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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第256號 原　　　告　早安房屋仲介有限公司 法定代理人　莊文斐 兼　下一人 訴訟代理人 原　　　告　陳俊男 被　　　告　董淑慎 訴訟代理人　蕭敦仁律師 上列當事人間請求給付服務報酬費等事件，本院於民國106 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告早安房屋仲介有限公司新臺幣壹拾伍萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告前於民國105 年10月24日由其姊董淑瑛代理，就其所有 坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，及其 上同地段136 建號建物（下稱系爭房地）與原告早安房屋仲 介有限公司（下稱早安房屋仲介公司）簽訂專任委託銷售契 約書（下稱系爭委託銷售契約書），約定委託銷售價格為新 臺幣（下同）850 萬元，委託期間自105 年10月24日10時起 至106 年4 月23日24時止。後雙方旋於同日書立專任委託銷 售契約內容更改附表（下稱系爭更改附表）將委託銷售價格 更改為750 萬元。嗣原告陳俊男於106 年1 月11日經原告早 安房屋仲介公司之仲介，願以總價750 萬元購買系爭房地， 同日並簽發發票日為106 年1 月11日、票據號碼為CH NO.39 3860、票面金額10萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）予原告 早安房屋仲介公司為定金，翌日復依約將該10萬元以現金存 入原告早安房屋仲介公司臺灣新光商業銀行斗六分行之帳戶 。因依系爭委託銷售契約書第10條第1 項之約定，被告已授 權原告早安房屋仲介公司如尋得買主依委託條件（即委託銷 售底價）購買時，原告早安房屋仲介公司即有權代理被告收 受定金，原告早安房屋公司既已代被告收受原告陳俊男購買 系爭房地之定金，則依民法第248 條規定，原告陳俊男與被 告間就系爭房地之買賣契約已推定成立。詎經原告早安房屋 仲介公司定期通知買賣雙方簽訂系爭房地之買賣契約，被告 或董淑瑛均未到場簽約，顯有可歸責之事由，原告陳俊男爰 依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還伊定金20萬 元，茲因原告早安房屋仲介公司業已返還10萬元予伊，故原 告陳俊男請求被告給付伊10萬元。另依系爭委託銷售契約書 第15條第1 款第1 點之約定，原告早安房屋仲介公司自得請 求被告給付伊服務報酬45萬元等語。並聲明： ⒈被告應給付原告陳俊男10萬元。 ⒉被告應給付原告早安房屋仲介公司45萬元。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈系爭更改附表及系爭委託銷售契約書上所載日期皆為同日， 故該兩份文件係同時簽訂，且所有仲介公司與屋主簽立委任 契約均會簽立兩份契約，一份是廣告銷售價格，一份是約定 可售之底價，一定是同時簽兩份。 ⒉買賣定金收據所指買方應於三日內補足現金，係指以10萬元 現金至仲介公司換取10萬元之本票，故原告陳俊男係隔天用 現金換回本票，但被告卻誤為係將訂金退還原告陳俊男，甚 至認所謂補足現金係指補足總價款750 萬元。如今買賣房屋 ，買方一般會辦理銀行貸款，系爭房地總價款750 萬元，事 實上只要準備100 多萬元之現金即可，其餘可向銀行辦理貸 款支付，且尚未簽約，何須補足750 萬元之現金。況原告陳 俊男究有無能力購買不動產，自有法律規定拘束，即如付了 定金不買，當然定金會被沒收，賣方不賣自會有違約金之問 題，原告早安房屋仲介公司根本不須去確認當事人是否有足 夠能力購屋，被告對此所述均非事實。 ⒊原告早安房屋仲介公司除以存證信函通知被告於106 年1 月 17日下午5 點30分至其營業處所簽訂系爭房地之買賣契約外 ，復於106 年1 月18日原告早安房屋仲介公司之法定代理人 莊文斐尚邀同原告陳俊男、代書直接至被告服務之學校找被 告，被告並當面向原告早安房屋仲介公司之法定代理人莊文 斐稱：我上次已經跟你講過了，我不賣，誰跟你簽你去找他 就好，你找我做什麼等語。 二、被告則以： ㈠系爭更改附表係董淑瑛與原告早安房屋仲介公司書立，被告 經董淑瑛轉達後並不同意；況系爭更改附表中對土地標示地 號及更改期間之起迄均未填載，益明關於更改銷售總價為75 0 萬元乙情，被告與原告早安房屋仲介公司並未達成協議。 