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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　107年度建更一字第1號 原　　　告　愛魚生態工程有限公司 法定代理人　張瀚元 訴訟代理人　涂欣成　律師 被　　　告　國芳營造有限公司 法定代理人　林福鴻 訴訟代理人　吳聰億　律師 上列當事人間請求履行和解契約事件，本院於民國107 年11月30 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： ㄧ、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項）。經查，原告起訴時原聲明：被 告應給付其新台幣（下同）3,480,112 元，及自民國103 年 12月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；嗣於107 年11月30追加提起備位訴訟，聲明：確認被告依鈞院103 年 度移調字第12號調解筆錄第1 、2 項所載應給付其355 萬元 中之3,480,112 元，及自103 年12月25日起至清償日止，按 年利率5%計算之利息，其強制執行程序之停止條件已成就（ 見本案卷第234 、239 頁）。而被告對原告所為之上開追加 亦未異議，並為本案之言詞辯論，原告所為追加，核符前揭 規定，合先敘明。 二、次按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院 應以裁定駁回之（民事訴訟法第249 條第1 項第7 款）。又 和解成立者，與確定判決有同一之效力（同法第380 條第1 項）；至就當事人訴訟標的外之事項成立和解者，雖無與確 定判決同一之效力，但仍得為執行名義（同法第380 條之1 ）。再者，調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟 上和解有同一之效力（同法第416 條第1 項）。經查，原告 主張其先位聲明部分，係依本院103 年度移調字第12號調解 筆錄內容為請求，而非依兩造於101 年2 月1 日所簽之雲林 縣虎尾鎮布袋戲傳習中心園區觀工程－人工溼地施作工程（ 編號：國芳營造字第0000000000-0）合約為請求，故其本件 先位請求部分與本院103 年度移調字第12號調解事件，兩者 訴訟標的要屬不同，並非同一事件云云。惟和解（調解）之 本質，究為創設，抑為認定，應依和解（調解）契約之內容 定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束 等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明 確之法律關係為基礎而成立和解（調解）時，則屬認定。而 觀諸本院103 年度移調字第12號調解筆錄乃係兩造就上開工 程契約所發生之工程款爭議達成合意而成立，故本院103 年 度移調字第12號調解事件要屬【認定】性質至明。則依前揭 規定，本院就兩造間之系爭工程款所為103 年度移調字第12 號調解筆錄內容要與確定判決有同一之效力，原告再以同一 法律關係（承攬報酬請求權）提起本件給付先位訴訟，核與 前揭規定有違，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行 之聲請，亦失宣告之依據，併予駁回之。 貳、備位訴訟部分： 一、原告方面： ㈠聲明：確認被告依鈞院103 年度移調字第12號調解筆錄第1 、2 項所載應給付其355 萬元中之3,480,112 元，及自103 年12月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，其強制 執行程序之停止條件已成就。 ㈡陳述： ⒈伊前曾持鈞院所核發之103 年度移調字第12號調解筆錄向 鈞院民事執行處聲請對被告為強制執行（案號：105 年度 司執字第8034號），惟被告以上揭調解筆錄所載條件仍未 成就，執行要件尚未完備為由，而向鈞院民事執行處提出 異議，伊所提出之前開執行事件遂為鈞院民事執行處裁定 駁回，經伊提起抗告，歷經三審（鈞院105 年度執事聲字 第15號、臺灣高等法院臺南分院105 年度抗字第212 號、 最高法院106 年度台抗字第763 號）仍告敗北。