月份：已完成履約62,987.03噸。 ４、105年10月份：已完成履約48,990.10噸。 合計完成履約188,961.09噸。 ㈤、設若原告就顧問服務費部分請求有理由，則被告應再給付原 告105 年7 月份中旬至105 年10月31日之顧問服務費2,621, 835 元（【27,993.82 公噸＋48,990.14 ＋62,987.03 公噸 ＋48,990.10 公噸】×74/80 ×15＝2,621,835 元（元以下 四捨五入）。 ㈥、105 年7 月中旬以前被告已為台塑石化公司載運石油焦之重 量為899,890 公噸。系爭合約書約定：「合約期限與支付顧 問費用規定…⑵乙方應按月向台塑石化公司請領每月工程款 項，並於台塑石化公司撥該筆款項予乙方後，將應支付予甲 方之金額，於每月20日匯款至甲方指定帳戶。」。被告先前 已給付原告至105 年7 月中旬之顧問服務費13,498,362元（ 899,890 公噸×每公噸15元＝13,498,362元）。 ㈦、系爭合約約定「⑷…任何一方如有違約情形時，甲方得要求 民事賠償費用，金額為乙方承攬台塑石化公司『石油焦外售 載運及裝船作業』外包工程三年內合計請款總金額30% 。」 。而被告自102 年11月1 日至105 年10月31日止累計向台塑 石化公司請款金額為135,575,757 元。 ㈧、被告於104 年9 月起至105 年7 月中旬以前之裝載總量為50 1,168 公噸。 四、本件爭點： ㈠、訴外人林益生自104 年9 月份以後不再繼續向原告收取每公 噸3 元之佣金，兩造是否約定改由被告向原告收取？ ㈡、當時是否因原告實際負責人林滄敏表示其參與選舉需要籌措 競選經費，改由被告收取之林益生每公噸3 元佣金部分，希 望由原告先行支用，並請被告草擬以另訂增補合約條款之方 式，明確將被告應給付之顧問費改為每公噸12.5元（即減去 每公噸應扣還之2.5 元），但支付至承攬裝載總量888,000 公噸履約完畢為止？且嗣後兩造口頭達成被告給付原告之顧 問費改為每噸15元，但支付至承攬裝載總量888,000 噸之合 意？ ㈢、原告請求被告給付其105 年7 月中旬至同年10月31日之顧問 服務費2,621,852 元，有無理由？ ㈣、原告請求違約金是否有據？若有所據，其請求之違約金是否 過高？ 五、本院之判斷： ㈠、原告前於102 年7 月起因提供業務諮詢及協助被告取得與訴 外人台塑石化公司之外包承攬工作，使被告承攬該公司之石 油焦外售載運及裝船作業之合約（合約自102 年11月1 日至 105 年10月31日），因被告每月依其實際裝載「石油焦」之 數量，向訴外人台塑石化公司請款（最初約定每噸101 元） ，而就原告所提供之上開服務，兩造乃口頭約定，依被告每 月為台塑石化公司之實際履約裝載石油焦數量，以每噸20元 計算作為原告之顧問費用。嗣於104 年3 月間，因被告與台 塑石化公司間議價調整外包工作承攬有關裝載石油焦之每噸 計價金額，由原有每噸101 元自104 年1 月1 日起改議價調 整為每噸80元，兩造相應調整顧問費用之計費金額由每噸20 元調降為每噸15元，雙方乃簽立系爭合約書，約定：「…約 定條款如下：…⑵乙方（即被告）承攬本案期間（即前項約 定工作期限：自104 年1 月1 日至105 年10月31日止），乙 方依據每月實際履約裝載數量，以每噸新臺幣壹拾伍元之費 用無條件支付甲方（即原告）作為顧問費用。」。另系爭合 約約定：「合約期限與支付顧問費用規定…⑷本案若有延長 、追加或重新招標、議價時，乙方無異議同意甲方仍享有上 揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙方不得藉故拖延或 以其他方法而為不履行之義務。」。嗣後被告與台塑石化公 司就石油焦外售載運及裝船作業，自105 年7 月中旬再次議 價將承攬報酬之計價降為每公噸74元等情，為兩造所不爭執 ，並有外包工作承攬書、議價函、系爭工程顧問合約書等在 卷可稽（本院卷第21頁至第46頁），自堪信為真實。 ㈡、原告主張被告已對台塑石化公司依「石油焦外售載運及裝船 作業」完成運送石油焦履約之各月噸數如下：⒈105 年7 月 份中旬以後：其中以每公噸74元計價，已完成履約27,993.8 2 公噸。⒉105 年8 月份：已完成履約48,990.14 噸。⒊1 05年9 月份：已完成履約62,987.03 噸。４、105 年10月份 ：已完成履約48,990.10 噸。合計完成履約188,961.09噸， 亦為被告所不爭執，並有台塑石化股份有限公司106 年1 月 18日塑化煉麥經字第106001號函在卷可憑（本院卷第161 頁 ），亦堪信為真實，則原告依據系爭合約「合約期限與支付 顧問費用規定…⑷本案若有延長、追加或重新招標、【議價 】時，乙方無異議同意甲方仍享有上揭分配比例所得利潤至 本案履約結束，乙方不得藉故拖延或以其他方法而為不履行 之義務。」之約定，主張被告應再給付其自105 年7 月份中 旬至105 年10月31日之顧問服務費2,621,835 元（【27,993 .82 噸＋48,990.14 噸＋62,987.03 噸＋48,990.10 噸】× 74/80 ×15元＝2,621,835 元，元以下四捨五入），自屬有 據。 ㈢、被告固辯稱其於104 年10月間由原告處得知兩造之中間人即 訴外人林益生有私下向原告收取以每公噸3 元計算之佣金， 已違反業界不得兩面抽佣之慣例及林益生對於被告之承諾， 被告遂要求與林益生協商退佣事宜，並經原告同意於被告與 林益生對帳釐清結算完畢前，先暫緩支付後續顧問服務費。 嗣經林益生承諾自104 年9 月份以後不再繼續向原告收取每 噸3 元之佣金，改由被告收取，故被告再以此成果與原告協 商後續結算及付款事宜，並達成口頭協議被告應給付之顧問 服務費改為每噸12.5元（即減去每噸應扣還之2.5 元），但 支付至承攬裝載總量888,000 噸履約完畢為止云云。然查： ⒈證人陳文山於106 年3 月17日本院審理時到庭結證稱：「 （冠翔公司找你去跟原告公司談？）對。（為什麼冠翔公 司會請你去？）冠翔公司是我姪子經營的，我又是古坑鄉 的民意代表。（找你去談之前，兩間公司的契約內容，證 人知悉嗎？）我不了解。（證人是否知悉本件是不是林益 生居間媒介締結工程顧問合約？）我知道，叫我去就是這 樣，林益生介紹顧問公司來做這件工程，兩個公司有約好 林益生只能拿一邊的佣金。（是被告冠翔公司跟台塑石化 公司簽署載運契約？）應該是。…（林益生居間媒介兩造 締結工程顧問合約，兩造有約定林益生可以抽佣？）應該 是這樣，但是不能拿兩份。（是只能跟被告拿佣金？）那 時候好像是這樣。（怎麼會知道？）冠翔公司跟我講這樣 。（冠翔公司告知你，林益生只能抽佣一次，不能兩面抽 佣？）對。（兩造訂了第一次的工程顧問合約之後，是否 還有訂另外一份合約書？）這我不知道。（【提示本院卷 第45頁予證人】這份合約書，你有沒有看過？）我沒看過 。（被告公司請你去跟原告公司談，被告公司告訴你要談 什麼事情？）就是提到林益生不能拿兩次佣金，林益生跟 原告公司多拿三元，去談就是談這個。（那時候去談，林 益生跟原告睿德公司多拿的每公噸三元怎麼處理？）那時 候在那邊談，立委聽了也覺得很憤慨，後來他們就是在談 說原告睿德公司那三元要還被告冠翔公司，但不是一次還 ，就是後續的工作慢慢扣、慢慢扣這樣。（跟你在那邊談 的人，原告方面有誰出席？）潘先生。（潘正綱先生嗎？ ）應該是。（本來是睿德公司那邊給林益生每公噸三元的 佣金，為什麼要睿德公司還給被告冠翔公司？）公司怎麼 簽約我不了解，他們找我，是因為當初講好林益生就是不 能兩面抽佣，後來不知道怎麼查，查到林益生兩面抽佣， 去就是講三元要還，潘先生這邊也是很生氣，林益生怎麼 可以兩面抽佣，潘先生也請冠翔要告林益生! （雙方有沒 有談到兩邊的工程顧問合約所約定的冠翔公司載運石油焦 的總量是多少公噸？）我沒有注意聽。應該是八十八噸， 我好像稍微有聽到。（誰說的？）冠翔的戴先生講的。（ 戴先生跟誰說？）應該是沒有講到這個，應該是後面才提 到。（冠翔的戴先生對潘先生講的嗎？）我沒有聽清楚。 （【提示本院卷第117 頁、第119 頁予證人】這兩份合約 ，證人有沒有看過？）沒有。（你去談的時候，只有去一 次？還是好幾次？）三元這個是一次，回來發生糾紛原本 要再跟潘先生他們談看看，但是後來沒有碰到面。（你去 談的那次，許素寧、許淑綿有到場嗎？）有。（許素寧、 許淑綿跟被告冠翔公司是何關係？）許淑綿是戴先生太太 ，許素寧算是戴先生的小姨子。…（請問證人跟潘正綱先 生碰到幾次面？）一次，就在立法院。（那次談的部份， 有提到冠翔跟睿德之間合約要怎麼修嗎？）我沒有聽到這 個，我只有聽到三元的事情。（證人沒有聽到雙方有沒有 修約的版本？）沒有聽到。（在立法院的時候雙方有沒有 提出書面修約的內容？）他們回來的時候不是有傳真來傳 真去的？（在立法院的時候，雙方有沒有各自提出書面修 約內容？）我沒有仔細聽。（證人在現場有沒有看到？） 現場是沒有拿出來啦。」等語（本院卷第210 頁至第214 頁）。 ⒉證人潘正綱於同日本院審理時證稱：「（你在原告公司擔 任什麼職務？）我是業務經理。（原告負責人是游滿紅？ ）對。（游滿紅跟林滄敏立委是何關係？）他們沒有關係 。（林滄敏立委是不是原告公司的實際負責人？）不是。 （原告的實際負責人是誰？）游滿紅小姐。（兩造之前簽 署一份工程顧問合約，這件事情是否知悉？）我知道。（ 這個合約是不是跟被告公司跟訴外人台塑石化公司承攬載 運石油焦的契約有關？）對。（被告冠翔公司向訴外人台 塑石化公司承攬載運石油焦，是否有提出三百萬元的押標 金給台塑公司？）當時是我們跟被告公司簽約的時候，冠 翔公司有給睿得公司押標金。（石油焦的載運契約，是台 塑公司發包，冠翔公司承攬，冠翔公司要去承攬不是要給 台塑公司押標金嗎？那三百萬元的押標金到底是誰給誰？ ）那300 萬是冠翔公司給睿德公司。因為第一年沒有合約 ，第一年只有透過中間人口頭約定，後來擔心被告公司不 給付顧問費給我們公司，才會提到以支票或以其他方式， 所以才會有這三百萬元。（這三百萬元是被告公司提供給 原告公司作為預扣款，於後續應付顧問費用中每噸扣款2. 5 元嗎？）對。（這三百萬元的押標金不是冠翔公司向台 塑公司領回？）不是。（兩造訂立工程顧問合約是林益生 居間媒介？）是。（當時有約定如何給林益生佣金嗎？） 我不清楚。（原告公司有說要怎麼給林益生佣金嗎？）有 ，我記得簽合約的第一年，我印象中簽定顧問契約的第一 年費用是20元左右，我們從20元提撥一定的金額給林益生 先生作為獎金。（後來，原告公司跟被告公司講說，原告 公司有給林益生佣金？）對。（你們跟被告公司說了之後 ，被告公司怎麼說？）被告說要跟他討，被告公司說也有 付給林益生，我就說那麼你們自己跟他協調，根據兩間公 司的合約，該給付我們多少就應該要給付我們多少，但是 被告公司認為我們的錢應該要退還給他們，他們認為是林 益生先生欠他們的。（你們有約出去談林益生跟原告公司 拿的每公噸三元要怎麼處理？）有，我們有談過。（你代 表原告公司去談？）對，我代表原告公司出席。（誰代表 被告公司？）戴金和先生。（是誰授權你代表原告去跟被 告公司談？）游滿紅小姐。（去談的時候，林滄敏先生有 到場嗎？）這個問題談很多次，其中有一次是在委員的辦 公室裡面談。（在談的時候，有提到兩造的工程顧問合約 以被告公司載運多少公噸的石油焦作為合約終止的條件嗎 ？）當時有中間人的爭議，被告認為自己有虧損，被告希 望我們公司要折讓，對我們公司來說今天又要折讓單價、 期限，對公司來說是損失，我們公司才決定雙方各擬一份 合約來修改，但是這兩份修改後的合約因為雙方沒有共識 ，所以還是依照原合約執行。（依照原合約實行是否就是 這個合約？【提示本院卷第45頁至第46頁予證人】）對。 （在林滄敏委員辦公室談的時候，陳文山先生有到場嗎？ ）有。（在林滄敏委員辦公室時，雙方有各自提出書面修 改後的書面契約？）當時還沒有書面，是經過委員調解之 後，雙方回去各自擬定新的版本。（【提示本院卷第117 頁予證人】這份合約是否後來被告提出的修約版本？）是 。（【提示本院卷第119 頁予證人】這是否原告公司提出 的修約版本？）