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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第450號 原　　　告　鄭靜英 訴訟代理人　張智學律師 被　　　告　加源農產有限公司 兼 法定代理人　許育基 共　　　同 訴訟代理人　劉哲宏律師 　　　　　　陳廷瑋律師 　　　　　　鄭猷耀律師 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國109 年3月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應協同原告清算兩造間之合夥財產。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第 7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴（經被告對於支 付命令於法定期間內提出異議視同起訴）求為判決：㈠被告 許育基應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自本院108 年 度司促字第3823號支付命令（下稱系爭支付命令）送達翌日 起至清償日止，按月息2 ％計算之利息；㈡被告加源農產有 限公司（下稱加源公司）應給付原告100 萬元，及自系爭支 付命令送達翌日起至清償日止，按月息1.5 ％計算之利息； ㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於民國108 年11 月15日以民事追加備位聲明狀，依民法第709 條之規定，追 加備位聲明求為判決：被告許育基應協同原告清算合夥後， 返還予原告出資150 萬元及應給予之利益（即①50萬元、② 100 萬元，及自系爭支付命令送達翌日起至清償日止，各按 ①月息2 ％、②月息1.5 ％計算之紅利）（見本案卷第191 至192 頁）。原告此部分追加並無礙於被告之防禦及訴訟之 終結，且被告就此追加部分亦表示無意見而為本案之言詞辯 論（見本案卷第231 頁），依上開規定，其追加備位聲明部 分，應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： ㈠先位之訴部分： ⒈被告許育基透過訴外人鄭俊宏（即原告之弟弟）向原告商借 50萬元，原告同意後，與被告許育基約定每月利息為1 萬元 （即月息2 ％），原告遂於107 年9 月10日將50萬元匯入被 告許育基之東勢厝郵局帳號0000000-0000000 號帳戶（下稱 系爭郵局帳戶）。後被告許育基復以其擔任負責人之被告加 源公司名義向原告借款100 萬元，原告同意後，與被告加源 公司約定每月利息為1.5 萬元（即月息1.5 ％），原告遂於 同年月17日將97.5萬（已扣除上開50萬元及100 萬元借款部 分各1 個月利息1 萬元及1.5 萬元，與上開50萬元匯款合稱 系爭二筆匯款）匯入被告加源公司之臺灣中小企業銀行帳號 00000000000 號帳戶（下稱系爭臺企銀帳戶）。 ⒉稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474 條第1 項定有明文。兩造間有消費借貸合 意及借款交付，已如前述，故原告確實先後分別與被告許育 基、加源公司成立50 萬元、100萬元之消費借貸關係，而就 兩造此二次消費借貸關係之利率約定，被告許育基於原告匯 款50萬元後，即於同年9 月13日下午12時31分以LINE向原告 說「大姐你沒有扣1 萬耶」，表明原告忘了預扣50萬消費借 貸契約之首月利息，經原告回覆「沒關係，等下次匯款的時 候，再一起處理就好」後，被告許育基遂於同年月16日下午 12時48分以LINE寫明扣除兩次消費借貸之首月利息的計算式 「0000000-00000-00000=975000」予原告，讓原告得依被告 所計算之金額匯款予被告加源公司。