再者，被告豈有於甫簽立系爭委託銷售契約書，並約定委託 銷售價格為850 萬元，而原告早安房屋仲介公司尚未以該價 格對外代覓買主之際，焉於同日即同意減價，且減幅高達10 0 萬元之可能？故原告早安房屋仲介公司主張被告與原告早 安房屋仲介公司間有達成減價協議，實悖於常情常理。 ㈡依買賣定金收據所載，原告陳俊男依約應於106 年1 月17日 上午10時赴原告早安房屋仲介公司營業處所給付50萬元（含 定金），惟依簽定不動產買賣契約到場證明書所載，原告陳 俊男係於106 年1 月17日下午5 點30分至原告早安仲介房屋 （雲林縣○○市○○路○段○○○ ○○ 號）簽立不動產買賣契 約書，兩者已相矛盾。再者，原告係於106 年1 月11日20時 30分書立買賣定金收據；原告陳俊男簽發之面額10萬元本票 ，發票日亦為106 年1 月11日，衡情上開本票應於106 年01 月11日20時30分後始交付原告早安房屋仲介公司，且於翌日 以現金存入上開10萬元至原告早安房屋仲介公司帳戶，惟既 約定106 年1 月17日（無論係上午10時或下午5 時30分）始 簽立買賣契約書，則於未確定是否完成簽約之際，豈有上開 10萬元已於106 年1 月12日退回之理？又依原告早安房屋仲 介公司106 年1 月12日斗六西平路郵局存證號碼30號存證信 函，被告至遲尚得於106 年1 月20日前往原告早安房屋仲介 公司簽約，原告如何依到場證明書謂買賣雙方定於106 年01 月17日在早安房屋仲介公司營業處所簽立不動產買賣契約書 ？另原告陳俊男縱確有表示欲購買系爭房地之事實，惟依買 賣定金收據記載，原告陳俊男須於106 年1 月17日10時繳納 簽約款50萬元（含定金），另應自106 年1 月11日起三日內 補足現金700 萬元（若以750 萬元計算），原告亦未舉證證 明原告陳俊男是否已備足或補足上開款項。實則，原告陳俊 男乃原告早安房屋仲介公司之員工，其主張已向原告早安房 屋仲介公司表示欲購買系爭房地，並已支付定金10萬元等情 ，顯非事實，原告間之表意乃通謀虛偽意思表示，其意思表 示為無效。 ㈢如系爭更改附表般之書類，應係實際更改時才予以加註，非 如原告早安房屋仲介公司所述，於簽訂專任委託銷售契約書 時一併簽訂；實際上依仲介實務，皆係在原來約定下無法售 出後才再與仲介協商，確定可以銷售之價額另行約定。 ㈣被告並不否認收受原告早安房屋仲介公司106 年1 月12日斗 六西平路郵局存證號碼30號之存證信函，惟依該存證信函內 容係希望被告或董淑瑛於接到該存證信函之7 日內至公司簽 訂不動產買賣契約書，此部分係片面通知，且該存證信函內 並沒有指定於106 年1 月17日下午5 時30分至原告早安房屋 仲介公司營業處所簽訂買賣契約書；另關於此部分之主張不 僅為董淑瑛所否認，被告在鈞院另案106 年度訴字第162 號 亦作證否認有接到通知於106 年1 月17日至原告早安房屋仲 介公司營業處所簽約。另關於被告於106 年1 月18日向原告 早安房屋仲介公司之法定代理人莊文斐所言內容，應係指當 時原告早安房屋仲介公司之法定代理人莊文斐有向董淑瑛表 示是否可降到750 萬元出售，董淑瑛表示因所有權人係被告 ，故須與被告商量後才能確定，當時被告已經表示不同意以 750 萬元出售。又被告或董淑瑛於收受上開存證信函後，並 未至原告早安房屋仲介公司營業處所簽訂不動產買賣契約書 。 ㈤專任委託銷售契約性質為居間契約，依民法第565 條規定賣 方仍保有改約之權利，仲介則需自行承擔可能不成交之風險 ，賣方既有選擇權，在斡旋和委託階段，房仲無權代理賣方 決定與誰締約，決定權仍在賣方。然依房仲簽訂專任委任銷 售契約，買方出價達到委託價款時，買賣契約即已成立，房 仲即得全數代理收受定金及安排雙方簽約事宜，則賣方一但 與房仲簽定委託銷售契約，即喪失締結買賣契約自由，形同 將買賣契約中待磋商之條件全部託付仲介決定，買賣契約成 立條件高低與否，忽視其他重要買賣條件，是本件尚有系爭 約定條款違背買賣雙方權利義務分配，對消費者之被告顯失 公平，則依消費者保護法第12條規定，該條款約定無效，是 請求被告給付服務報酬，洵無理由。 ㈥本件簽立專任委託銷售契約，一併簽訂專任委託銷售附表時 ，不動產經紀人許正忠並未在場，而依不動產經紀業管理條 例第4 條第7 款、第22條第1 項第1 款規定，及該等2 份契 約上不動產經紀人簽章位置在委託人、受託人之後，足見需 在委託人、受託人對該等2 份契約有共識而簽立契約後，方 由不動產經紀人簽名，否則即喪失該等2 份契約應有不動產 經紀人簽章之意義，然本件卻在該等2 份契約未簽訂前即由 不動產經紀人先行簽章，要與法定方式有違，則依民法第72 條前段規定，即屬無效，是難認該等2 份契約已有效成立， 則原告依尚未成立之契約條款請求，顯無理由等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠系爭房地為被告所有。 ㈡被告委託董淑瑛出售系爭房地，並授權董淑瑛代理其於105 年10月24日與原告早安房屋仲介公司簽訂系爭委託銷售契約 書，約定委託銷售價格為850 萬元。 ㈢系爭更改附表之委託人、代理人欄上「董淑慎 董淑瑛代」、 「董淑瑛」係董淑瑛所簽。 ㈣原告陳俊男簽發系爭本票予原告早安房屋仲介公司。 ㈤臺灣新光商業銀行斗六分行、帳號0000-00-000000-0、戶名 早安房屋仲介有限公司於106 年1 月12日有一筆現金存入10 萬元之帳款。 ㈥原告早安房屋仲介公司於106 年1 月12日退還系爭本票予原 告陳俊男。 ㈦原告早安房屋仲介公司於106 年1 月12日寄送斗六西平路郵 局存證號碼30號存證信函予被告、董淑瑛，該2 人均於106 年1 月13日收受上開存證信函。 ㈧被告、董淑瑛於收受上開存證信函至今仍未與原告陳俊男簽 訂系爭房地買賣契約。 四、本件兩造所爭執之處，應在於： ㈠原告早安房屋仲介公司與被告是否約定更改系爭房地買賣價 格為750 萬元？ ㈡原告間簽訂106 年1 月11日買賣定金收據是否真正？ ㈢被告是否應負與原告陳俊男簽訂系爭房地買賣契約之義務？ ㈣原告陳俊男主張依民法第249 條第3 款規定請求被告加倍給 付定金20萬元，因原告早安房屋仲介公司已退還其10萬元， 故請求被告給付其10萬元，是否有理由？ ㈤原告早安房屋仲介公司主張依系爭委託銷售契約書第15條第 1 款第1 點第3 小點約定請求被告給付服務報酬，是否有理 由？苟有理由，則原告早安房屋仲介公司可得請求服務報酬 之數額為何？ 五、茲論述如下： ㈠原告早安房屋仲介公司與被告約定更改系爭房地買賣價格為 750 萬元： ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力。前項規定於應向本人為意思表示而向其代 理人為之者，準用之，民法第103 條定有明文。故代理人於 代理權限內所為之意思表示，直接對本人發生效力。申言之 ，其本人因此而與為法律行為之他造當事人間，直接發生權 利義務關係，代理人並不享受其權利及負擔義務。復按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277 條前段定有明文。再按原告對於自己主張之事實 已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對 之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資 參照。 ⒉原告主張被告委由其姊董淑瑛代理，而於105 年10月24日就 其所有系爭房地與原告早安房屋仲介公司簽訂系爭委託銷售 契約書、系爭更改附表等語，被告固不否認其委託董淑瑛出 售系爭房地，並授權董淑瑛代理其與原告早安房屋仲介公司 簽訂系爭委託銷售契約書之情，惟否認被告之代理人董淑瑛 於同日有簽訂系爭更改附表之情，並以上開情詞置辯，則揆 之上開說明，原告自應就上開主張之情節先負舉證責任。 ⒊經查，原告主張被告之代理人董淑瑛與原告早安房屋仲介公 司簽訂系爭委託銷售契約書後，同日旋即再簽訂系爭更改附 表等語，業據提出系爭更改附表為證，復經本院依原告聲請 向雲林縣不動產仲介經紀商業同業公業函詢雲林縣不動產仲 介公司是否有與委託人同日簽訂委託銷售契約書、委託銷售 契約內容更改附表之慣例？雲林縣不動產仲介經紀商業同業 公業函稱：「基於尊重締約自由精神，只要業者與委託屋主 達成合議並同意簽訂，鈞院函旨之情形實務上亦為慣例之一 。」等文，有該公會106 年8 月14日( 106)雲房仲會字第01 9 號函附卷可按，是堪認原告主張雲林縣不動產仲介經紀業 有與委託人同日簽訂委託銷售契約書、委託銷售契約內容更 改附表之慣例乙情，尚堪憑採。 ⒋再依證人董淑瑛證述稱：系爭更改附表之委託人、代理人欄 上「董淑慎董淑瑛代」、「董淑瑛」係伊所簽，其餘都是原 告早安房屋仲介公司之法定代理人莊文斐所填寫，是在同天 （105 年10月24日）所簽訂。