因兩造就 鈞院103 年度移調字第12號調解筆錄所載條件成就與否既 有爭執，自有另訴解決之必要，爰提起本件備位訴訟。 ⒉兩造就上開調解筆錄所載內容達成合意後，伊已於103 年 8 月19日前將120 天試運轉紀錄表及6 次水質檢測報告交 付被告，並於同年11月25日再次補提照片。惟被告仍據訴 外人（即業主）雲林縣政府於104 年5 月7 日所發之府城 工二字第1047702691號函文，主張伊未依上開調解筆錄補 正所約定之文件資料，並拒絕依上開調解筆錄第2 項內容 給付伊355 萬元工程款，伊迫不得已乃向鈞院對被告提起 履行和解契約訴訟（案號：104 年度建字第12號），惟為 鈞院以伊所提上開訴訟事件已違一事不再理原則而裁定駁 回確定。 ⒊雲林縣政府104 年5 月7 日所發府城工二字第1047702691 號函文雖表示被告所檢送之水質分析報告及120 天試運轉 紀錄表等資料中仍欠缺「各項設備性能與功能測試」及「 水生植物系統起始適應階段之操作檢視」等紀錄云云；惟 水生植物系統起始適應階段之操作檢視紀錄已記載在120 天試運轉紀錄表內，此一事實業經證人（即系爭工程監造 人）甘銘源於鈞院104 年度建字第12號訴訟事件中證述明 確。至雲林縣政府為何就此部分仍對被告扣款，則屬被告 與雲林縣政府間之問題，與伊無關。且伊曾於103 年12月 25日以103 布濕字第026 號函知被告記錄方式及位置，被 告自己不積極向雲林縣政府說明解釋，卻將扣款責任推給 伊，顯然無理。 ⒋至於有關「各項設備性能與功能測試」紀錄，並非伊所應 負責之事項，蓋伊所應承作之試運轉項目及內容已載明於 兩造所簽工程合約中之試運轉計畫書內，伊與雲林縣政府 並無契約關係，被告不能因雲林縣政府要求其提出「各項 設備性能與功能測試」紀錄，即認該項紀錄之製作亦屬伊 依約應履行之義務。退步言，縱然各項設備性能與功能測 試及紀錄要屬伊之義務事項，但被告已將機電工程轉由訴 外人聯合水電行承包處理，則關於該部分工程之測試及記 錄自應由聯合水電行負責始合理，被告更不能要求伊負責 馬達及計量設備之試運轉及紀錄等工作。 ⒌綜上，伊於103 年11月25日前，已依鈞院103 年度移調字 第12號調解筆錄內容提送及補正本件工程之120 天試運轉 紀錄表及6 次水質檢測報告予被告向業主雲林縣政府請領 本件工程款，詎鈞院民事執行處仍認鈞院103 年度移調字 第12號調解筆錄所載伊應履行事項尚未完成，上開執行名 義附條件尚未成就，並以此為由駁回伊之105 年度司執字 第8034號執行事件聲請，自有未洽。 二、被告方面： ㈠聲明：如主文所示。 ㈡陳述： ⒈鈞院103 年度移調字第12號調解筆錄內容第1 點已載明： 聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被告）依本 契約所定之本件工程120 天之試運轉記錄表及6 次之水質 檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣政府 請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開文件 ，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正。但由雲林縣政 府於104 年5 月7 日所發府城工二字第1047702691號函文 內容可知，原告所提交經伊轉送雲林縣政府之水質分析報 告及120 天試運轉紀錄表等資料中仍欠缺「各項設備性能 與功能測試」及「水生植物系統起始適應階段之操作檢視 」等紀錄，足徵鈞院103 年度移調字第12號調解筆錄所載 原告應履行事項尚未完成，是上開執行名義所附條件尚未 成就甚明。 ⒉其次，原告於105 年間持鈞院103 年度移調字第12號調解 筆錄向鈞院民事執行處聲請對伊為強制執行（案號：105 年度司執字第8034號），但因上開執行名義所附條件尚未 成就，而為鈞院民事執行處所駁回，原告不服乃對之提起 抗告，案經臺灣高等法院臺南分院審認亦認：「依系爭調 解筆錄內容第2 項所載相對人給付工程款義務之發生，須 經抗告人提出『系爭工程120 天之試運轉記錄表、6 次水 質檢測報告，並經業主雲林縣政府未再要求補正相關文件 資料』之條件，足認抗告人提供之文件，須符合雲林縣政 府之認定未再要求補正後，始得請求相對人給付355 萬元 之工程款，故上開調解筆錄成立內容應屬強制執行法第4 條第2 項所定執行名義附有條件之情形。