不是，這兩份都是被告提出的修約版本。 （原告有提出修約版本嗎？請證人再確認一下本院卷第11 9 頁。）這是被告提出的版本。（【提示本院卷第171 頁 予證人】這是否原告公司提出的修約版本？）是。（是用 LINE通訊軟體提出？）對。（後來兩造提出的修約版本有 無達成合意？）沒有。（請問證人，你們曾經到林滄敏立 委辦公室談，為什麼要到那裡談？）陳文山先生透過其他 民意代表對我們公司施壓，要我們公司接受他們的修約版 本，所以才拜託委員來幫我們協調這件事情。（你代表原 告公司去討論時，有得到授權可以當場口頭相約嗎？）因 為合約約定修改必須以書面為之，我只是負責接洽修訂合 約，最後決定權還是公司。（那天在林滄敏立委辦公室有 達成什麼共識嗎？）沒有，就是雙方各自回去擬定修改的 合約版本儘快完成修約那樣。（之後雙方從來沒有針對原 合約有書面修改？）沒有，雙方沒有共識，只能依照原合 約執行。（潘先生是否擔任林滄敏立委的助理？）他競選 彰化縣長的時候，我是他的助理。（你的辦公場所在林滄 敏立委的研究室？）我的辦公室在睿德公司，在斗六市○ ○○○街。（你們在林滄敏立委辦公室談的時候，林滄敏 立委有沒有過來？）有，他本人有出席。（他有沒有講什 麼？）當天委員出席大概一、兩分鐘，他說這是公司兩造 的事情，要我們雙方各自修訂合約再來討論。（剛才法院 提示給證人的本院卷第171 頁確實是原告公司提出？）對 。（證人有被原告公司授權可以提出？）我有被授權討論 。（有被授權可以提出版本？）對，可以提出這個版本。 （合約裡面確實有就價格的部分折讓？）當時被告一直認 為虧損，一直希望我們讓步，基於公司立場不能兩樣都讓 ，就是單價、履約期限兩樣都讓，基於雙方互利的原則， 當時協調時原告這邊願意在單價上面折讓。（為什麼合約 書上面會記載雙方同意以台灣台中地方法院為第一審管轄 法院？）當時詢問的律師朋友，他只有在台中登錄執業。 （請問證人，後來是否有用電話告知許淑綿，確定是否只 做到888 為止，如果是會請台塑到888 的時候就停工？） 我沒有這樣說。（你是怎麼說？）我是說總量管制888 台 塑通常會再要求議減價，到那時候雙方的合約就按照原合 約執行。（台塑的合約延續幾次？）兩次。（議價兩次？ ）兩次，參與兩次。（金額分別？）得標是101 元，第一 次議價是80元，第二次議價大概70初頭，因為被告沒有告 知。（第一次議價時，您有沒有到場？）沒有。都是用傳 真的。（這是誰處理？）被告公司自行處理。（第一次議 價時有幫忙協調嗎？）有。（第二次議價時，有協助協調 嗎？）我們在訂合約的時候就寫的很清楚。因為有這份合 約約定，所以我們沒有再協助協調。（證人曾經打電話給 許淑綿，確認到888 為止，所以在第二次議價的時候，原 告就不再參與，因為會通知台塑停工？）我沒有說過這種 話。我當時就是說依照合約執行。」等語（本院卷第217 頁至第225 頁）。 ⒊證人許淑棉於本院106 年4 月21日審理時到庭結證稱：「 （請問證人，對於兩造間給付顧問費的爭執是否有參與協 商過？）我有跟他們去立法院，回來之後潘正綱先生有打 電話給我，我們公司跟對方的合約就是到88萬8000噸，我 回答是，他說好，如果數量達到88萬8000噸他就會跟台塑 說，幫我們停工，我說好。（你們到立法院是請陳文山先 生幫忙談？）那天去，戴先生有跟潘先生講到錢的部份， 潘先生說請我們回來自己擬稿合約的增補，擬好稿再傳給 潘先生這樣。（那天在立法委員辦公室，陳文山是負責主 導談話嗎？）也不算是主談，陳文山先生也有幫被告公司 講話，大部分是戴先生比較清楚公司的事情，都是戴先生 跟潘先生談話比較多。（妳在旁邊聽到什麼？）我在旁邊 旁聽，我聽到潘先生要我們被告公司這邊提出增補合約書 的稿。（合約要增補那些內容？當場聽到哪些事情？）因 為林益生的部份，所以才上去跟潘先生談，林益生拿兩邊 的錢。（那麼合約要增補什麼東西？）就是那個書面有寫 ，我要看才會知道，我沒有記那麼多，我今天要證述是潘 正綱先生請我們擬增補合約之後，他沒有簽，他口頭上是 有打電話給我，問我們兩造是否合約數量走到88萬8000噸 ，契約就到了，就是這樣子。