由上開兩造LINE對話紀 錄足見原告與被告許育基間消費借貸契約之約定利率為月息 2 ％，且原告與被告加源公司間消費借貸契約之約定利率月 息1.5 ％。 ⒊被告自107 年12月起即未依約支付原告利息，經原告多次向 被告催討，被告均置之不理，迄今被告除前3 個月之利息之 外，未曾清償任何借款，爰依民法第474 條及第478 條之規 定提起本訴。 ⒋原告與被告間並非共同投資，僅為借貸： ⑴因鄭俊宏之岳母資金太少，無法直接放貸予訴外人合發當鋪 （綽號：小瞇即張淳茹）賺取利息，乃以原告名義共同放貸 予合發當舖，故原告每月須匯款放貸利息至鄭俊宏配偶即訴 外人董瓊如之帳戶，足證原告係借款予合發當舖，並非投資 放款。 ⑵被告許育基及加源公司於107 年12月至108 年5 月間，改將 系爭二筆匯款之利息匯至董瓊如之帳戶，嗣原告於108 年4 月26日寄發存證信函，於同年6 月12日申請核發民事支付命 令，同年6 月間，被告許育基將50萬元本金交付鄭俊宏、10 0 萬元之本金匯入鄭俊宏帳戶，自108 年6 月起，被告許育 基及加源公司未再給付利息。 ⑶原告將金錢匯入被告許育基所指定之帳戶，從不知被告許育 基要做何用途，因鄭俊宏只告知每月賺取利息，並無所謂的 共同投資，鄭俊宏亦從未告知日後他人無法清償時，原告須 自負損失，只告知借貸予被告許育基及加源公司，固定每月 賺利息。104 年5 月20日才開始有被告許育基的利息收入， 由此可知並非如證人鄭俊宏所述共同投資，所以本件很單純 是原告與被告許育基間之消費借貸，只是每月賺取利息收入 。 ⑷臺南合發當舖積欠原告之借款，亦於107 年12月30日不再支 付利息，原告於108 年4 月26日發存證信函後，始知是鄭俊 宏告知合發當舖，利息不再匯入原告帳號，改交予董瓊如， 經調解後，合發當舖已將本金返還原告。 ⒌並聲明： ⑴被告許育基應給付原告50萬元，及自系爭支付命令送達翌日 起至清償日止，按月息2 ％計算之利息。 ⑵被告加源公司應給付原告100 萬元，及自系爭支付命令送達 翌日起至清償日止，按月息1.5 ％計算之利息。 ⑶原告願供擔保，請准予宣告假執行。 ㈡備位之訴部分： ⒈被告抗辯為投資合夥關係（原告否認，假設成立投資合夥關 係，應屬隱名合夥關係），被告許育基將原告應得之利息交 付給鄭俊宏及董瓊如，故出資與應給予之利益仍存在。依民 法第708 條第3 款，目的事業已完成或不能完成者屬終止事 由，而債務無法收回就是終止的事由，確實已終止合夥關係 ，爰依民法第709 條規定請求被告應返還原告出資額及應分 配紅利。 ⒉並聲明： 被告許育基應協同原告清算合夥後，返還予原告出資150 萬 元及應給予之利益（即①50萬元、②100 萬元自系爭支付命 令送達翌日至清償日止，各按①月息2 ％、②月息1.5 ％計 算之紅利）。 二、被告則以： ㈠原告固主張被告許育基透過鄭俊宏向其商借50萬元云云。惟 被告許育基係於103 年間經鄭俊宏介紹而認識原告，被告許 育基迄今未曾與原告碰面，均係藉由鄭俊宏與原告聯繫。於 107 年9 月間，因被告許育基之朋友有資金借貸需求，乃向 鄭俊宏提及是否一同投資該筆放貸，承作金額50萬元，鄭俊 宏可取得月息2 ％之利潤，鄭俊宏當下表示其無現金可投資 ，但可代為詢問原告是否有投資意願。嗣鄭俊宏向被告許育 基表示原告願投資該筆放貸，原告始於107 年9 月10日匯款 50萬元至被告許育基之系爭郵局帳戶，被告許育基於翌日提 款10萬元及身邊現有現金39萬元，交付借款人即訴外人林勝 鴻（預扣1 個月利息）。 ㈡原告另主張被告加源公司向其借款100 萬元云云。惟該筆款 項亦係因放貸關係，被告許育基依上述模式，再經由鄭俊宏 向原告詢問是否有意願一同投資該筆放貸，承作金額為100 萬元，可取得月息1.5 ％之利潤。原告同意投資後，乃於同 年月17日匯款97.5萬元至被告加源公司之系爭臺企銀帳戶， 被告許育基於同年月19日提款50萬元及身邊現有現金48萬元 ，交付98萬元與林勝鴻。被告許育基僅係提供被告加源公司 之帳戶供原告匯款，並未以被告加源公司之名義向原告借款 ，原告就此所述，與實情未合。 ㈢被告許育基將上開款項交付與借款人林勝鴻後，林勝鴻迄至 107 年11月前均繳息正常，然至同年12月起即欠繳利息，故 被告許育基亦自107年12月起未再給付利潤予原告。 ㈣鄭俊宏與其配偶董瓊如於本案之前，與被告許育基間長期有 資金往來，或為工程款相互調借，或為會錢，董瓊如之母親 亦有透過被告許育基投資放貸。被告就系爭二筆款項匯款報 酬予原告之同時，被告亦均有匯款予董瓊如，要無原告所主 張被告將應給予原告之利息改匯給董瓊如之情事。 ㈤原告是否另藉由鄭俊宏投資其他放貸如合發當舖，及事後發 生何爭執、如何解決，被告非當事人實無從知悉，且此亦與 本案無關。 ㈥兩造間不成立金錢消費借貸契約之法律關係： ⒈原告主張兩造間成立消費借貸關係，被告雖不否認原告有系 爭二筆匯款予被告之事實，惟否認兩造間已互為消費借貸之 意思合致，是依民事訴訟法第277 條前段規定，原告應就「 兩造間有消費借貸關係存在」之有利於己之積極事實即就借 貸意思表示合致之事實，負舉證責任。原告雖提出其與被告 許育基之LINE對話截圖，欲證明兩造間具成立消費借貸契約 之合意，惟綜觀該對話內容並無任何雙方有借貸意思合致之 文意。且原告與被告許育基從不認識及碰面，均係藉由鄭俊 宏居中聯繫，而依證人鄭俊宏到庭具結證稱內容，顯見原告 係投資被告許育基向他人放貸，始匯款系爭二筆匯款至被告 指定之帳戶內。倘若原告主張，係被告向原告借貸云云，則 證人鄭俊宏何須向原告提供該筆借貸之債務人是否有擔保品 等訊息，供原告評估是否投資該筆放貸？若係被告許育基向 原告借貸，則原告需考量者，應為被告許育基有無擔保品可 提供，而非第三人是否有擔保品可提供。原告主張兩造間具 成立消費借貸之合意，顯與事理常情有違。 ⒉原告固又以鄭俊宏曾委請律師發函稱「鄭靜英尚長期將南台 公司之資產（用）於民間放貸藉以自己收取高額利息」等語 ，可證兩造間為借貸關係，而非投資借貸云云。惟該函所指 不僅與本件系爭二筆匯款無關，亦無從自上開文字即推論兩 造間具成立消費借貸之合意，且依鄭俊宏嗣後對原告提出刑 事告訴狀所載犯罪事實：「被告鄭靜英竟趁職務之便，向訴 外人許育基『投資』民間放貸業務」等語，亦可知證人鄭俊 宏到庭所述前後相符，應可採信。 ⒊另被告許育基僅係提供被告加源公司之帳戶供原告匯款，並 未以被告加源公司之名義向原告借款，原告與被告加源公司 間，自無成立消費借貸契約之可能。 ⒋綜上所述，原告未能提出借據或足以表彰借款事實之其他證 據，自不能僅憑原告有交付金錢予被告之事實，即認定兩造 間已成立消費借貸之意思合致，撥諸最高法院98年度台上字 第1045號判決要旨，要難謂兩造間有消費借貸之原因關係存 在。原告乃經由鄭俊宏之媒介，與被告許育基一同投資放貸 。由原告提供資金，被告許育基則提供借貸資訊及負責債權 屆期不獲清償時之催收事務。是原告與被告間主觀上並無成 立金錢消費借貸契約之合意，原告係基於共同投資放貸事務 之意思而分別匯款50萬元、97.5萬元予被告許育基及加源公 司。原告既與被告許育基共同投資放貸，則於借款人未如期 還款時，原告本應與被告許育基一同承擔風險，故原告於借 款人未如期繳息、清償本金債務時，即起訴請求被告應返還 借款150萬元，即乏所據。 ㈦兩造間亦未成立合夥契約，原告依民法第709 條規定，請求 被告應返還原告出資額及應分配紅利，亦無理由： ⒈兩造原不認識，僅單純有他人欲借貸時，由被告許育基透過 鄭俊宏向原告提供訊息，是否投資該次放貸，倘若借貸之他 人日後無法清償，亦係由原告自負其損失，仍與民法第700 條合夥規定之要件有間。另原告於107 年9 月10日、同年月 17日分別匯款50萬元、97.5萬元予被告後，被告即將該款項 貸予借款人林勝鴻，林勝鴻嗣後未能清償，本係原告投資時 本得預知之風險，自不應再向被告為請求。 ⒉退步言之，縱認為兩造間成立隱名合夥契約之法律關係，依 民法第708 條規定，亦須有法定事由，始得終止。