抗告人持該附條 件之執行名義聲請強制執行，依上揭法條及實務意旨說明 ，須證明執行名義所附條件已成就，即抗告人須已完成雲 林縣政府之補正事項，始得聲請強制執行。抗告人雖提出 系爭工程之試運轉之記錄表及照片表、水質樣品檢驗報告 ，作為系爭調解筆錄業已條件成就之證明；而觀諸上開雲 林縣政府函文說明欄第一點所載，相對人轉交抗告人檢送 之水質分析報告、120 天試運轉記錄表，有欠缺各項設備 性能與功能測試及水生植物系統起始適應階段之操作檢視 等紀錄；說明欄第二點更明確指出前述紀錄表不齊全及水 質檢驗項目未檢驗溶氧量，予以扣罰款41萬3,256 元乙情 ，難認抗告人已補正上開缺失」等語（見該院105 年度抗 字第212 號民事裁定理由欄第3 款第3 目），因而駁回原 告之抗告。嗣原告對臺灣高等法院臺南分院所為上開裁定 復提起再抗告，亦經最高法院以106 年度台抗字第763 號 民事裁定駁回之。是由上開裁定意旨可知，原告於105 年 間向鈞院民事執行處聲請對伊為強制執行時，其所持鈞院 103 年度移調字第12號調解筆錄所附條件尚未成就甚明。 而原告對伊所提出之上開強制執行事件（案號：105 年度 司執字第8034號）於106 年9 月28日經駁回確定後，原告 迄仍未依上開調解筆錄內容履行其應辦事項，空言上開執 行名義所附條件已成就云云，要無理由。 三、得心證之理由： ㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起（民事訴訟法第247 條第1 項）。而所謂即受確認判決之 法律上利益，係指法律關係（或為法律關係基礎事實）之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民 事判例要旨參照）。其次，執行名義附有條件、期限或須債 權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得 開始強制執行（強制執行法第4 條第2 項）；所謂執行名義 附有條件其情形有二，一為執行名義所載之請求權附有條件 ，即當事人對於法律行為所附之條件。二為執行名義本身附 有條件，即執行名義成立時就其效力所加之限制。經查，兩 造就本案相關工程款爭議曾於103 年7 月30日在本院調解時 達成：【⒈聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被 告）依本契約所定之本件工程120 天之試運轉記錄表及6 次 之水質檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣 政府請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開文 件，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正。⒉相對人同意 於聲請人依前項交付文件後2 個月內（但雲林縣政府依前項 通知聲請人補正文件資料後，於補正後1 個月內）給付聲請 人355 萬元】合意乙節，為兩造所不爭執，並有原告提出之 本院103 年度移調字第12號調解筆錄影本1 份在卷可稽。嗣 原告依上開調解筆錄內容第2 項請求被告支付系爭工程款； 至被告則以原告就上開調解筆錄內容第1 項所載應履行事項 尚未完成為由予以拒絕。是則兩造既對上開調解筆錄內容第 1 項所載事項（條件）是否完成（成就）要有爭執，因而原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此一不 明確之狀態得以確認判決加以除去，職是原告提起備位訴訟 ，請求確認本院103 年度移調字第12號調解筆錄內容第1 項 所載條件已成就，即有確認利益。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 （民事訴訟法第277 條前段）。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917 號判例意旨參照）。