伊在簽名時，該更改附表上除 土地標示建物門牌欄外，其他都已填載完成，伊有向莊先生 表示要以850 萬元出售系爭房地，但其表示請伊先簽該更改 附表，之後再回去詢問被告是否同意以底價750 萬元出售系 爭房地，故伊遂在系爭更改附表之委託人、代理人欄上簽「 董淑慎 董淑瑛代」、「董淑瑛」，惟伊不同意莊先生在系 爭更改附表之更改期間欄上壓日期，也不同意其在土地標示 建物門牌欄其中地號欄上填載，伊有跟莊先生說待與被告商 量後再跟他說，但伊簽完後有問被告是否同意以750 萬元出 售系爭房地，被告說要850 萬元才出售，伊遂於2 、3 天後 電知莊先生說750 萬元不賣，要850 萬元出售等語，雖證人 董淑瑛以其簽名當時並不同意原告早安房屋仲介公司之法定 代理人莊文斐將系爭更改附表之土地標示、建物門牌欄填載 完整，及填載更改期間欄，且嗣後轉達被告此情，被告亦表 示不同意簽訂系爭更改附表為由，證稱系爭更改附表並未成 立等語，然證人董淑瑛既代理被告與原告早安房屋仲介公司 簽訂系爭委託銷售契約書後，同日旋即在系爭更改附表之委 託人、代理人欄上簽「董淑慎 董淑瑛代」、「董淑瑛」， 而於斯時該更改附表除更改期間欄未填載，及土地標示、建 物門牌欄未填載完整外，其餘欄項均已經原告早安房屋仲介 公司之法定代理人莊文斐事先填載完成，縱證人董淑瑛於其 上簽名時，該等欄項尚未填寫文字或僅填寫部分，亦可瞭解 係有關系爭房地出售價格由850 萬元更改為750 萬元之委託 銷售契約內容更改附表。何況，證人董淑瑛亦證稱其親自在 該更改附表之委託人、代理人欄上簽「董淑慎 董淑瑛代」 、「董淑瑛」，當不致不知系爭更改附表之內容，其不於該 更改附表上為任何上開保留文義之記載，反猶在該更改附表 上簽名，顯見證人董淑瑛於斯時確實有與原告早安房屋仲介 公司成立系爭更改附表之契約。又被告自承其有委託證人董 淑瑛代理其處理出售系爭房地事宜之情，而被告既委任證人 董淑瑛以其名義處理出售系爭房地事宜，則證人董淑瑛代理 被告與原告早安房屋仲介公司簽訂系爭委託銷售契約書、系 爭更改附表，依上開民法第103 條之規定，該2 份契約即直 接對被告發生效力。是堪認原告主張被告之代理人董淑瑛確 實與原告早安房屋仲介公司於105 年10月24日簽訂系爭委託 銷售契約書後，同日旋即再簽訂系爭更改附表等語，信而有 徵。 ⒌被告雖以系爭更改附表係證人董淑瑛與原告早安房屋仲介公 司書立，被告經證人董淑瑛轉達後並不同意，且系爭更改附 表之地號、更改期間之起迄均未填載，更無甫簽訂系爭委託 銷售契約書，而尚未以850 萬元價格對外代覓買主之際，即 於同日簽訂減幅高達100 萬元之系爭更改附表之理？是原告 主張原告早安房屋仲介公司與被告達成減價協議，實悖於常 情常理等語，然承上所述，系爭更改附表除更改期間欄未填 載，及土地標示、建物門牌欄未填載完整外，其餘欄項均已 經原告早安房屋仲介公司之法定代理人莊文斐事先填載完成 ，則證人董淑瑛於簽訂當時，猶可瞭解該更改附表係有關系 爭房地出售價格業已變更為750 萬元之內容，其猶在該更改 附表上簽名，而被告既委任證人董淑瑛以其名義處理出售系 爭房地事宜，則證人董淑瑛代理被告與原告早安房屋仲介公 司簽訂系爭委託銷售契約書、系爭更改附表，該2 份契約即 直接對被告發生效力，殊不因被告事後經證人董淑瑛轉達後 表示不同意，即影響該2 份契約之效力，是被告上開所辯要 乏所據，殊無足取。 ⒍被告再舉證人林耀宗證詞證明證人董淑瑛及被告並未同意以 750 萬元出售系爭房地一事，而證人林耀宗固到庭證述稱： 伊與證人董淑瑛同居10數年，系爭房地係被告與證人董淑瑛 所合資購買，因貸款緣故而登記在被告名下，伊等2 人並居 住在該處。後證人董淑瑛為減輕負擔遂徵得被告同意，由被 告全權委託證人董淑瑛處理系爭房地出售事務，包括仲介部 分。證人董淑瑛與伊於105 年10月24日至原告早安房屋仲介 公司之營業處所簽訂系爭委託銷售契約書後，在該處閒聊一 陣子欲離開前將鑰匙交給莊先生時，莊先生遂拿系爭更改附 表要證人董淑瑛簽名，證人董淑瑛表示那有850 萬簽完再簽 一份750 萬元，說要回去問被告，莊先生說妳回去跟被告商 量看看，賣看看，如果沒有賣出去再電話跟你們聯繫，然後 證人董淑瑛簽名後就離開，但後來被告不同意以750 萬元出 售系爭房地，至於莊先生如何回答，伊不清楚等語，惟證人 林耀宗係證人董淑瑛之同居男友，與證人董淑瑛有特殊情誼 關係，且證人董淑瑛是否與原告成立系爭更改附表，因與本 件訴訟勝敗之利害關係至鉅，證人林耀宗為圖解免被告應負 給付服務報酬、加倍返還定金之責任，故意虛偽不實證述之 可能性，即無由排除，是其證詞，先天即存有不可靠因素， 無法儘信，何況證人林耀宗上開證詞核與系爭更改附表內容 相扞格，是證人林耀宗上開證詞要難採信，故被告亦難持證 人林耀宗之證詞，為有利於己之證明。 ⒎此外，被告迄至本件言詞辯論終結前，猶無法反證證明原告 早安房屋仲介公司與其並未成立系爭更改附表之情為真實， 自堪認原告主張原告早安房屋仲介公司業於105 年10月24日 與被告成立系爭更改附表等語，要屬有據。 ㈡原告間簽訂106 年1 月11日買賣定金收據為真正： ⒈原告主張原告陳俊男於106 年1 月11日經原告早安房屋仲介 公司之仲介，願以總價款750 萬元購買系爭房地，彼等同日 即簽訂買賣定金收據，原告陳俊男並簽發系爭本票予原告早 安房屋仲介公司為定金，翌日復依約將該10萬元以現金存入 原告早安房屋仲介公司之帳戶，原告早安房屋仲介公司遂將 系爭本票返還予原告陳俊男等語，業據提出買賣定金收據、 系爭本票、簽收條、存摺明細為證，並核與原告陳俊男陳述 稱：系爭房地係原告早安房屋仲介公司之法定代理人莊文斐 在今年年初時介紹與伊，伊遂帶女友去看，女友認為可以， 伊遂簽發系爭本票予原告早安房屋仲介公司，並簽訂買賣定 金收據。伊於翌日即交付現金10萬元予莊文斐，莊先生遂協 同公司會計及伊至新光銀行入帳，入帳後莊文斐即將系爭本 票返還予伊，伊遂將系爭本票撕掉，至於有無簽訂簽收條， 伊忘記了。嗣後因被告不與伊簽訂系爭房地買賣契約書，被 告早安房屋仲介公司乃於106 年4 月12日將該定金10萬元匯 入伊女兒陳湘琳帳戶內等語相符，復有其提出陳湘琳郵局存 摺明細為證，自堪認原告上開主張，尚屬有據。 ⒉被告固以上開情詞置辯稱原告間係通謀虛偽簽訂106 年1 月 11日買賣定金收據等語，然按民法第八十七條第一項所謂通 謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之 表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無 欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者， 尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院62年台上字第 316 號判例可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文 。因之，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判 例參照）。是依上開規定，本件被告既抗辯原告間簽訂106 年1 月11日買賣定金收據係屬通謀虛偽意思表示而無效，則 被告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任。 ⒊經查，被告雖辯以買賣定金收據所載簽約日與不動產買賣契 約到場證明書所載日期不符，且焉有未完成簽約之際，即於 106 年1 月12日退回10萬元之理？另依存證信函所載，被告 至遲尚得於106 年1 月20日前前往簽約，原告如何依到場證 明書謂兩造係約定於106 年1 月17日簽約？再依買賣定金收 據所載，原告陳俊男應分別於106 年1 月17日繳納簽約款50 萬元（含定金），及自106 年1 月11日起3 日內補足現金70 0 萬元，原告亦未舉證證明原告陳俊男是否已備足或補足上 開款項。實則，原告陳俊男乃原告早安房屋仲介公司之員工 ，其主張欲以750 萬元購買系爭房地，並已支付定金10萬元 等情，顯非事實，原告間之表意乃通謀虛偽意思表示，其意 思表示為無效等語，然原告間於106 年1 月11日簽訂買賣定 金收據，原告陳俊男並簽發系爭本票為定金，翌日復依約將 該10萬元以現金存入原告早安房屋仲介公司之帳戶，原告早 安房屋仲介公司遂將系爭本票返還予原告陳俊男，原告間業 已成立106 年1 月11日買賣定金收據之契約，嗣原告早安房 屋仲介公司於106 年4 月12日將該定金10萬元匯入原告陳俊 男之女陳湘琳帳戶內等情，已如前述，要無被告所指原告早 安房屋仲介公司於原告陳俊男與被告尚未簽訂買賣契約之際 ，即將定金10萬元返還予原告陳俊男之情。再原告陳俊男有 否資力得以購買系爭房地，乃其將來是否能依約履行系爭房 地之買賣契約，及是否應負債務不履行、違約等責任而已， 殊無需由原告舉證證明原告陳俊男業已備足或補足上開款項 ，始得謂該買賣定金收據為真正之理，是被告上開所辯均無 足取。此外，被告迄至本件言詞辯論終結前，仍無法舉證證 明原告間簽訂106 年1 月11日買賣定金收據係屬通謀虛偽意 思表示而無效之情為真實，是被告此部分所辯，尚乏所據， 顯無可採。 ㈢被告應負與原告陳俊男簽訂系爭房地買賣契約之義務： ⒈綜觀系爭委託銷售契約書第5 條約定：「委託銷售價格㈠委 託人（按為被告）願意出售第3 點之標的物（按為系爭房地 ）新臺幣捌佰伍拾萬元整，……，合計新臺幣捌佰伍拾萬元 。」、第6 條約定：「收款條件及其他出售條件㈠收款條件 ：依買賣雙方協議。」、第7 條約定：「委託期間委託期 間自民國105 年10月24日10時起至106 年4 月23日24時止。 」、第8 條約定：「委託人之義務……依本契約委託銷售 條件一致者，委託人應與買方另行簽訂『不動產買賣契約書 』。」、第9 條約定：「………⒏專任委託之特別義務： 受託人應於收受定金後二十四小時內送達委託人或通知到達 委託人定金處理方式。」、第10條約定：「代收定金㈠專任 委託：買賣契約成立後，委託人同意授權受託人（按為原告 早安房屋仲介公司）代為收受買方支付之定金，若委託人同 意代收，受託人得代理委託人收取定金，但不得轉為第十二 條規定之服務報酬，委託人：董淑瑛簽章。」、第17條約定 ：「委託銷售契約書內容更改 本契約簽定後，如一方欲變 更內容時，應經委託人、受託人雙方同意，並以受託人提供 之委託銷售契約書內容更改附表為之，該文件具有修正本委 託書之優先效力。」；系爭更改附表約定：「茲因更改原委 託內容，並經雙方同意立此附表，其餘更改部份仍依原委託 條件履行：更改總價為新台幣：柒佰伍拾萬元整。」，可 見被告與原告早安房屋仲介公司約定，由被告專任委託原告 早安房屋仲介公司於105 年10月24日10時起至106 年4 月23 日24時止銷售系爭房地，當買方於要約系爭房地買賣總價款 為750 萬元之時，委託銷售條件即達一致，被告即應與買方 另行簽訂總價款750 萬元之不動產買賣契約書，買賣付款條 件則由買賣雙方另行協議。另原告早安房屋仲介公司於收受 買方所付定金時，應於24小時內送達被告，或通知到達被告 定金處理方式，被告並於買賣契約成立後同意授權原告早安 房屋仲介公司代理其收取買方之定金，該定金不得轉為原告 早安房屋仲介公司之報酬。 ⒉承上所述，原告早安房屋仲介公司業與被告成立系爭委託銷 售契約書、系爭更改附表，而由被告專任委託原告早安房屋 仲介公司以總價款750 萬元銷售系爭房地，嗣原告陳俊男經 由原告早安房屋仲介公司仲介銷售系爭房地，而於106 年01 月11日以總價款750 萬元要約買受系爭房地，則於斯時起系 爭房地之銷售條件即達一致，依系爭委託銷售契約書第8 條 第5 款之約定，被告即應負有與原告陳俊男另行簽訂系爭房 地總價款750 萬元之不動產買賣契約書，是原告主張被告應 負與原告陳俊男簽訂系爭房地買賣契約之義務，即屬有據。 ⒊被告雖以上開情詞置辯稱系爭委託銷售契約書第8 條第5 項 有違買賣雙方權利義務分配，對消費者之被告顯失公平，則 依消費者保護法第12條規定，該條款約定無效等語，然按於 定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應 斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其 他情事判斷之，消費者保護法施行細則第13條定有明文。又 所謂不動產委託銷售者，係指委託人將其所有之不動產，約 定一定範圍之銷售價格，委託受託人得於一定期間內，代為 尋找買主，於成交後，支付報酬與受託人之契約。是委託人 就受託人所尋得之買主係何人，除有特別約定外，應無權要 求須事先會面協商，此乃係若買主出價係於銷售價格範圍內 ，即已符合委託人之要求，委託標的係何人所購買，並非不 動產委託銷售契約之主要處理事項，亦即，不動產委託銷售 契約之重點，係在尋得之買主「願意以委託人所定價格購買 不動產」，至於買主之身分為何，除非有特別之約定，自非 委託人所得置喙。證人董淑瑛代理被告與原告早安房屋仲介 公司簽訂系爭委託銷售契約書、系爭更改附表出售系爭房地 ，彼等既未特別約定買主身分，被告所著重者在買方是否願 意以委託銷售總價款750 萬元購買系爭房地，至買主之身分 ，本非系爭委託銷售契約所著重者，則此種交易模式，並未 影響被告之締約自由，且兩造所簽訂之系爭委託銷售契約書 第8 條第5 項係主管機關內政部核定之範本，是系爭委託銷 售契約書第8 條第5 項之約定，並無被告所辯有違反消費者 保護法第12條，而有顯失公平之情形，故被告辯稱系爭委託 銷售契約書應屬無效等語，難認可採。