（【提示本院卷第171 頁至 第173 頁】證人說的增補合約是否就是這一份？）這是對 方提出的，這是原告的。我們的是另外一張，不是這樣。 （【提示本院卷第117 頁、第119 頁予證人】被告提出的 增補合約是否這兩頁？）對，我們是117 至119 頁。（本 院卷第117 至119 頁跟本院卷第171 頁至173 頁原告所提 出的增補合約版本差異在哪裡？）我不知道。我今天只能 證述潘正綱先生有打電話給我，提到數量88萬8000噸這個 。（兩造都有各自提出增補合約的版本，後來有就哪一份 增補合約達成合意嗎？）沒有。因為我是公司的會計，大 部分的事情都是他們負責人各自去談，是後來潘正綱打電 話給，詢問我兩造的合約是不是執行到數量88萬8000噸到 ，就不再繼續配合，我說對，沒錯，他回我說沒問題，他 會跟台塑公司反應到這個噸數就會停工。」等語（本院卷 第244 頁至第246 頁）。 ⒋由證人陳文山、潘正綱、許淑棉之上開證詞，可知兩造於 立法院立法委員辦公室協商時並未口頭達成任何修約合意 ，亦即兩造間並未達成被告承攬運送台塑石化公司石油焦 重量達888,000 噸以後即可不再給付原告顧問服務費之合 意。 ⒌又由證人潘正綱及許淑棉之證稱亦可知悉兩造會同於立法 委員辦公室協商後被告於104 年12月10日、28日有提出內 容為「二、本案乙方履約執行台塑石化公司外包工作之承 攬總數量為888,000 噸。乙方應自104 年01月01日起，至 888,000 噸履約完畢為止，依據每月實際裝載數量，以每 噸新臺幣壹拾貳點伍元之費用，無條件支付甲方作為顧問 費用。」、「二、本案乙方履約執行台塑石化公司外包工 作之承攬總數量為888,000 噸。乙方應自104 年01月01日 起，至888,000 噸履約完畢為止，依據每月實際裝載數量 ，以每噸新臺幣壹拾貳點伍元之費用，無條件支付甲方作 為顧問費用。三、前項顧問費用支付完畢時，視為甲方前 項乙方預支之新臺幣參百萬元借款本息，均已清償完畢。 」之增補合約草案（本院卷第117 頁至第119 頁）。原告 亦於104 年12月30日提出內容為「甲、乙雙方就取得台塑 石化公司外包工作之承攬，提供業務諮詢建議等服務，訂 定104 年3 月5 日顧問合約書（如附件），有關修訂事宜 與修訂條款如下：⑴…工作期限：自104 年1 月1 日起至 105 年10月31日止。總量管制：本案以每月裝船載運37,0 00噸，執行24個月，估計為888,000 噸。⑵乙方承攬本案 期間，乙方依據每月實際履約裝載數量，以每噸新臺幣壹 拾伍元之費用無條件支付甲方作為顧問費用。…⑷甲方欲 領顧問費用新臺幣參百萬元整，由每噸新臺幣壹拾伍元中 扣除貳點伍元，乙方每月實際支付每噸壹拾貳點伍元，迄 參百萬元足額扣除為止，始恢復原合約金額。惟燃料成本 呈上升趨勢，人員招聘與設備保養成本持續增加，為維持 雙方互惠互利，保障雙方股東權益，符合營業稅法與商業 會計法有關規範，甲方同意前項預領費用足額扣除後，本 合約單價修正為每噸壹拾貳點伍元。…合約期限，支付顧 問費與懲罰性違約金規定：…⑷本案在合約期限內若有延 長、追加或議價時，乙方無異議同意甲方仍享有上揭分配 比例所得利潤至該工程時程結束，乙方不得藉故拖延或以 其他方式而為不履行之義務。」之增補合約草案（本院卷 第171 頁至第175 頁）。觀兩造所提出之書面增補合約， 被告乃希望其對原告給付顧問服務費之履約期限減縮至其 載運台塑石化公司石油焦重量達888,000 噸為止，且其載 運台塑石化公司石油焦每噸應給付原告之顧問服務費亦無 條件減縮為12.5元。至於原告則僅願意就被告載運每噸石 油焦應給付之顧問服務費有條件下減縮至12.5元，就工作 期限方面仍訂明為104 年1 月1 日起至105 年10月31日止 ，且就被告載運台塑石化公司石油焦合約有延長或議價時 ，原告仍要求需按比例分配利潤。雙方就提出之增補合約 內容顯然意思表示並未合致，且證人潘正綱及許淑棉亦證 稱兩造並未就上開任何一增補合約版本達成合意，故不能 認為兩造間就系爭合約已修正為被告僅需給付原告顧問服 務費至其載運台塑石化公司石油焦數量達888,000 噸止。 ⒍按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完 成前，推定其契約不成立。民法第166 條定有明文。本件 系爭合約「合約期限與支付顧問費用規定」已明訂「⑶本 工程顧問合約若有未盡事宜，應本誠信原則以書面協議解 決，或依有關法令解釋辦理之，本案之承攬書、相關附件 、表格，均視為本工程顧問合約之一部分。任何有關本工 程顧問合約之修改、增刪等，應以書面為之。」可認為合 約內容修改以書面為之為兩造約定其契約所須使用之一定 方式，則系爭合約修改若未以書面為之，則推定契約不成 立，被告若要主張系爭合約業經兩造口頭達成被告僅需給 付原告顧問服務費至其載運台塑石化公司石油焦數量達88 8,000 噸止之合意，自需舉證以實其說。被告雖舉證人許 淑棉之證詞：「（兩造都有各自提出增補合約的版本，後 來有就哪一份增補合約達成合意嗎？）沒有。因為我是公 司的會計，大部分的事情都是他們負責人各自去談，是後 來潘正綱打電話給，詢問我兩造的合約是不是執行到數量 88萬8000噸到，就不再繼續配合，我說對，沒錯，他回我 說沒問題，他會跟台塑公司反應到這個噸數就會停工。」 等語，欲證明其所抗辯之事實為真，然證人潘正綱於本院 作證時已證稱：「（在談的時候，有提到兩造的工程顧問 合約以被告公司載運多少公噸的石油焦作為合約中止的條 件嗎？）當時有中間人的爭議，被告認為自己有虧損，被 告希望我們公司要折讓，對我們公司來說今天又要折讓單 價、期限，對公司來說是損失，我們公司才決定雙方各擬 一份合約來修改，但是這兩份修改後的合約因為雙方沒有 共識，所以還是依照原合約執行。…（請問證人，後來是 否有用電話告知許淑綿，確定是否只做到888 為止，如果 是會請台塑到888 的時候就停工？）我沒有這樣說。（你 是怎麼說？）我是說總量管制888 台塑通常會再要求議減 價，到那時候雙方的合約就按照原合約執行。…（證人曾 經打電話給許淑綿，確認到888 為止，所以在第二次議價 的時候，原告就不再參與，因為會通知台塑停工？）我沒 有說過這種話。我當時就是說依照合約執行。」等語，已 如前述，而與證人許淑棉之證述內容顯著不一致，則本件 甚難僅憑證人許淑棉之證詞即推翻民法第166 條所規定契 約不成立之推定。再者，由原告所提之增補合約草案，顯 然原告僅願意在有條件下降低被告載運每噸石油焦需給付 給原告之單價，如依據證人許淑棉之證詞則為原告就履約 期限及每噸給付單價方面全部退讓，原告是否可能接受此 對其全然不利之修約條件，就經驗判斷，顯非無疑。且如 果兩造確已達成被告所主張之修約內容，此涉及兩造重大 利益之得喪，兩造應不會輕忽而僅以口頭為之，而不以書 面明確雙方之權利義務。被告雖辯稱因為林滄敏立法委員 為原告之實際負責人，因其身份敏感，故兩造於達成口頭 修約合意後，並未再簽訂書面契約，惟原告之登記負責人 為游滿紅，兩造所簽訂之系爭合約書亦為游滿紅代表原告 與被告簽約，故即便林滄敏為原告之實際負責人，且其身 份敏感，亦可由游滿紅與被告簽訂已經達成口頭合意之增 補契約，然未見兩造為之，故不能認為兩造確實已經達成 口頭之修約合意，只是並未簽訂書面契約。 ⒎退步言之，即便證人許淑棉所證：「（兩造都有各自提出 增補合約的版本，後來有就哪一份增補合約達成合意嗎？ ）沒有。因為我是公司的會計，大部分的事情都是他們負 責人各自去談，是後來潘正綱打電話給，詢問我兩造的合 約是不是執行到數量88萬8000噸到，就不再繼續配合，我 說對，沒錯，他回我說沒問題，他會跟台塑公司反應到這 個噸數就會停工。」等語為真，亦無法證明潘正綱除得到 原告授權與被告協商外，亦已得原告授權就協商結果與被 告公司達成協商合意。再者，如證人許淑棉所證，潘正綱 僅是表示兩造合約執行數量到888,000 噸時，他會跟台塑 公司反應到這個噸數就會停工，亦即被告於達到上開載運 量後也不可以繼續載運台塑公司之石油焦以營利，所以兩 造間之系爭合約終止，被告可以不再給付顧問服務費給原 告，然被告於105 年7 月中旬以後仍繼續載運台塑公司之 石油焦噸數為⒈105 年7 月份中旬以後已完成履約27,993 .82 公噸。