依該規定 及最高法院51年台上字第1452號判例、71年度台上字第1018 號判決意旨，原告尚須依法終止兩造間之隱名合夥契約，並 經結算程序，於無虧損情形，始得請求返還出資額，故原告 另依民法第709 條規定，請求被告應返還原告出資額及應分 配紅利，亦無理由。 ㈧並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告經鄭俊宏介紹而認識被告許育基。 ㈡原告於107 年9 月10日以其台新銀行台南分行帳戶匯款50萬 元至被告許育基所指定之系爭郵局帳戶。 ㈢原告於107 年9 月17日以其台新銀行台南分行帳戶匯款97.5 萬元至被告許育基指定之系爭臺企銀帳戶。 ㈣被告許育基於107 年10月及11月均正常給付原告約定之利息 每月2.5 萬元（計算式：500,000 ×2 ％＋1,000,000 ×1. 5 ％=25,000），惟自同年12月起即未再給付利息予原告。 四、兩造爭執之事項： ㈠原告依金錢消費借貸之法律關係，請求被告許育基給付50萬 元及100 萬元，及均自系爭支付命令送達翌日起至清償日止 ，各按月息2 ％、1.5 ％計算之利息，有無理由？（兩造間 是否成立消費借貸契約或為共同投資放貸？若是消費借貸契 約，是否有訂定借貸期間或定期催告返還？） ㈡原告備位聲明依隱名合夥之法律關係，請求被告許育基應偕 同原告清算合夥後，返還原告出資額150 萬元及應給予之利 益，有無理由？（兩造間是否成立隱名合夥契約？若是，被 告許育基應返還之金額為何？） 五、本院之判斷： ㈠原告主張其於107 年9 月10日、同年月17日分別匯款50萬元 、97.5萬元至被告許育基所指定之被告許育基所有系爭郵局 帳戶及被告許育基擔任負責人之被告加源公司所有系爭臺企 銀帳戶，該97.5萬元為100 萬元借款預扣50萬元借款之月息 2 ％即1 萬元與100 萬元借款之月息1.5 ％即1.5 萬元，於 同年10月、11月間仍有收得被告許育基所給付之每月月息2. 5 萬元，惟自同年12月起被告許育基則未再給付利息等情， 業據其提出與被告許育基間之LINE對話內容、原告之台新銀 行台南分行帳戶存摺明細、被告加源公司之變更登記表等為 憑（見本院系爭支付命令卷第4 至5 頁、第13至15頁；本案 卷第43至45頁），復為被告許育基及加源公司所不爭執，堪 信原告主張之上開事實為真實。惟被告許育基與加源公司則 否認兩造間有消費借貸之契約關係存在，並以上開情詞置辯 。 ㈡先位之訴部分： ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始足當之。且因交付金錢之原因 多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任。如其僅證明有金錢之交付，而未能證明借貸意 思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。次按，當事 人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。而認定事 實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時， 必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實 ，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而 後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定 之判斷（最高法院96年度臺上字第1131號、98年度臺上字第 1045號民事判決意旨參照）。 ⒉原告固已證明有交付金錢50萬元及97.5萬元予被告許育基及 加源公司，惟就兩造間是否有借貸意思表示合致一情，則僅 提出其與被告許育基之LINE對話紀錄（見本案卷第43頁）， 而該對話紀錄並未提及被告許育基或加源公司欲向原告借貸 金錢之相關對話，尚無從證明兩造間確有借貸意思表示合致 之情形。