而本院103 年度移調 字第12號調解筆錄內容第1 項既載明：「聲請人（即本件原 告）願交付相對人（即本件被告）依本契約所定之本件工程 120 天之試運轉記錄表及6 次之水質檢測報告正本，供相對 人向本件工程之業主之雲林縣政府請領本件工程款，如業主 以書面通知聲請人補正上開文件，聲請人願依兩造契約所定 之範圍為補正」等情。且完成上開應履行事項乃為有利於原 告之事實，則依上揭法條及實務意旨，自應由原告負舉證責 任。經查： ⒈本院103 年度移調字第12號調解筆錄內容第1 點即已載明 ：「聲請人（即本件原告）願交付相對人（即本件被告） 依本契約所定之本件工程120 天之試運轉記錄表及6 次之 水質檢測報告正本，供相對人向本件工程之業主之雲林縣 政府請領本件工程款，如業主以書面通知聲請人補正上開 文件，聲請人願依兩造契約所定之範圍為補正」。但由原 告所提出之雲林縣政府於104 年5 月7 日所發府城工二字 第1047702691號函文（見本案卷第31頁）內容可知，原告 提出經被告轉交雲林縣政府之水質分析報告及120 天試運 轉紀錄表等資料中仍欠缺「各項設備性能與功能測試」及 「水生植物系統起始適應階段之操作檢視」等紀錄，足徵 本院103 年度移調字第12號調解筆錄所載原告應履行事項 尚未完成，是上開執行名義所附條件尚未成就甚明。 ⒉其次，原告前於105 年間曾持本院103 年度移調字第12號 調解筆錄向本院民事執行處聲請對被告為強制執行（案號 ：105 年度司執字第8034號），但因上開執行名義所附條 件尚未成就，而為本院民事執行處所駁回，原告不服乃對 之提起抗告，案經臺灣高等法院臺南分院審認亦認：「依 系爭調解筆錄內容第2 項所載相對人給付工程款義務之發 生，須經抗告人提出『系爭工程120 天之試運轉記錄表、 6 次水質檢測報告，並經業主雲林縣政府未再要求補正相 關文件資料』之條件，足認抗告人提供之文件，須符合雲 林縣政府之認定且未再要求補正後，始得請求相對人給付 355 萬元之工程款，故上開調解筆錄成立內容應屬強制執 行法第4 條第2 項所定執行名義附有條件之情形。抗告人 持該附條件之執行名義聲請強制執行，‧‧‧須證明執行 名義所附條件已成就，亦即抗告人須完成雲林縣政府要求 之補正事項，始得聲請強制執行。~s2;抗告人雖提出系爭工程 之試運轉之記錄表及照片表、水質樣品檢驗報告，作為系 爭調解筆錄業已條件成就之證明；而觀諸上開雲林縣政府 函文說明欄第一點所載，相對人轉交抗告人檢送之水質分 析報告、120 天試運轉記錄表，有欠缺各項設備性能與功 能測試及水生植物系統起始適應階段之操作檢視等紀錄； 說明欄第二點更明確指出前述紀錄表不齊全及水質檢驗項 目未檢驗溶氧量，予以扣罰款41萬3,256 元乙情，難認抗 告人已補正上開缺失~s1;」等語（見該院105 年度抗字第212 號民事裁定理由欄第3 款第3 目），因而駁回原告之抗告 。嗣原告對臺灣高等法院臺南分院所為上開裁定復提起再 抗告，亦經最高法院以106 年度台抗字第763 號民事裁定 駁回之。是由上開裁定意旨可知，原告於105 年間向本院 民事執行處聲請對被告為強制執行時，其所持本院103 年 度移調字第12號調解筆錄所附條件尚未成就甚明。而原告 對被告所提出之上開強制執行事件於106 年9 月28日經駁 回確定後，原告迄仍再未依上開調解筆錄內容履行或補正 其應辦事項乙節，要為原告所自承，則原告空言上開執行 名義所附條件已成就云云，即無可採。 ⒊基上，原告雖曾提出系爭工程之試運轉記錄表及照片表、 水質樣品檢驗報告，作為系爭調解筆錄業已條件成就之證 明，然至104 年5 月7 日業主雲林縣政府仍認系爭工程尚 有各項設備性能與功能測試及水生植物系統起始適應階段 之操作檢視等紀錄之欠缺並對被告予以扣罰413,256 元； 且原告在其所提出之上開強制執行事件於106 年9 月28日 經駁回確定後，迄仍未再依上開調解筆錄內容履行或補正 其應辦事項。從而，原告請求確認本院103 年度移調字第 12號調解筆錄所載停止條件已成就云云，即無理由，應予 駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 參、據上論結，本件原告先位之訴為不合法，備位之訴為無理由 ，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 民事第二庭 法 官 蔣得忠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 書記官 林巧玲