⒉105 年8 月份已完成履約48,990.14噸。⒊1 05 年9 月份已完成履約62,987.03 噸。⒋105年10月份已 完成履約48,990.10 噸，合計完成履約188,961.09噸，為 被告所不爭執，已如前述，則被告並未終止其於台塑石化 公司間之石油焦載運合約，則潘正綱所承諾之系爭合約終 止條件並未成就，被告仍需按系爭合約之約定給付原告10 5 年7 月中旬以後至同年10月止顧問服務費，應無疑義。 ㈣、兩造系爭合約已明確約定合約期間為自104 年1 月1 日至10 5 年10月31日止，執行期間為24個月，至於載運數量僅為初 步估計量，故仍應以該合約上所載之履約執行期間為合約有 效期間，又該合約已有「合約期限與支付顧問費用規定…⑷ 本案若有延長、追加或重新招標、【議價】時，乙方無異議 同意甲方仍享有上揭分配比例所得利潤至本案履約結束，乙 方不得藉故拖延或以其他方法而為不履行之義務。」之約定 ，且被告與台塑石化公司就石油焦外售載運及裝船作業，自 105 年7 月中旬再次議價將承攬報酬為之計價降為每公噸74 元等情，則被告自應依上開約定之分配比例給付原告顧問服 務費，而被告自105 年7 月份中旬至105 年10月底止已合計 完成履約188,961.09噸，則原告請求被告給付105 年7 月份 中旬至105 年10月31日之顧問服務費2,621,835 元（【27,9 93.82 噸＋48,990.14 噸＋62,987.03 噸＋48,990.10 公噸 】×74/80 ×15元＝2,621,835 元，元以下四捨五入），應 屬有據。 ㈤、系爭合約約定「⑷…任何一方如有違約情形時，甲方得要求 民事賠償費用，金額為乙方承攬台塑石化公司『石油焦外售 載運及裝船作業』外包工程三年內合計請款總金額30% 。」 ，為兩造所不爭執，被告應依約給付原告105 年7 月份中旬 至105 年10月31日之顧問服務費2,621,835 元迄今仍未給付 ，當屬違約，則原告自可依據上開約定請求被告給付違約金 。又被告自102 年11月1 日至105 年10月31日止累計向台塑 石化公司請款金額為135,575,757 元，為兩造所不爭執，並 有台塑石化公司106 年1 月18日塑化煉麥經字第106001號函 在卷可稽（本院卷第161 頁），該請款金額之30% 即為40,6 72,727元（元以下四捨五入），則原告一部請求被告給付4, 378,148 元當非無憑。然按約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。民法第252 條定有明文。次按違約金之約 定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形 成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契 約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原 應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違 約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至 相當之金額（最高法院49年台上字第807 號、79年台上字第 1612號判例參照）。又按當事人約定之違約金是否過高，須 依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債 務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 ；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其 數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權 人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其酌定之違約 金是否過高（最高法院49年台上字第807 號判例、96年度台 上字第107 號判決意旨可資參照）。