且依系爭郵局帳戶及系爭臺企銀帳戶之交易明細資 料（見本案卷第255 頁、第333 頁），原告於107 年9 月10 日匯款50萬元至系爭郵局帳戶、於同年月17日匯款97.5萬元 至系爭臺企銀帳戶，依其前後時間之存款餘額顯示被告許育 基及加源公司並無急需用錢而需向原告借貸金錢之情形。 ⒊依證人鄭俊宏到庭證述：鄭靜英是我大姐，許育基是我朋友 ，鄭靜英並不認識許育基，也沒有見過面，如果有放貸投資 的工作，都是許育基聯絡我，我再跟鄭靜英講，問她要不要 投資，她會跟我講她資金夠不夠、願不願意做，從101 年陸 續幫鄭靜英介紹做放款的投資，她算是金主，與許育基、加 源公司的部分都透過我，只要許育基有資金上需求，他會跟 我說利率多少，問我大姐看她願不願意投資，（鄭靜英怎麼 知道許育基把錢借給誰？）鄭靜英不會過問這個事情，她只 要收到利息就好，利息有如期進到帳戶，她都不會過問，本 件系爭二筆匯款跟之前一樣，許育基有客戶要承作，來電問 我大姐要不要投資，月息幾分利，我跟大姐講，我大姐願意 ，他們就會約定要匯款的帳戶，這方面我就不過問了，許育 基那邊如果客戶到期他會跟我講，我會跟我大姐講這筆款項 匯到妳的帳戶，她自己會做紀錄，（本案兩筆貸款，許育基 在跟你聯絡時，有沒有跟你提到這次放貸的對象？有無提供 擔保品？）他從來不會跟我講對象是誰，擔保品他說這是常 客，沒有擔保品，第一筆2 分他沒有賺，第二筆100 萬許育 基賺0.5 分，他們放貸給客戶都是2 分，第一筆是常客，沒 有擔保品，鄭靜英願意，第二筆許育基根本表明他沒有利率 可以賺，又要去催討，所以跟我大姐說這次1 分半可以嗎？ 我大姐說可以等語（見本案卷第154 至160 頁）等語，已詳 細證述原告系爭二筆匯款係原告投資放貸之資金，並非被告 許育基或加源公司向原告借貸之金錢。又參酌原告所提供其 與證人鄭俊宏間於106 年10月31日之LINE對話內容，證人鄭 俊宏稱：「許育基（育源）早上來電問妳有沒有要承作50萬 元（二個月一期）客戶借貸利率1 分半（1.5 ）。妳再參考 看看～」、「不勉強喔～～～」，原告則回：「可以」等語 （見本案卷第99頁第4 則），足見原告確有因鄭俊宏告知被 告許育基有客戶借貸需求而投資放貸之情形，核與證人鄭俊 宏上開證述之情節相符。 ⒋原告雖舉其與合發當舖間之借貸關係而證明兩造間為消費借 貸關係，然原告與他人間之法律關係為何並無法證明兩造間 之關係即為消費借貸契約。又原告固指被告許育基及加源公 司於107 年12月至108 年5 月間，改將系爭二筆匯款之利息 1 萬元及1.5 萬元匯至董瓊如之帳戶，並於108 年6 月間， 由被告許育基將50萬元本金交付鄭俊宏、100 萬元之本金匯 入鄭俊宏帳戶云云，然此為被告所否認，且被告許育基於10 7 年9 月20日、10月21日、11月25日亦均有固定匯款1 萬元 至董瓊如之帳戶，有被告許育基之系爭郵局帳戶交易明細及 董瓊如之中國信託商業銀行股份有限公司西臺南分行帳戶交 易明細等資料在卷可憑（見本案卷第257 頁、第261 頁、第 265 頁、第297 頁、第299 頁），而原告已自承於107 年10 月、11月有收受被告許育基交付之利息各25,000元（見上開 兩造不爭執之事項），足見被告許育基與董瓊如（或鄭俊宏 ）間確有另外之契約關係，是原告上開主張尚難認為真實。 ⒌綜上，原告僅能證明有交付系爭二筆匯款予被告許育基、加 源公司，尚未能舉證證明其與被告許育基、加源公司間確有 消費借貸之意思表示合致，依民法第474 條第1 項規定及最 高法院98年度台上字第1045號判決意旨，仍不能認為兩造間 存有消費借貸之契約關係。是原告依消費借貸之法律關係請 求被告許育基、加源公司應分別返還50萬元、100 萬元及自 系爭支付命令送達之翌日起至清償日止，各按月息2 ％、1. 5％之利息，即乏所據。 ㈢備位之訴部分： ⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約； 前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他 利益代之，民法第667 條第1 、2 項分別定有明文。