至於原告早安房屋仲 介公司是否有尋找高於委託銷售價格之售價或其他較優條件 之買主，即其是否已盡善良管理人之注意義務，乃原告早安 房屋仲介公司有無債務不履行之責任問題，與系爭委託銷售 契約書是否違反誠信原則，而難以達成委託銷售契約之目的 無涉，亦無違反消費者保護法第12條所定之情形，自不因之 而為無效。 ⒋被告又辯稱依不動產經紀業管理條例第4 條第7 款、第22條 第1 項第1 款規定，及系爭委託銷售契約書、系爭更改附表 其上不動產經紀人簽章位置在委託人、受託人之後，足見需 在委託人、受託人對該等2 份契約有共識而簽立契約後，方 由不動產經紀人簽名，否則即喪失該等2 份契約應有不動產 經紀人簽章之意義，然本件卻在該等2 份契約未簽訂前即由 不動產經紀人先行簽章，要與法定方式有違，則依民法第72 條前段規定，即屬無效，是難認該等2 份契約已有效成立等 語，然按不動產經紀業管理條例係為管理不動產經紀業，建 立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場 健全發展而制定，此觀該條例第1 條之規定即明，而該條例 第4 條第7 款、第22條第1 項第1 款雖分別規定：「經紀人 員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代 銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業 務。」、「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由 經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章 ：不動產出租、出售委託契約書。」，別無規定不動產經 紀人需於買賣雙方締約後始得由其簽章之情，且此等規定僅 係不動產經紀業從事仲介或代銷行為時應遵守事項之規定， 並非關於居間契約之性質為要式行為之規範，不動產經紀業 縱有違反前開規定之情事，依同條例第31條第1 項第1 款之 規定，僅有主管機關得懲戒不動產經紀業申誡之法律效果， 對不動產經紀業或其經紀人員所為契約之效力並不生影響。 何況，系爭委託銷售契約書、系爭更改附表於被告與原告簽 訂前，業已經不動產經紀人許正忠簽章在其上，要無悖上開 不動產經紀業管理條例規定，是被告上開辯解，容有誤會， 並非可採。 ㈣原告陳俊男主張依民法第249 條第3 款規定請求被告加倍給 付定金20萬元，因原告早安房屋仲介公司已退還其10萬元， 故請求被告給付其10萬元，並無理由： ⒈按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立 。定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定 金，民法第248 條、第249 條第3 款分別定有明文，則原告 陳俊男得否依上開規定請求被告加倍返還定金20萬元，因原 告早安房屋仲介公司已退還其10萬元，而請求被告給付其10 萬元乙節，端視其與被告間就系爭房地買賣契約是否推定成 立或成立而定。 ⒉依上開系爭委託銷售契約書第9 條第2 項第8 款、第10條第 1 款之約定，可見原告早安房屋仲介公司僅於系爭房地買賣 契約成立後始有代理被告收受定金之代理權，在此之前其僅 負通知業已收受定金一事與被告之義務而已。故原告早安房 屋仲介公司於106 年1 月11日向原告陳俊男收取上開買賣定 金10萬元，在被告未承認前，依民法第170 條第1 項之規定 ，即對於被告本人不發生效力，而被告迄至本件言詞辯論終 結前仍不承認原告早安房屋仲介公司代理收受定金一事，且 拒絕與原告陳俊男簽訂系爭房地買賣契約，是原告早安房屋 仲介公司縱使於上開時地向原告陳俊男收受定金10萬元，對 於被告並不發生效力，則本件依上開規定要無推定系爭房地 買賣契約成立之情。又兩造均不爭執被告拒與原告陳俊男簽 訂系爭房地買賣契約之情，是系爭房地買賣契約亦未成立， 縱如原告所稱被告無正當理由，而拒絕與原告陳俊男簽訂系 爭房地買賣契約，顯有可歸責之事由乙節為真實，然此僅係 被告是否應負違約等責任而已。本件原告陳俊男與被告間就 系爭房地買賣契約既未推定成立或成立，則原告陳俊男主張 依據民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還所受之 定金20萬元，因原告早安房屋仲介公司已退還其10萬元，故 請求被告給付其10萬元等語，與法要屬有違，不應准許。 ㈤原告早安房屋仲介公司主張依系爭委託銷售契約書第15條第 1 款第1 點第3 小點約定請求被告給付服務報酬，為有理由 ，其可得請求被告給付服務報酬之數額為15萬元： ⒈依系爭委託銷售契約書第12條第1 款約定：「服務報酬：㈠ 買賣成交後，委託人應支付受託人服務報酬，其數額為實際 成交價的百分之肆（最高不得超過中央主管機關之規定）。 」、第15條第1 款第1 點約定：「本契約屬於專任委託者： ⒈委託人如有下列情形之一者，應支付第十二條第一款約定 服務報酬百分之伍拾（不得超過本契約服務報酬總額二分之 一）予受託人：……⑶委託銷售條件一致，因可歸責於委託 人之事由，未依第八條第五款規定簽訂不動產買賣契約。」 ，乃原告早安房屋仲介公司與被告約定，苟委託銷售條件一 致，因可歸責於被告之事由，而未依第8 條第5 款約定簽訂 不動產買賣契約時，被告即應給付按實際成交價2%之服務報 酬予原告早安房屋仲介公司。 ⒉依上所述，原告早安房屋仲介公司業與被告成立系爭委託銷 售契約書、系爭更改附表，而由被告專任委託原告早安房屋 仲介公司以總價款750 萬元銷售系爭房地，嗣原告陳俊男經 由原告早安房屋仲介公司仲介銷售系爭房地，而於106 年01 月11日以總價款750 萬元要約買受系爭房地，則於斯時起系 爭房地之銷售條件即達一致，依系爭委託銷售契約書第8 條 第5 款之約定，被告即應負有與原告陳俊男另行簽訂系爭房 地總價款750 萬元之不動產買賣契約書，惟被告迄今仍以上 開情詞為由拒絕與原告陳俊男簽訂系爭房地買賣契約，顯可 歸責於被告，則依上開第15條第1 款第1 點第3 小點約定， 被告即應給付委託銷售條件一致即系爭房地總價款750 萬元 之2%之服務報酬15萬元（計算式：750 萬元×2%＝15萬元） 予原告早安房屋仲介公司，故原告早安房屋仲介公司依系爭 委託銷售契約書15條第1 款第1 點第3 小點請求被告應給付 其服務報酬15萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之 請求，為無理由，不應准許。 ⒊被告雖辯以伊並未收受於106 年1 月17日17時30分至原告早 安房屋仲介公司營業處所簽約之通知，且縱有收受存證信函 通知，然該存證信函別無記載於上開時地簽約，僅片面通知 其應於函到7 日內至該營業處所簽約，故原告尚難以106 年 1 月17日簽定不動產買賣契約到場證明書、存證信函為證， 主張被告並未依通知而與原告陳俊男簽定系爭房地買賣契約 之情，原告雖否認被告所指並無通知其於106 年1 月17日17 時30分至原告早安房屋仲介公司營業處所簽約之情，然迄今 就此通知到達被告乙節未盡舉證以實其說，要難認原告早安 房屋仲介公司主張其業已通知被告於106 年1 月17日17時30 分至其營業處所簽約之情為真實。惟被告既不否認其及證人 董淑瑛於106 年1 月13日收受原告早安房屋仲介公司寄送斗 六西平路郵局存證號碼30號之存證信函之情，並有存證信函 、中華郵政掛號郵件回執附卷可佐，足見原告早安房屋仲介 公司通知被告應於7 日內至原告處簽訂系爭房地買賣契約之 意思表示已於106 年1 月13日送達予被告，則依系爭委託銷 售契約書第8 條第5 款之約定，被告至遲應於106 年1 月20 日至原告處簽訂系爭房地買賣契約，然迄今仍未為之，足認 被告有拒絕履行系爭委託銷售契約書第8 條第5 款約定義務 之情至明，是被告上開所辯，要乏所據，洵無可採。 六、從而，原告陳俊男依民法第249 條第3 款之規定，請求被告 給付其10萬元，為無理由，應予駁回；原告早安房屋仲介公 司依系爭委託銷售契約書第15條第1 款第1 點第3 小點約定 請求被告給付服務報酬15萬元，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。另本判決第1 項原告早 安房屋仲介公司勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾50 萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應 依職權宣告假執行，爰判決如主文第4 項所示。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提 出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一 論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 民事第三庭 法 官 陳秋如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 書記官 林惠鳳