查兩造間系爭合約之約 定工作期限雖不到兩年（104 年1 月1 日至105 年10月31日 ），但系爭合約約定以被告承攬台塑外包工程「三年內合計 請款總金額」計算之違約金之原因乃係兩造之合約於102 年 11月1 日起即開始履行，一直到104 年3 月5 日始簽訂系爭 合約書，故系爭合約書約定以被告承攬台塑外包工程「三年 內合計請款總金額」計算之違約金，尚非顯然不合理。但以 被告實際已計付之顧問費用13,498,362元加計原告所請求之 2,621,835 元計算，其總額僅16,120,197元，而屬原告之履 約利益，然原告主張之違約金金額竟高達其履約利益之2.5 倍，顯然有失衡且不成比例；遑論被告已履約之數額13,498 ,362元占原告主張之履約總額16,120,197元達83.735% ，亦 即被告未履約（假設語氣）之比例僅有16.265% 。且如依原 告所主張自102 年11月1 日開始計算顧問費用，則被告對原 告已履約總額為23,932,625元（102 年至103 年間已支付原 告10,434,263元＋104 年至105 年7 月間已支付原告13,498 ,362元，而被告對原告未履約總額則為2,621,835 元，未履 約金額與已履約金額比例更只有10.955% （2,621,835 元/ 23,932,625元×100%＝10.955% ）。故本院認為依照被告已 為一部履行之比例，本件原告得向被告請求之違約金應酌減 為原約定金額30 %之11% 為合理，則原告得向被告請求之違 約金金額為4,474,000 元（135,575,757 元×30% ×11% ＝ 4,474,000 元，元以下四捨五入）。 ㈥、故本件原告得請求被告給付105 年7 月份中旬至105 年10月 31日之顧問服務費2,621,835 元及違約金4,474,000 元，合 計7,095,835 元，而原告就違約金部分僅一部請求4,378,14 8 元，合計請求7,000,000 元當屬有據。末按給付有確定期 限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期 限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀 ，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與 催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 、2 項、第233 條第1 項分別規定甚明。原告請求自民事起 訴狀繕本送達翌日即105 年12月19日（本院卷第83頁）起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，依上開規定亦有理 由，亦屬有據。 六、綜上，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付原告7, 000,000 元，及自105 年12月19日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。 七、又兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於 法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 5 月 5 日 民事第二庭 法 官 楊昱辰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 5 日 書記官 郭雅妮