次按稱 隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出 資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約； 又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第 700 條、第702 條亦分別定有明文。末按除依第686 條之規 定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止： …三、目的事業已完成或不能完成者；又隱名合夥契約終止 時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之 利益，民法第708 條第3 款及同法第709 條前段亦有明定。 ⒉依證人鄭俊宏上開證述，原告係將系爭二筆匯款匯入被告許 育基指定之帳戶，再由被告許育基借貸予他人，以賺取利息 ，原告係背後之金主，已如上述，而被告許育基到庭經本院 依民事訴訟法第367 條之1 規定，以當事人身份訊問，其亦 自陳：我跟鄭俊宏說有人要借貸，他姐姐要做，我之前有在 當舖工作過，有很多人有資金上的需求，系爭二筆匯款是做 放貸之用，這兩筆錢放貸給林勝鴻，只有簽本票做為擔保而 已，第一筆我有領10萬及身上錢有30幾萬共現金49萬元，於 9 月11日交付林勝鴻，我沒有獲得利益，第二筆我有領50萬 加上身上現金48萬元共現金98萬元，於9 月19日交付林勝鴻 ，我跟鄭俊宏說我要賺5 ％，鄭俊宏跟我收1.5 分等語（見 本案卷第360 至366 頁），足見本件系爭二筆匯款係由原告 負責提出資金，被告許育基則以其名義負責對外尋找放貸對 象，進行放貸、催收本金、利息等工作，以經營放貸賺取利 息之事業。是原告備位主張其與被告許育基就系爭二筆匯款 為隱名合夥之契約關係，應屬有據。 ⒊原告已於109 年1 月2 日當庭表示欲終止其與被告許育基間 之隱名合夥關係（見本案卷第360 頁），被告許育基亦當庭 陳明：這兩筆放貸後來沒有收回來，林勝鴻只繳付利息到11 月，後來沒看到他人等語（見本案卷第367 至368 頁），且 經本院通知證人林勝鴻到庭，其亦未到庭，有本院送達證書 及民事報到單在卷可憑（見本案卷第355 至357 頁），可見 兩造間之目的事業亦已不能完成，其等隱名合夥契約應已終 止。又依民法第701 條準用第689 條規定，隱名合夥人與出 名營業人間應先經結算，必經結算之結果無損失，隱名合夥 人始得依民法第709 條前段規定，向出名營業人請求返還其 出資及給與其應得之利益。而本件原告與被告許育基間就系 爭二筆匯款並未進行結算之程序。從而，原告提起備位之訴 ，請求被告許育基應協同原告清算合夥，應屬有據。至於原 告請求被告許育基應返還其出資150 萬元及應給予之利益（ 即①50萬元、②100 萬元自系爭支付命令送達翌日至清償日 止，各按①月息2 ％、②月息1.5 ％計算之紅利）部分，因 兩造尚未經過結算，其結果是否無損失亦屬未知，是原告上 開請求則尚乏依據。 ㈣綜上所述，原告先位之訴依消費借貸之法律關係，請求被告 許育基及加源公司應分別返還50萬元、100 萬元及自系爭支 付命令送達之翌日起至清償日止，各按月息2 ％、1.5 ％之 利息，為無理由，不應准許。又原告備位之訴依隱名合夥之 法律關係，請求被告許育基應協同原告清算合夥，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。至於原 告先位之訴請求被告許育基、加源公司分別給付50萬元、10 0 萬元及其利息部分，既經駁回，其假執行之聲請，已失所 附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 4 月 6 日 民事第二庭 法 官 廖國勝 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 6 日 書記官 洪明煥